Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 7 maggio 2015, n. 2313. La convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2013, nr. 4810): la richiesta di proroga costituisce quindi una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che deve essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici. Infatti, alla stregua della vigente normativa, la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all’accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore – che pure ha analiticamente regolato il contenuto delle convenzioni de quibus – si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17 agosto 1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti

/, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Diritto Urbanistico, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 7 maggio 2015, n. 2313. La convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2013, nr. 4810): la richiesta di proroga costituisce quindi una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che deve essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici. Infatti, alla stregua della vigente normativa, la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all’accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore – che pure ha analiticamente regolato il contenuto delle convenzioni de quibus – si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17 agosto 1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti

Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 7 maggio 2015, n. 2313. La convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2013, nr. 4810): la richiesta di proroga costituisce quindi una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che deve essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici. Infatti, alla stregua della vigente normativa, la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all’accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore – che pure ha analiticamente regolato il contenuto delle convenzioni de quibus – si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17 agosto 1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 7 maggio 2015, n. 2313

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 8999 del 2014, proposto dal COMUNE DI VIGONZA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti An.Ma. ed altri, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via (…),

contro

DI. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vi.Do. e Mi.Re. d’Aci, con domicilio eletto presso quest’ultima i Roma, via (…),

per l’annullamento e/o la riforma,

previa sospensione dell’efficacia,

della sentenza della Sezione Seconda del T.A.R. del Veneto del 9 ottobre 2014, nr. 1287, resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., con la quale è stato accolto il ricorso nr. 1200/2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;

Viste le memorie prodotte dal Comune appellante (in data 19 marzo 2015) e dalla appellata (in data 22 novembre 2014) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2015, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Ma. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

 

Il Comune di Vigonza ha impugnato la sentenza – resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. – con la quale il T.A.R. del Veneto, provvedendo sul ricorso proposto dalla Di. S.a.s. di En., ha:

– accolto la domanda di accertamento dell’insussistenza dell’inadempimento all’obbligo stabilito dall’art. 8, ultimo comma, della convenzione di lottizzazione sottoscritta il 18 maggio 2007;

– preso atto della rinuncia alle ulteriori domande, aventi a oggetto la declaratoria di insussistenza dei presupposti per l’escussione da parte del Comune di Vigonza della polizza fideiussoria di cui all’art. 16, ultimo comma, della convenzione medesima, e la condanna del Comune alla restituzione delle somme pagate per effetto dell’escussione della detta polizza.

A sostegno dell’appello, l’istante ha dedotto l’erroneità della sentenza del T.A.R.:

1) nella parte in cui, da un lato, ha ritenuto sussistente la cognizione del giudice amministrativo rispetto alla domanda di accertamento dell’insussistenza dell’inadempimento alla convenzione urbanistica e, dall’altro, ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alla domanda di inibizione dell’escussione della fideiussione;

2) laddove il giudice di prime cure ha reputato che la richiesta di proroga presentata da Di. S.a.s. avesse dato avvio ad un procedimento amministrativo, tenendo così aperto il termine di scadenza della stessa sino all’entrata in vigore dell’art. 30, comma 3-bis, della legge 9 agosto 2013 nr. 98 (di conversione del decreto legge 21 giugno 2013, nr. 69), norma di eterointegrazione automatica delle condizioni della convenzione di lottizzazione che ne avrebbe prorogato l’efficacia.

L’appellante ritiene inoltre sussistenti molteplici profili di illegittimità costituzionale della legge su indicata, dalla quale deriverebbero violazioni degli artt. 3, 41, 97, 117 e 118 Cost.

Si è costituita la società Di. S.a.s., la quale ha presentato memoria difensiva con cui ha ribadito l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’appellante e l’applicabilità al caso di specie della proroga ex lege di cui all’art. 30, comma 3-bis, della legge nr. 98 del 2013.

Alla camera di consiglio del 25 novembre 2014, fissata per l’esame della domanda cautelare formulata in una all’appello, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

All’udienza pubblica del 21 aprile 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

 

DIRITTO

 

1. Il presente giudizio riguarda una convenzione di lottizzazione relativa al Piano Urbanistico Attuativo “Il Cristallo – 3° stralcio” della Z.T.O. “D speciale – artigianale – commerciale di espansione di Peraga”, stipulata tra il Comune di Vigonza e la società Di. S.a.s. di En. & C.

