Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 30 aprile 2015, n. 2203. L’art. 46, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle. Ne deriva che tale norma deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice degli appalti pubblici, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus

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Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 30 aprile 2015, n. 2203. L’art. 46, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle. Ne deriva che tale norma deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice degli appalti pubblici, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 30 aprile 2015, n. 2203

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 668 del 2015, proposto da:

RTI Co. s.r.l., RTI Al. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’avvocato Fe.Ti., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);

contro

RTI Fo. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar.Ca. e Fr.Va., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…); RTI Consorzio L’O.;

nei confronti di

Consorzio Co. – Società Cooperativa;

Ministero per i beni e le attività Culturali – Soprintendenza speciale beni archeologici di Pompei Ercolano e Stabia (Mibac), in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati presso gli uffici di quest’ultima in Roma, via (…);

sul ricorso numero di registro generale 1368 del 2015, proposto da:

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato presso gli uffici di quest’ultima in Roma, via (…);

contro

Fo. s.r.l., in proprio e quale mandataria Ati, Ati Consorzio L’O., rappresentati e difesi dagli avvocati Ar.Ca. e Fr.Va., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);

Ati Società Sa. e Al. s.r.l.;

per la riforma

con riferimento a entrambi i ricorsi:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, 20 novembre 2014, n. 5950.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio;

viste le memorie difensive e le memorie di replica;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Ti. ed altri.

FATTO e DIRITTO

1.– La Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei (d’ora innanzi solo Soprintendenza) ha bandito una gara a procedura aperta per l’affidamento di un appalto misto di lavori e servizi per la messa in sicurezza della “Regio VII”, sita all’interno degli scavi di Pompei.

Il disciplinare di gara prescriveva, quale ulteriore requisito di qualificazione, che i concorrenti avrebbero dovuto dimostrare di avere eseguito, nelle specifiche categorie cui si riferisce l’intervento e nell’ultimo decennio dalla pubblicazione del bando, lavori di importo complessivo almeno pari a quello indicato nel bando e nel disciplinare (euro 3.997.358,30).

All’esito della procedura, la migliore offerta è stata individuata in quella di Fo. s.r.l. (d’ora innanzi solo Fo.), cui è stata aggiudicata in via provvisoria la gara. Le società Sa. restauri s.r.l. (d’ora innanzi solo Sa.) e il Co. s.c. si sono collocate, rispettivamente, alla seconda e terza posizione in graduatoria.

La Soprintendenza, nell’accertare la conformità delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria, ha rilevato che tre dei sette lavori dalla stessa indicati come svolti autonomamente risultavano eseguiti in subappalto.

L’amministrazione, pertanto, con delibera 24 marzo 2014, n. 4072, ha disposto l’esclusione della Fo. dalla procedura concorsuale e, con delibera 25 marzo 2014, n. 4192, ha aggiudicato la gara alla Sa..

2.– La società Fo. ha impugnato gli atti della procedura innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, che, con sentenza 14 novembre 2014, n. 5950, ha ritenuto fondati i motivi di ricorso, rilevando che: i) l’ulteriore adempimento imposto dalla stazione appaltante di specificare sin dalla domanda di partecipazione la tipologia e gli importi dei lavori precedentemente svolti non può essere sanzionato con l’esclusione dalla gara, prevedendo l’art. 46-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), la nullità di clausole escludenti al di fuori dei casi tassativi previsti dal legislatore; ii) le modalità con le quali è stato adottato il provvedimento di esclusione violano le garanzie di contradditorio previste dall’art. 48, comma 2, dello stesso decreto, in quanto la stazione appaltante non ha consentito alla Fo., attraverso la partecipazione al sub procedimento di verifica, di dimostrare il possesso del requisito sostanziale richiesto dal disciplinare di gara.

4.– Con decreto 29 gennaio 2015 n. 23 la Soprintendenza, a seguito della sentenza del Tribunale amministrativo, ha annullato il decreto 25 marzo 2014 n. 4 e ha aggiudicato in via definitiva l’appalto alla Fo..

5.– La società Sa. e l’amministrazione statale hanno proposto appello per i motivi indicati nei successivi punti.

5.1.– Si è costituita, in entrambi i giudizi, la Fo., chiedendo il rigetto degli appelli.

6.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 2 aprile 2015.

7.– Gli appelli proposti, stante la loro connessione soggettiva e oggettiva, possono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza.

