Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 maggio 2015, n. 2388. In omaggio al “favor partecipationis” che privilegia interpretazioni più conformi alla sostanza dell’esito competitivo, sono esclusi dalle gare pubbliche coloro che nell’esercizio dell’attività professionale commettano un errore “grave” accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, non invece chi è autore di mera irregolarita?, inadempienza o ritardo nell’impresa

/, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 maggio 2015, n. 2388. In omaggio al “favor partecipationis” che privilegia interpretazioni più conformi alla sostanza dell’esito competitivo, sono esclusi dalle gare pubbliche coloro che nell’esercizio dell’attività professionale commettano un errore “grave” accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, non invece chi è autore di mera irregolarita?, inadempienza o ritardo nell’impresa

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 maggio 2015, n. 2388. In omaggio al “favor partecipationis” che privilegia interpretazioni più conformi alla sostanza dell’esito competitivo, sono esclusi dalle gare pubbliche coloro che nell’esercizio dell’attività professionale commettano un errore “grave” accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, non invece chi è autore di mera irregolarita?, inadempienza o ritardo nell’impresa

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 13 maggio 2015, n. 2388

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9083 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da SO. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. An.Za., con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso (…);

contro

– Azienda Sanitaria Locale di Biella, rappresentato e difeso dagli avv. Le.Ca. ed altri, con domicilio eletto presso l’ultimo in Roma, Via (…);

– BI. Spa, rappresentata e difesa dagli avv. An.Fe. e Gi.Co., con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 02087/, resa tra le parti, concernente l’ aggiudicazione definitiva del servizio di ricondizionamento, sterilizzazione e disinfezione dello strumentario chirurgico presso i presidi dell’ A.S.L. Biella;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Biella e di BI. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2015 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Za. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per il Piemonte SO. s.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge e eccesso di potere in diversi profili, la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Biella n. 239 del 1° aprile 2014, comunicata, a mezzo pec il 7 aprile 2014, con la quale era disposta l’aggiudicazione definitiva a BI. s.p.a. del servizio di ricondizionamento, sterilizzazione e alta disinfezione dello strumentario chirurgico ed endoscopico presso i presidi dell’ A.S.L. predetta, da aggiudicarsi con il metodo del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la durata complessiva di sei anni (3 anni più eventuale rinnovo di 3 anni), con importo a base d’asta – di Euro 3.393.000,00.

L’impugnativa era altresì rivolta contro i seguenti atti della procedura concorsuale:

– verbale di gara rep. n. 2440;

– delibera del Direttore Generale dell’ A.S.L. Biella n. 604 del 4 dicembre 2013 di nomina della Commissione tecnica;

– verbali delle sedute della Commissione tecnica del 10, 16 e 18 dicembre 2013;

– verbale di gara rep. 2468 relativo alla seduta del 28 gennaio 2014;

– nota prot. 2329/14 del 31 gennaio 2014 dell’A.S.L. Biella;

– verbale relativo alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da BI. s.p.a. del 3 marzo 2014;

– bando di gara e capitolato speciale di gara;

– deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. Biella n. 585 del 18 novembre 2013.

Con sentenza n. 2087 del 22 dicembre 2014 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Con atto di appello indirizzato prima avverso il dispositivo della decisione e poi contro la motivazione della stessa la soc. SO. ha contestato le conclusioni del primo giudice e ed ha insistito nei motivi di legittimità articolati in prime cure segnatamente inerenti:

– alla mancata esclusione di BI. s.p.a. dal concorso non avendo la stessa indicato, con scorporo dall’offerta economica complessiva, il costo per oneri di sicurezza, secondo quanto prescritto a pena di esclusione dalla gara dai punti 3.6. e 3.7 del capitolato;

– all’indebita ammissione dalla gara della soc. BI. per essere essa incorsa in grave errore professionale nella prestazione di servizi analoghi a quello oggetto di gara in relazione a rapporto contrattuale intercorso con l’ A.O. Ordine Mauriziano e, in ogni caso, reso al riguardo una dichiarazione non veritiera;

– all’introduzione nel sistema di aggiudicazione in base al prezzo più basso dell’offerto di elementi valutativi sul livello qualitativo e l’idoneità tecnica dell’offerta.

Resistono l’ A.S.L. Biella e la controinteressata BI. s.p.a. che hanno contraddetto con le rispettive memorie i motivi di impugnativa e concluso per la conferma della sentenza impugnata.

In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 12 marzo 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. La sentenza impugnata merita conferma.

