Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 30 aprile 2015, n. 2196. Il potere di autotutela amministrativa dei beni demaniali di cui all’art. 823 c.c. serve a proteggere il bene da turbative e ad eliminare ogni situazione di contrasto con il pubblico interesse che deve ispirarne l’uso se destinato a pubblico servizio

/, Consiglio di Stato 2015, Diritti reali e Condominio, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 30 aprile 2015, n. 2196. Il potere di autotutela amministrativa dei beni demaniali di cui all’art. 823 c.c. serve a proteggere il bene da turbative e ad eliminare ogni situazione di contrasto con il pubblico interesse che deve ispirarne l’uso se destinato a pubblico servizio

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 30 aprile 2015, n. 2196. Il potere di autotutela amministrativa dei beni demaniali di cui all’art. 823 c.c. serve a proteggere il bene da turbative e ad eliminare ogni situazione di contrasto con il pubblico interesse che deve ispirarne l’uso se destinato a pubblico servizio

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 30 aprile 2015, n. 2196

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2324 del 2008, proposto dal Comune di Terni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Al.Al., con domicilio eletto presso la Segreteria della Sez. V del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

s.p.a. Te., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr.Sc. e Pi.Fe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ch. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Umbria n. 96 del 9 febbraio 2007, resa tra le parti, concernente l’ordinanza del Comune di Terni di rimozione degli impianti sotterranei di fibre ottiche;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato Gi.Ta., su delega dell’avvocato Al.Al., e l’avvocato Fr.Sc.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

1.- Con ordinanza del 14 luglio 2004, il dirigente della direzione servizi decentrati – servizio manutenzione delle strade ed infrastrutture a rete – del Comune di Terni ordinava (ai sensi del combinato disposto degli articoli 823 del codice civile, 378 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 – allegato F nonché 25 del D.lvo 285/1992) alla s.p.a. Te. la rimozione delle opere e degli impianti realizzati nel sottosuolo e sul soprasuolo delle strade demaniali del territorio del Comune in attuazione del protocollo d’intesa denominato “Progetto Socrate”.

2.- L’ordinanza di rimozione evidenziava che:

a) che le infrastrutture realizzate non rientravano nella “definizione di rete pubblica di telecomunicazione, poiché non utilizzata interamente o prevalentemente per fornire servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico”, a causa dell’inadempimento di Te. agli obblighi correlati al “Progetto Socrate”;

b) la presenza di dette infrastrutture inutilizzate nel sottosuolo stradale;

c) il probabile ammaloramento delle strutture, con conseguente danneggiamento della strada e pericolo per la sicurezza della circolazione.

3.- La s.p.a. Te., con il ricorso al TAR Umbria n. 646 del 2004, impugnava l‘ordinanza di rimozione, deducendo i seguenti motivi:

A) incompetenza del dirigente ad adottare il provvedimento di autotutela possessoria, risultando la competenza del sindaco;

B) violazione dell’articolo 823 del codice civile e dell’articolo 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), in relazione a quanto stabilito dagli articoli 231 e seguenti del d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, e dagli articoli 86 e 88 del d. lgs. 1° agosto 2003, n. 259, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, assenza dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità manifesta e difetto di motivazione, attesi:

a) la conformità dell’installazione delle infrastrutture al sistema normativo che le consentiva l’occupazione del suolo pubblico (d.P.R. n. 156 del 1973), previa autorizzazione dell’ente proprietario dell’area;

b) l’impegno assunto dal Comune di Terni con la sottoscrizione del protocollo di intesa per la realizzazione del “Progetto Socrate” ad assumere tutti i provvedimenti necessari all’esecuzione delle opere previste nel progetto;

c) l’avvenuto rilascio da parte del Comune delle autorizzazioni per l’attività di installazione delle infrastrutture, con rottura e ripristino delle strade;

d) la conformità delle opere al Codice delle Telecomunicazioni elettroniche, successivamente entrato in vigore, e la utilizzabilità esclusiva della rete posata per l’espletamento dei servizi di comunicazione elettronica dichiarata di pubblica utilità in base all’articolo 90 del d.P.R. n. 259 del 2003 e ai sensi degli articoli 12 e seguenti del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327;

e) la natura di urbanizzazione primaria delle opere di cui trattasi, in base all’articolo 86 del d.P.R. n. 259 del 2003;

f) la validità e l’efficacia del protocollo d’intesa, non essendo stata disposta nelle forme rituali la sua asserita decadenza;