La predetta società si era impegnata a costruire e cedere all’Amministrazione una palestra polifunzionale ed un parcheggio pubblico, in conformità ai progetti definitivi depositati agli atti del Comune; a garanzia degli obblighi assunti con la firma della convenzione, essa aveva prodotto al Comune apposita polizza fideiussoria dell’importo di Euro 2.215.500,00.

Con delibera di Giunta Comunale nr. 76 del 2010 è stato approvato il progetto esecutivo e i lavori hanno avuto inizio in data 23 settembre 2010; ai sensi dell’art. 8 della convenzione, essi avrebbero dovuto essere ultimati entro il 23 marzo 2013.

2. Tuttavia, in data 20 marzo 2013 Di. S.a.s. ha formalizzato una richiesta di proroga del termine di ultimazione dei lavori, adducendo un ritardo imputabile all’impresa appaltatrice Sa. S.p.a. (con cui i rapporti contrattuali erano cessati poiché era stata messa in liquidazione), la quale aveva proposto domanda di concordato preventivo e aveva sospeso i lavori; ciò premesso, stimandosi in otto mesi il tempo necessario per il completamento delle opere, la società odierna appellata chiedeva una proroga fino al 31 dicembre 2013.

3. La richiesta di proroga è stata riscontrata dal Comune con nota nr. 12172 del 24 aprile 2013, con la quale si comunicava che la Giunta aveva espresso parere favorevole alla stessa nella seduta del 27 marzo 2013, soggiungendosi che la proroga avrebbe dovuto essere “formalizzata” con successivo provvedimento di Giunta subordinato alle seguenti condizioni:

I) dimostrazione dell’intervenuta risoluzione del contratto d’appalto e della sottoscrizione di nuovi contratti con altre ditte appaltatrici;

II) cessione anticipata in favore del Comune delle aree e di quanto già edificato previa allegazione dello stato di consistenza delle opere;

III) predisposizione di una nuova polizza fideiussoria sostitutiva della precedente.

4. Con nota del 28 maggio 2013, Di. S.a.s. ha manifestato la propria disponibilità ad assecondare le richieste dell’Amministrazione.

5. Successivamente, i contatti tra le parti sono ripresi soltanto il 31 marzo 2014, allorché il Comune ha chiesto un aggiornamento sullo stato di avanzamento dei lavori; l’odierna appellata ha risposto con nota del 3 aprile 2014, allegando il prospetto dei lavori effettuati ed evidenziando come le condizioni poste dal Comune relative alla cessione anticipata e alla nuova polizza fideiussoria non potevano essere soddisfatte, e inoltre richiamando le difficoltà incontrate nella realizzazione delle opere a causa della mancata vendita dei lotti e della crisi del mercato immobiliare.

6. Stando così le cose, l’Amministrazione comunale ha contestato con nota del 27 maggio 2014 l’inadempimento agli obblighi di cui all’art. 8 della convenzione riservandosi di dar corso alle iniziative per la tutela dei propri diritti, inclusa l’escussione della polizza fideiussoria.

7. Ritenendo illegittimo il comportamento del Comune, e avendo tuttavia la compagnia assicuratrice proceduto al pagamento di quanto richiesto dall’Amministrazione, la società odierna appellata ha adito ex art. 700 cod. proc. civ. il Tribunale di Padova, chiedendo l’inibizione dell’escussione della fideiussione sulla base dell’asserita insussistenza dell’inadempimento da parte del lottizzante.

Poiché il Tribunale adito ha respinto l’istanza, Di. S.a.s. ha proposto ricorso dinanzi al giudice amministrativo, chiedendo l’accertamento dell’insussistenza dell’inadempimento agli obblighi della convenzione e l’insussistenza dei presupposti per l’escussione della polizza fideiussoria, con la conseguente condanna dell’Amministrazione comunale alla restituzione di quanto già incamerato.

Alla camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare proposta dalla società istante, questa ha rinunciato alla domanda relativa all’escussione della polizza.