2.1. Il T.A.R. ha respinto il primo motivo del ricorso proposto dalla soc. SO., teso all’esclusione dalla gara della controinteressata soc. BI. per non avere questa separatamente indicato nell’offerta economica, in ossequio della disciplina di gara, i costi della sicurezza da rischio specifico, per il seguente triplice ordine di considerazioni:

– l’appalto di cui si controverte rientra fra quelli indicati nell’allegato II B del codice dei contratti pubblici e ad esso sia applicano, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006, le sole disposizioni ivi richiamate che non comprendono gli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter e 87. comma 4, sulla specificazione dei costi di sicurezza in sede di offerta economica;

– l’obbligo di scorporo dei costi di sicurezza dal coacervo dell’offerta economica non emerge dalla specifica disciplina di gara e segnatamente dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, dovendosi in ogni caso privilegiare il favor partecipationis a fronte di clausole ambigue sui requisiti di ammissione e sulle cause di esclusione;

– detta conclusione è avvalorata dallo jus superveniens di cui all’art. 38 del d.l. n. 90 del 2014 che, anche se non applicabile ratione temporis, tende al superamento di un approccio strettamente formalistico agli oneri adempitivi dei concorrenti ai fini dell’ammissione alle gare per la selezione del contraente.

Il collegio reputa di condividere le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R.

L’applicazione di quanto previsto dall’art. 87, comma quattro, del d.lgs. n. 163 del 2006 sull’obbligo di separata specificazione dei costi per oneri di sicurezza, non può ricondursi, ob relationem, al rinvio del capitolato di gara al predetto d.lgs., richiamato in estremi ai fini della regolamentazione della gara.

Va, invero, considerato che il corpo di disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006 è comprensivo dell’art. 20 che, per i servizi esclusi nel cui ambito ricade l’affidamento di cui è causa, circoscrive l’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici a specifiche e individuate disposizioni che non comprendono il menzionato art. 87.

Il primo giudice, inoltre, ha correttamente posto in rilievo la non univocità delle prescrizioni di gara sulla redazione dell’offerta economica così che, alla luce del favor partecipationis e dell’assenza di una specifica comminatoria di esclusione, possa pervenirsi alla sanzione espulsiva per l’omesso scorporo degli oneri di sicurezza.

Se invero il punto 3.6 del capitolato speciale di gara, avente ad oggetto adempimenti in materia di sicurezza del lavoro, prevede che l’importo complessivo del servizio deve essere comprensivo dei costi della sicurezza e che detti costi vanno evidenziati a parte nell’offerta economica, il successivo punto 3.7.3, che reca in dettaglio le regole di redazione dell’offerta economica, nulla dispone nello specifico e dà atto che il prezzo offerto si intende comprensivo di tutti i costi (diretti, indiretti, spese generali, ecc.) necessari per la corretta esecuzione dell’appalto e derivanti dall’osservanza del presente capitolato speciale e della normativa vigente.

Non soccorre alla tesi dello scorporo nell’offerta economica dei costi di sicurezza il modello allegato al capitolato speciale per la formulazione dell’ offerta economica che, nella sua predisposizione grafica, non reca nessuna indicazione al riguardo mentre, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, nessun obbligo adempitivo dell’onere di cui si discute può ragionevolmente ricondursi alla casella preceduta dalla generica dicitura altro contenuta nel modulo oltre quella destinata all’indicazione dei costi unitari.

Agli effetti dell’invocata esclusione dalla gara – ferma l’assenza di apposita previsione nella disciplina di gara in presenza dell’omissione che si ascrive alla soc. SO. – non si verte, inoltre, a fronte di un requisito essenziale ai fini della partecipazione la cui omessa dichiarazione possa avere inciso sul corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale.

Soccorre, invero, al riguardo la giurisprudenza che, in assenza del formale scorporo dei costi di sicurezza aziendali, riconduce alla fase di verifica della congruità dell’offerta la valutazione dell’idoneità della stessa a soddisfare anche gli oneri non comprimibili indotti dalla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 3484 dell’ 8 luglio 2014; n. 280 del 21 gennaio 2014).

2.2. Con il secondo mezzo la soc. SO. rinnova la censura, disattesa dal T.A.R., sulla sussistenza dei presupposti per l’esclusione dalla gara di BI. s.p.a. per non avere quest’ultima dichiarato di essere incorsa in un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale così incorrendo nella specifica comminatoria di esclusione prevista al riguardo dal capitolato speciale di gara.

Il difetto del requisito di ammissione è collegato – alla luce di quanto previsto dall’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 – alla revoca disposta dall’ Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino del servizio di sterilizzazione di strumentario chirurgico per il presidio ospedaliero Umberto I di Torino di cui BI. era risultata aggiudicataria (delibera n. 542 del 2010). Ciò per l’insufficienza e non idoneità del materiale consegnato per l’avvio del servizio. In presenza, inoltre, di una dichiarazione difettosa sotto l’anzidetto profilo si doveva in ogni caso disporre, a giudizio di SO., l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, versandosi a fronte di dichiarazione non veritiera.