C) la violazione dell’articolo 823 del codice civile e dell’articolo 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), non sussistendo lo spoglio che legittima l’autotutela possessoria esercitata dal Comune e per la mancata verifica della conformità della situazione con la sopravvenuta disciplina dettata dal d. lgs. n. 259 del 2003;

D) la violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in relazione a quanto stabilito dagli articoli 86 e 88 del d. lgs. 1° agosto 2003, n. 259; violazione dell’articolo 823 del codice civile e dell’articolo 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, assenza dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, violazione del principio di imparzialità e difetto di motivazione, attesi:

a) la qualità di Te., di operatore autorizzato a svolgere fornitura e servizi di comunicazione elettronica;

b) l’autorizzazione rilasciata ai sensi del d.P.R. n. 156 del 1973 per la posa delle infrastrutture che ne consentirebbe il mantenimento anche dopo l’emanazione del d.P.R. n. 259 del 2003.

Si costituiva in giudizio il Comune, che contestava in fatto e diritto le censure.

4.- Il TAR Umbria – con la sentenza istruttoria n. 401 del 5 settembre 2005 – respingeva il primo motivo di ricorso, incentrato sull’incompetenza del dirigente ad emanare l’ordinanza di sgombero, e disponeva una duplice verificazione, preordinata a verificare l’effettiva funzionalità delle infrastrutture e la potenziale dannosità per le strade interessate dal passaggio della rete di telecomunicazione, dando incarico al C.N.I.P.A. e al Ministero delle Infrastruture e Trasporti – Servizio integrato.

5.- All’esito dell’incombente istruttorio, il TAR, con la sentenza n. 96 del 9 febbraio 2007, accoglieva il ricorso di Te., ritenendo fondato e assorbente il vizio di eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria e del travisamento dei fatti ed illogicità intrinseca, in quanto dalle risultanze delle disposte verificazioni sarebbe risultato, da un lato, l’assenza della pericolosità di una rete sotterranea, fermo l’onere del Comune di concorrere alla manutenzione, e dall’altro che gli impianti non erano inutili, affermando testualmente “Sarebbe stato infatti agevole, usando una maggiore diligenza verificare che gli impianti non erano inutili, sia allo stato attuale, sia in vista di future utilizzazioni. Questa diligenza non vi è stata e l’Amministrazione ha ordinato la rimozione di un impianto di mole imponente:33 chilometri di tubazioni, 37 chilometri di fibra ottica, 38.000 unità immobiliari collegate con inerenti pozzetti ed armadi (cfr. Relazione C.N.I.P.A…) senza la necessaria attenzione per gli interessi pubblici e privati né per il loro contemperamento”.

Il TAR concludeva sulla base di tali considerazioni per l’accoglimento del ricorso di Te., con condanna del Comune di Terni al pagamento di euro 5.000,00 per spese di giudizio e al pagamento del compenso per le verificazioni.

6.- Il Comune di Terni ha impugnato la sentenza del TAR n. 96 del 2007, assumendone l’erroneità per violazione e falsa applicazione degli articoli 822, 823 e 824 del codice civile, dell’articolo 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, e dell’articolo 25 del codice della strada; errata qualificazione giuridica del provvedimento impugnato; travisamento dei fatti; vizio di extra e ultra petizione.