Il T.A.R. del Veneto ha così trattenuto la causa in decisione e, con sentenza resa in forma semplificata, ha accolto il ricorso proposto dichiarando l’insussistenza dell’inadempimento, atteso che con l’entrata in vigore della legge 9 agosto 2013, nr. 98, di conversione del decreto-legge 21 giugno 2013, nr. 69, il termine di ultimazione dei lavori non poteva dirsi scaduto, essendo stato prorogato per tre anni ai sensi dell’art. 30, comma 3-bis, del detto decreto.

8. La predetta sentenza è oggetto di appello da parte del Comune di Vigonza, il quale contesta la decisione del T.A.R. evidenziandone l’erroneità in punto di giurisdizione e la contraddittorietà nella motivazione.

9. Ciò premesso l’appello si appalesa fondato e va conseguentemente accolto, nei sensi e limiti di seguito descritti.

10. Principiando dal primo motivo d’appello, questo è infondato e va pertanto respinto.

L’Amministrazione, infatti, contesta la giurisdizione del giudice amministrativo invocando la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in tema di controversie relative al rapporto di garanzia accessorio a convenzioni urbanistiche: ciò in quanto si assume una sorta di connessione necessaria fra le domande, allorché, come nel caso che qui occupa, la questione relativa all’escussione della polizza fideiussoria sia associata a quella della sussistenza (o meno) dell’inadempimento che tale escussione legittimerebbe.

Tuttavia, nella specie la società ricorrente ha ritualmente rinunciato già in primo grado alla domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto di escussione della cauzione, e pertanto il themadecidendum dinanzi al primo giudice restava circoscritto alla sola domanda di accertamento dell’insussistenza dell’inadempimento contestato dal Comune.

A tale rinuncia l’Amministrazione appellante non si è opposta, come pure avrebbe potuto ai sensi dell’art. 84, comma 3, cod. proc. amm., né la stessa risulta aver articolato alcun motivo di appello sul punto.

Di conseguenza, correttamente il giudice di prime cure ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, nr. 1 lettera a), cod. proc. amm., sulla base del rilievo che la convenzione di lottizzazione rientra nella categoria degli accordi procedimentali disciplinati dall’art. 1, legge 7 agosto 1990, nr. 241, in relazione ai quali la cognizione del giudice amministrativo è estesa anche alle controversie inerenti alla loro esecuzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2013, nr. 81).

Per converso, è evidente che il T.A.R. non avrebbe potuto esaminare la questione di giurisdizione così come prospettata dal Comune nel proprio atto di appello, in quanto così procedendo avrebbe dovuto necessariamente pronunciarsi anche sulle domande rinunciate da parte ricorrente, rischiando quindi di incorrere nel vizio di ultrapetizione.

12. Passando all’esame del secondo motivo d’appello, questo è invece fondato e meritevole di accoglimento.

Ed invero, premesso che la convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2013, nr. 4810), la richiesta di proroga inoltrata al Comune dalla società odierna appellata costituiva una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che avrebbe dovuto essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici.

Infatti, alla stregua della vigente normativa la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all’accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore – che pure ha analiticamente regolato il contenuto delle convenzioni de quibus – si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17 agosto 1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti.

Pertanto, per una modifica dell’accordo si applica la normativa codicistica ai sensi dell’art. 11, comma 3, della legge 7 agosto 1990, nr. 241: in particolare, trattandosi nella specie di atto negoziale, che presuppone la ricerca del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuisce allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue che la sua modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 gennaio 2011, nr. 693).

A ciò si aggiunga che la Giunta Comunale, organo istituzionalmente competente a esprimere la volontà del Comune in subiecta materia, non si era mai formalmente pronunciata sulla richiesta di proroga, limitandosi a esprimere un avviso preliminare ed espressamente differendo la “formalizzazione” del proprio assenso all’adempimento delle suindicate condizioni.