Osserva il collegio che nella specie viene in rilievo l’ultimo periodo della legge f) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 che esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori forniture e servizi i soggetti “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio delle loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Alla stregua del dato precettivo l’accertamento del possesso del requisito di partecipazione avviene, in via primaria e autonoma, attraverso i poteri di verifica della stazione appaltante, che può a tal fine avvalersi di ogni mezzo di prova, e, in via secondaria, con l’apporto dichiarativo dell’impresa che partecipa alla gara cui, nella specie, il capitolato demanda l’obbligo di segnalare ipotesi di non corretto esercizio delle prerogative professionali che, per la connotazione di gravità, possono assurgere a impedimento dell’ammissione al concorso.

Tale ultimo obbligo di dichiarazione ricorre con riguardo non a qualsiasi irregolarità. inadempienza o ritardo nello svolgimento di attività espressione delle qualità professionali di chi partecipa alla gara, ma solo per quelle che presentano la connotazione della gravità che, ove non tipizzata dalla lex specialis del concorso, è soggetta al filtro valutativo di chi rende la dichiarazione.

Nella specie la vicenda cui la soc. SO. dà rilievo ai fini dell’emersione della causa di esclusione prevista alla lett. f) secondo periodo, dell’art. 38 si caratterizza per peculiarità perché, malgrado la disposta revoca per la non corretta prestazione del servizio di sterilizzazione da parte dell’ Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, l’ Azienda medesima a distanza di un mese invitava la soc. BOSTER a partecipare a nuova gara indetta per l’affidamento del medesimo servizio.

Siffatta circostanza induce a ritenere non esigibile, anche agli effetti dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, il puntuale obbligo dichiarativo che SO. ascrive a BI., in presenza di una condotta che la stessa stazione appaltante non ha ritenuto qualificata da negligenza e inadempienza tali da precludere ogni ulteriore rapporto contrattuale e, quindi, non assistita dalla connotazione di gravità. La lett. f) dell’art. 38 non dà, infatti, rilievo, ai fini della perdita della capacità di partecipare alle pubbliche gare, ad ogni errore commesso nell’attività di impresa, ma solo a quelli, si ripete, caratterizzati da gravità nella specie esclusa dallo stesso organo pubblico che aveva disposto la risoluzione del precedente rapporto contrattuale.

2.3. Con il terzo motivo SO. censura il criterio di selezione osservato dall’ Azienda Sanitaria per la scelta del contraente.

A dire della società appellante le prescrizioni contenute nel capitolato speciale (punti 3.7.2.1. e 3.10.3) sull’obbligo dei concorrenti di produrre un elaborato tecnico recante elementi descrittivi sugli aspetti quantitativi, organizzativi, metodologici e strumentali della prestazione da rendere – da verificarsi da parte di commissione tecnica all’uopo nominata – avrebbero introdotto elementi di differenziazione qualitativa delle offerte rendendo, per l’effetto, manifestamente illogica e contraddittoria l’aggiudicazione dell’appalto secondo il criterio automatico del prezzo più basso.

Osserva il collegio che – quanto al regolare svolgimento della gara cui SO. ha partecipato in acquiescenza al contenuto della lex specialis del concorso – le prescrizioni del capitolato speciale oggetto di contestazione non hanno determinato nessun vulnus concreto nella sua sfera giuridica, ove si consideri che in alcun modo la stazione appaltante ha valorizzato gli elementi descrittivi dell’offerta ai fini del confronto concorrenziale. Ciò priva di ogni interesse concreto e attuale la domanda di annullamento nei termini formulata.

Sotto ulteriore profilo l’elaborato tecnico che i concorrenti erano tenuti a produrre in osservanza del punto 3.7.2.1. del capitolato speciale – da redigersi in base a una pluralità di elementi contenutistici tutti indicati in dettaglio – nell’ economia della disciplina di gara ha assunto un ruolo teso all’identificazione di una soglia minima di corrispondenza dell’offerta alle prestazioni complesse da affidare in appalto in relazione all’oggetto indicato al punto 2.1. del capitolato. Il giudizio di verifica assegnato alla commissione tecnica – che, si ripete, non ha investito il merito dell’ offerta ai fini della modulazione di un punteggio, ma solo la sua idoneità in senso stretto a soddisfare le esigenze essenziali dell’ amministrazione per il servizio de quo – non ha introdotto alterazione al criterio di aggiudicazione in base al prezzo più basso, che è intervenuto su offerte qualificate del tutto omogenee in relazione allo scopo prefissato dalla stazione appaltante.

All’infondatezza dei motivi segue il rigetto dell’appello.

In relazione alla peculiarità dei profili della controversia spese e onorari possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo – Presidente

Bruno Rosario Polito – Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo – Consigliere

Angelica Dell’Utri – Consigliere

Roberto Capuzzi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 13 maggio 2015.

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