7.- La s.p.a. Te. si è costituita in giudizio ed ha contestato in fatto e diritto l’atto di appello, riproponendo anche le censure dedotte con il ricorso di primo grado ed assorbite in sentenza, ed ha insistito anche per l’accoglimento dell’appello incidentale da essa tempestivamente proposto per la riforma della sentenza istruttoria n. 401 del 5 settembre 2005, nella parte in cui ha respinto la censura di incompetenza del dirigente ad adottare l’ordinanza di rimozione impugnata.

8.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di merito e, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2015, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

9.- Ai sensi dell’articolo 276 del codice di procedura civile, in forza del rinvio disposto dall’articolo 39 c.p.a., va esaminato per primo l’appello incidentale proposto da Te. per la riforma in parte qua della sentenza istruttoria n. 401 del 5 settembre 2005, con il quale è sollevata una questione il cui esame è pregiudiziale all’esame dell’appello principale.

Con l’appello incidentale, Te. ha impugnato tempestivamente la statuizione contenuta nella pronuncia n. 401 del 5 settembre 2005 nella parte in cui ha respinto la censura di incompetenza del dirigente ad emanare l’ordinanza di rimozione qui in questione.

Te. deduce che ogni atto di autotutela avente ad oggetto un bene demaniale, cui è finalizzata l’ordinanza di rimozione, rientrerebbe nella sfera delle competenze del sindaco, così come espressamente previsto dall’articolo 178 della l. n. 1348 del 1865, allegato F).

9.1- Il TAR Umbria ha rilevato che l’ordinanza impugnata integra un atto di gestione, la cui adozione dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 267 del 2000 compete ai dirigenti, in base alla netta distinzione introdotta dal decreto legislativo degli enti locali tra atti di natura politica e attività gestionale, al fine di evitare commistione tra valutazioni politiche e tecniche.

9.2- Il percorso argomentativo del TAR – pur nella sua sinteticità – risulta del tutto condivisibile, alla stregua della richiamata normativa ispirata al fondamentale principio della separazione tra attività di governo e di gestione, attualmente ritenuto dal legislatore ordinario un corollario del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.

Il potere esercitato dal Comune di Terni trova il suo fondamento nell’articolo 25 del d. lgs. n. 285 del 1992 (codice della strada), nonché nell’articolo 378 della legge n. 2248 del 1865, allegato F) e nell’articolo 823 del codice civile (sulla ” condizione giuridica del demanio pubblico”).

Trattasi di esercizio di poteri in materia di polizia demaniale, diretti al ripristino delle condizioni di normale fruibilità da parte del Comune di Terni dei tratti viari appartenenti al proprio demanio ed interessati dal “Progetto Socrate”, sulla base del summenzionato protocollo d’intesa intercorso tra l’Ente e Te. s.p.a.

Non v’è, come è evidente, nessuna afferenza alle materie della sicurezza e dell’ordine pubblico che l’articolo 54 del d. lgs. n. 267 del 2000 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) riconduce atte “attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale”, per cui la competenza ad adottare un tale provvedimento va necessariamente ricondotta alle funzioni dirigenziali individuate dall’articolo 107 del d. lgs. n. 267 del 2000, in quanto atto volto alla tutela del patrimonio stradale comunale e dunque a contenuto eminentemente gestionale.

Né la competenza può essere desunta dal richiamato articolo 378 della legge n. 2248 del 1865, allegato F), che aveva individuato nel sindaco l’autorità competente all’emanazione delle misure di tutela dei beni pubblici in ambito locale, atteso che tale risalente previsione deve essere interpretata alla luce di quanto statuito dall’articolo 107, comma 5 del d. lgs. n. 267 del 2000, per il quale, “a decorrere dall’entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III (organi di governo del comune e della provincia) l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’articolo 50 comma 3 e dall’articolo 54”.