Se questo è vero, ne discende che il “parere favorevole” di cui alla nota del 24 aprile 2103 non avrebbe potuto essere inteso in nessun caso come accettazione della richiesta di modifica contrattuale, essendo detto parere subordinato a una serie di condizioni: è noto infatti (ed è principio pacificamente applicabile alla fattispecie che qui occupa, giusta quanto sopra evidenziato) che l’accettazione della proposta contrattuale accompagnata da condizioni diverse equivale a nuova proposta ai sensi dell’art. 1326, comma 5, cod. civ. (cfr. Cass. civ., sez. III, 1 aprile 2010, nr. 7999).

Si potrebbe bensì sostenere che la società richiedente abbia accettato siffatta “controproposta” con la nota del 27 maggio 2013, con la quale si è detta disponibile ad assolvere alle condizioni richieste dal Comune: ma, anche in tale prospettiva, ci si troverebbe dinanzi ad una condizione sospensiva (evincibile dalla nota comunale, in cui – come detto – si faceva dipendere la “formalizzazione” della proroga dall’avverarsi di tutte e tre le condizioni richieste), e quindi medio tempore la modifica convenzionale concordata non aveva efficacia, essendo chiaramente interesse della parte privata adoperarsi affinché, con l’avverarsi delle condizioni, il nuovo regolamento contrattuale divenisse efficace (ciò che, in ipotesi positiva, sarebbe avvenuto con effetto ex tunc, e quindi senza soluzione di continuità nella durata della convenzione).

Orbene, poiché la società odierna appellata, con la citata nota del 3 aprile 2014, ha confessato di non aver adempiuto (e di non poter adempiere) alle condizioni de quibus, resta acquisito che non era applicabile alla presente fattispecie il citato art. 30, comma 3-bis, del d.l. nr. 69 del 2013, in quanto sopravvenuto dopo la scadenza dell’originario termine pattuito in convenzione e in pendenza delle suindicate condizioni sospensive.

Ne consegue che risulta immune da censure il successivo operato del Comune, il quale si è attivato sul corretto presupposto dell’intervenuta scadenza della convenzione (e, quindi, dell’inadempimento del concessionario).

13. Ma v’è di più, ché le conclusioni raggiunte non muterebbero quand’anche si seguisse l’impostazione della parte odierna appellata, la quale assume la non applicabilità alla vicenda che occupa delle norme civilistiche e la sua riconducibilità all’esercizio di potestà autoritativa del Comune.

Infatti, se anche si ammettesse – come sembra aver fatto il primo giudice – che il Comune avesse il potere di “procedimentalizzare” l’istanza di proroga proposta dalla società concessionaria, e in tal modo sottrarla all’applicazione delle regole civilistiche (ciò che appare quanto meno discutibile, essendo evidente che il regime degli accordi sostitutivi del procedimento discende dalla legge, e non certo da un’opzione delle parti), siffatto supposto procedimento non poteva in ogni caso considerarsi positivamente concluso, dal momento che il “parere favorevole” comunicato con la nota del 24 aprile 2013, che era dichiaratamente prodromico a una successiva determinazione definitiva (mai intervenuta) della Giunta Comunale, era perciò stesso un mero atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a far scattare la proroga richiesta dalla società istante.

14. Alla luce dei rilievi che precedono, restano assorbite le ulteriori questioni sollevate nell’appello del Comune e, in particolare, quella della pretesa incostituzionalità del citato art. 30, comma 3-bis, del d.l. nr. 69 del 2013.

Inoltre, risulta superfluo anche l’esame della nuova documentazione depositata dalla società appellata in data 11 marzo 2015 (relazione tecnica attestante lo stato dei lavori), sia sotto il profilo della sua ammissibilità, sia sotto quello del suo contenuto, essendo evidente che il problema di quanto già eseguito, e di quanto eventualmente per ciò dovuto alla società, dovrà essere affrontato tra le parti dell’originaria convenzione in altra sede ed è estraneo al presente giudizio.

15. In conclusione, s’impone una decisione di accoglimento dell’appello principale, con la conseguente riforma della sentenza impugnata e la reiezione del ricorso di prime cure.

16. La peculiarità della vicenda esaminata, in una con la parziale rinuncia alle domande articolate in prime cure, inducono il Collegio a compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado per la parte non oggetto di rinuncia.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico – Presidente

Nicola Russo – Consigliere

Sandro Aureli – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Depositata in Segreteria il 7 maggio 2015.

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