Tale principio di carattere generale – sia pure limitatamente alla materia ivi disciplinata – è stato ribadito dall’articolo 70, comma sesto, del decreto legislativo n. 165 del 2001 (contenente norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni), per il quale “a decorrere dal 23 aprile 1998 le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all’art. 4 c. 2 del presente decreto si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.

Alla luce della suesposta normativa e della natura gestionale del provvedimento, quest’ultimo rientra nella sfera di competenza gestionale propria del dirigente.

In tal senso, peraltro, si è già espressa la giurisprudenza con orientamento consolidato (cfr. tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4778; 12 novembre 2013, n. 5421; 30 agosto 2006, n. 5073.

Per quanto esposto, l’appello incidentale risulta infondato e va respinto.

10.- Va ora esaminato l’appello principale del Comune di Terni.

L’intera questione dedotta in ricorso ruota intorno alla parziale attuazione da parte della s.p.a. Te. del “Progetto Socrate”, da cui è scaturito l’ordine di rimozione delle opere e degli impianti parzialmente realizzati.

Con la locuzione “Progetto Socrate”, a suo tempo venne denominato il progetto di cablatura dell’intero territorio del Comune di Terni, oggetto del protocollo di intesa sottoscritto in data 11 luglio 1997 dal Comune di Terni e dalla s.p.a. Te., approvato on delibera della giunta comunale n. 281 del 13 agosto 1997.

Il progetto “Socrate” – acronimo di “Sviluppo Ottica Coassiale della rete di accesso a Te.” – era diretto alla realizzazione di una rete mista in fibra ottica e cavo coassiale (HFC.Hybrid Fiber Coax) ed aveva varie finalità, tra le quali: a) l’opportunità di sviluppare le infrastrutture di rete ‘a larga banda’, quale sistema di trasporto ad alta capacità per la trasmissione dei segnali numerici, di forma, dati e video per garantire accessi e connettività ad elevata velocità in ambito urbano; b) fornire una concreta risposta alla crescente domanda di servizi e di telecomunicazione sia tradizionali che innovativi, sia interattivi che multimediali; c) modificare, sviluppare ed adeguare gli impianti al fine di meglio soddisfare le esigenze di pubblico servizio in virtù del protocollo d’intesa sottoscritto con il Ministero delle Poste ex d.P.R. n. 524 del 1984; d) realizzare una ‘rete a larga banda’ che – all’epoca della stipula del protocollo d’intesa – costituiva una opzione tecnica innovativa, tesa al miglioramento del servizio telefonico in concessione, con possibilità di estensione della numerizzazione della rete oltreché nella commutazione, nella trasmissione e nell’accesso.

Il Comune di Terni, in particolare, perseguiva la finalità di promuovere la c.d. società dell’informazione attraverso la diffusione dell’alfabetizzazione telematica tra i cittadini e gli operatori economici, nonché di favorire la divulgazione della c.d. ‘trasparenza’, intesa come impegno del Comune nel garantire una migliore visibilità delle azioni sviluppate per il governo della città e del territorio, nonché di ottenere facilitazioni sulle offerte di servizi per usi interni al comune richiedente ed a favore del territorio comunale, oltre che transazioni economiche da variare in funzione dei livelli di realizzazione del progetto ‘Socrate’.

10.1- Il protocollo di intesa prevedeva l’ultimazione dei lavori entro l’anno 2000.

Sennonché a tale data Te. aveva eseguito lavori di cablatura solo parziali (nel centro della città e in zona S. Valentino) e aveva sospeso il completamento dei lavori.

Il Comune di Terni ne sollecitava la conclusione, ma Te. non riscontrava le richieste del Comune di completare la realizzazione della rete e nemmeno trasmetteva la richiesta documentazione attestante lo stato dell’opera e l’utilizzo possibile della rete installata (cfr. nota del 20 novembre 2003 del Comune di Terni).

Solamente in data 11 maggio 2004, dopo reiterate contestazioni del Comune, Te. comunicava che “il mancato completamento dei lavori di cablatura del Comune di Terni ha costituito una scelta rientrante nella libera iniziativa imprenditoriale dell’azienda Te.”.

In tale contesto si inserisce l’ordinanza impugnata in primo grado, con la quale si disponeva la rimozione delle infrastrutture installate da Te. sul suolo e nel sottosuolo stradale, contestata da Te. in sostanza per la perdurante efficacia del protocollo di intesa del 1997 e per la pubblica utilità degli impianti.

10.2 – Con il primo articolato motivo d’appello, il Comune di Terni assume l’erroneità della sentenza che – muovendo dal presupposto che il provvedimento impugnato fosse motivato con l’esistenza di un pericolo per la sicurezza della circolazione stradale e della inutilità degli impianti – disattendendo la vera portata del provvedimento, a seguito di verificazione disposta su tali punti, ha annullato l’ordinanza, accogliendo la censura di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità intrinseca.

Assume il Comune appellante che sarebbe invece errata la ricostruzione che il TAR ha fatto della vicenda, prescindendo dalla mancata realizzazione del progetto e dalla esatta qualificazione giuridica del provvedimento impugnato, emanato dal Comune nell’esercizio dell’autotutela ‘possessoria’.

10.2.1- La censura è fondata.

Infatti il protocollo avente ad oggetto l’attribuzione alla società ricorrente dell’utilizzazione del bene demaniale (strada) finalizzata alla realizzazione del progetto ‘Socrate’ – rimasto inattuato nella città di Terni, come si evince dalla documentazione – è riconducibile alla figura della concessione di un bene pubblico (del suolo e del sottosuolo di spazi adibiti alla circolazione stradale).

La scadenza infruttuosa del termine fissato nella convenzione (1999/2000) ha comportato l’effetto risolutivo della concessione, con obbligo del concessionario di restituire il bene concesso, ovvero di disporre la restituito in integrum dello stato dei luoghi.

Da ciò deriva la legittimità dell’ordinanza di rimozione dei tubi e delle condotte installate da Te. per la realizzazione del progetto poi sostanzialmente abbandonato (la quale ha peraltro dichiarato che le scelte imprenditoriali non le consentivano il completamento dei lavori di cablatura del Comune di Terni: cfr. la nota di Te. dell’11 maggio 2004).

Orbene, a fronte dell’incontestato inadempimento di Te. agli impegni assunti con il protocollo d’intesa, viene a mancare il presupposto della occupazione del suolo stradale con attrezzature, la cui permanenza non trova più ragion d’essere e, come paventato dal Comune di Terni nell’ordinanza di rimozione, sono destinate a deteriorasi con possibili danni alle strade, oltre a costituire opere la cui presenza è tale da incidere sulla gestione del bene pubblico.

10.2.2- Coerentemente con tale situazione, il Comune ha emanato, nell’esercizio dell’autotutela amministrativa del bene demaniale, l’ordinanza impugnata, ordinando in definitiva il ripristino del bene nella situazione ex ante mediante la rimozione delle infrastrutture la cui permanenza nel sottosuolo non era più sorretta da un titolo efficace.

D’altra parte, il potere di autotutela amministrativa dei beni demaniali di cui all’articolo 823 del codice civile serve a proteggere il bene da turbative e ad eliminare ogni situazione di contrasto con il pubblico interesse che deve ispirarne l’uso se destinato a pubblico servizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1224).

10.2.3- In conclusione, il protocollo contenente la concessione dell’utilizzo della strade al fine della realizzazione di un progetto di sviluppo ottico coassiale in rete mista in fibra ottica e cavo coassiale dell’intera città, oltre ad essere scaduto nella sua efficacia prima dell’adozione dell’ordinanza impugnata, risulta rimasto del tutto inadempiuto.

Le infrastrutture che occupano il suolo stradale del centro abitato della città di Terni, vuote e non utilizzate, salvo una limitata rete utilizzata per servizi di telefonia tradizionale e per collegamenti agli apparati radio, evidenziano la mancanza di titolo dell’occupazione, peraltro incontestata dalla Te. (v. il verbale di contravvenzione n. 1636 del 30 giugno 2004).

In tale prospettiva, risultano del tutto inconferenti i richiami della s.p.a. Talecom Italia alla normativa di cui agli articoli 90 e 86 del d.p.r. n. 259 del 2003 sulla qualificazione delle strutture alla stregua di opere di pubblica utilità e di opere di urbanizzazione, in disparte la considerazione che il citato d.P.R. n. 259 del 2003 è entrato in vigore successivamente alla sottoscrizione del protocollo di intesa, oltre alla circostanza che le opere eseguite da Te. siano del tutto avulse dalle finalità e dalle caratteristiche anche tecniche del progetto Socrate e, quindi della qualificazione di opere di pubblica utilità.

10.2.4- La circostanza evidenziata nella sentenza impugnata, che le infrastrutture installate da Te. possano avere un’utilità presente o futura in termini di utilizzo per la telefonia per il passaggio di linee telefoniche tradizionali o a mezzo di cavi di rame, non è dirimente della questione in esame, in cui si controverte dell’inadempimento dello specifico “Progetto Socrate” e non già dell’utilità oggettiva dell’installazione di infrastrutture che nulla hanno a che vedere con le fibre ottiche cui era finalizzato il medesimo progetto.

Di conseguenza non risulta pertinente al thema decidendum nemmeno il quesito posto dal TAR al CNIPA in sede di verificazione “se gli impianti servano effettivamente utenze telefoniche e siano utilizzabili anche in futuro”.

10.2.5- Non può, quindi, essere condiviso il percorso motivazionale della sentenza impugnata, che ha ritenuto di accogliere le censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità intrinseca, basandosi sulle relazioni del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti rese sul quesito “se la permanenza degli impianti di per sé costituisse un pericolo per la sicurezza e la circolazione” e sul quesito posto al CNIPA, del tutto inconferenti alla questione che, come rilevato, riguarda l’esercizio dell’autotutela amministrativa dei beni del demanio.

10.2.6- In ordine alla potenziale pericolosità del permanere in loco di infrastrutture inutilizzate e, quindi non oggetto di manutenzione, il Provveditorato incaricato della verificazione ha evidenziato l’esistenza di un pericolo per la sicurezza e la circolazione stradale, rispetto al quale il TAR ha ritenuto di onerare del controllo l’ente comunale, senza peraltro considerare i costi e la mancanza da parte del Comune della disponibilità effettiva degli invasi realizzati da Te. sopra e sotto il suolo stradale, così ritenendo sussistenti obblighi in reatltà insussistenti.

10.2.6 – Il TAR, invero, non ha neppure preso in considerazione le molteplici osservazioni tecniche svolte dal Comune, adeguandosi nella sua decisione alle relazioni dei verificatori, malgrado ne fosse contestata la pertinenza al thema decidendum. Quanto alla verificazione del CNIPA, esso avrebbe dovuto constatare l’avvenuto difetto di contraddittorio, il cui rispetto sarebbe stato fondamentale per ritenere utilizzabile le risultanze di tale mezzo probatorio.

Anche per tale ragione, oltre la rilevata non pertinenza del quesito posto al CNIPA, di tale verificazione non poteva tenersi conto ai fini della decisione in primo grado.

10.2.7- Quanto alla relazione del Ministero delle infrastrutture – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, la relazione redatta a seguito di un sopralluogo sui siti ha confermato l’esistenza inconfutabile di un pericolo, anche concreto e attuale per gli utenti della strada.

In essa si descrive il pericolo nascente dal naturale degrado dei manufatti collocati sulla strada e si sottolinea l’importanza del loro monitoraggio e della loro manutenzione.

Il Comune di Terni, proprio al fine di conoscere l’effettiva consistenza dei lavori, con atto del 20 novembre 2003 invitava – senza esito – la s.p.a. Te. a predisporre una relazione dettagliata circa le opere eseguite, la loro ubicazione, l’estensione e il loro effettivo utilizzo, le utenze in atto, nonché a fornire un piano di manutenzione con le indicazioni delle operazioni di custodia e monitoraggio ai fini della sicurezza della circolazione.

In definitiva la s.p.a. Te., pur avendo avviato le opere previste dal progetto ‘Socrate’, ha abbandonato unilateralmente e senza giustificato motivo il completamento delle opere e l’attuazione del progetto, con la conseguenza di occupare senza averne titolo il suolo pubblico, sicché legittimamente il Comune di Terni ha ordinato la rimozione dei manufatti esistenti sul suolo pubblico.

11.- Deduce, invero la s.p.a. Te. che la tutela possessoria azionata dal Comune sarebbe illegittima oltre che per mancanza dei presupposti della tutela possessoria, per essere maturata la decadenza prevista dall’articolo 1168 del codice civile.

La doglianza non considera che:

– i poteri di autotutela iuris publici che discendono dall’articolo 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), e mediatamente dall’articolo 823 del codice civile non presentano la medesima identità e di ratio delle azioni di cui dispone il privato e possono essere esercitati anche dopo che sia decorso un anno dalla alterazione o dalla turbativa;

– si tratta di un potere autoritativo con cui vi è il doveroso ripristino della disponibilità del bene in favore della collettività (poco importando se per trascuratezza o connivenza, o per mera mancata conoscenza delle circostanze di fatto, o per esigenze di approfondimento delle questioni, gli organi pro tempore non abbiano emanato gli atti di autotutela);

– la disciplina speciale sul potere pubblicistico di autotutela possessoria non si pone su un piano di parallelismo con le azioni possessorie previste dal codice civile, in quanto il “potere”, per i principi di legalità e di tipicità, è disciplinato nel suo esercizio dai principi generali del diritto amministrativo e non è sottoposto a termini di decadenza, a meno che il legislatore – con una espressa disposizione – disponga il contrario, a tutela di particolari interessi;

– non si può invocare l’analogia per applicare la normativa sul termine annuale, previsto dal codice civile per l’esercizio dell’azione possessoria, poiché nessuna lacuna vi è da colmare, applicandosi il principio generale sopra esposto.

12.- La s.p.a. Te. ha sostenuto che l’occupazione del suolo pubblico troverebbe, comunque, titolo negli articoli 86 e 89 del d. lgs. n. 259 del 2003 (Codice delle telecomunicazioni), in base ai quali gli operatori autorizzati ai sensi di cui all’articolo 25 dello stesso codice, tra i quali rientra Te., possono legittimamente occupare il suolo pubblico per erogare servizi di fonia e trasmissione, senza che le amministrazioni competenti a rilasciare i relativi provvedimenti possano imporre oneri ulteriori rispetto al pagamento della Tosap.

Tale deduzione è infondata e va respinta, poiché nel caso di specie si discute della mancanza di funzionalità delle infrastrutture e della perdita degli effetti del titolo che ha consentito la realizzazione delle opere, sicché il richiamo alla normativa citata risulta inconferente.

13.- In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello del Comune di Terni deve essere accolto (mentre l’appello incidentale va respinto=, sicché, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.

Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso in appello numero 2324 del 2008, come in epigrafe proposto, così provvede:

respinge l’appello incidentale di Te. s.p.a.;

accoglie l’appello principale del Comune di Terni e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado della s.p.a. Te.;

condanna Te. s.p.a. al pagamento in favore del Comune di Terni di euro 8.000,00 oltre accessori di legge per spese di giudizio, oltre alla restituzione del contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Depositata in Segreteria il 30 aprile 2015.

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