8.– L’appello proposto dal Ministero è tardivo.

Il termine per proporre appello nel settore degli appalti pubblici è di trenta giorni decorrenti dalla notificazione della sentenza (artt. 92 e 119 cod. proc. amm.).

Nel caso di specie, la sentenza è stata notificata il 9 gennaio 2015 e l’appello è stato notificato il successivo 17 febbraio, oltre, pertanto, il termine di trenta giorni.

9.– L’appello proposto dalla società Sa., a prescindere dall’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione del decreto n. 4 del 2014, è infondato.

10.– L’appellante ritiene erronea la sentenza del Tribunale amministrativo nella parte in cui non ha qualificato come doveroso il requisito di avere svolto determinati lavori nell’ultimo decennio, richiesto dall’art. 10.2 del disciplinare di gara in linea con quanto stabilito dall’art. 253, comma 30, del d.lgs. n. 163 del 2006. Non poteva, pertanto, si sottolinea, detta prescrizione ritenersi in contrasto con il principio di tassatività della cause di esclusione. Ed, infatti, “se fosse vero che la sanzione espulsiva contenuta nella clausola sui requisiti ulteriori confligge con l’art. 46, comma 1-bis, ed è nulla, ebbene ciò significa che, qualora, come suggerisce la sentenza, l’impresa fosse invitata, ai sensi dell’art. 48, comma 2, a dimostrare il possesso del requisito sostanziale e non vi riuscisse, la stazione appaltante non potrebbe escluderla dalla gara”. La legittimità dell’esclusione in ragione della natura imperativa della prescrizioni si desumerebbe anche dall’art. 75 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 (Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa), dall’art. 44 della direttiva 2004/18, nonché dall’art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006. L’appellante rileva, inoltre, come la dimostrazione successiva del requisito a seguito dell’esercizio del potere di soccorso istruttorio lederebbe il principio della par condicio.

La sentenza, secondo l’appellante, sarebbe erronea anche nella parte in cui ha affermato che la stazione appaltante avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 48 del Codice, richiedere, in fase di verifica dei requisiti, il possesso sostanziale del requisito stesso. Ciò in quanto detta norma si riferirebbe esclusivamente all’aggiudicatario.

Infine, si deduce che non potrebbe neanche sostenersi che era onere dell’amministrazione stessa verificare direttamente il possesso del requisito, in quanto l’art. 40 del d.p.r. n. 445 del 2000 vieta alle pubbliche amministrazioni di richiedere ai privati i certificati rilasciati da altre amministrazioni.

11.– In via preliminare occorre riportare la disciplina generale e particolare applicabile nella fattispecie in esame al fine di valutare se la stessa sia stata, nel caso concreto, rispettata.

11.1.– Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

Tale norma deve essere intesa nel senso “che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassatività, è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento può anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.

L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che “le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassatività, deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel “completare dichiarazioni o documenti già presentati” dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di “clausole ambigue” che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).

Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

11.2.– Sul piano della disciplina particolare, l’art. 253, comma 30, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che: “le stazioni appaltanti possono individuare, quale ulteriore requisito di partecipazione al procedimento di appalto, l’avvenuta esecuzione, nell’ultimo decennio, di lavori nello specifico settore cui si riferisce l’intervento, individuato in base alla tipologia dell’opera oggetto di appalto”. La norma aggiunge che: “ai fini della valutazione della sussistenza di detto requisito, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore, anche in esecuzione di cottimi e subaffidamenti”.

L’art. 10.2 della lex specialis prevede che i concorrenti debbano “dimostrare di possedere”, “a pena di esclusione”, il possesso di un ulteriore requisito di qualificazione, costituito, “ai sensi dell’articolo 253, comma 30, del Codice degli Appalti”, dall’avere “regolarmente eseguito, con buon esito, nell’ultimo decennio dalla pubblicazione del bando, lavori di importo complessivo almeno pari a quello indicato nel bando e nel disciplinare, nelle specifiche categorie cui si riferisce l’intervento”.

Le disposizioni riportate indicano un requisito “ulteriore” di natura tecnica il cui possesso, nel momento della sua recezione da parte della stazione appaltante nell’ambito della lex specialis, diventa doveroso.

La dimostrazione dell’effettivo possesso di tale requisito, in mancanza di una espressa previsione che la imponga sin dall’inizio della procedura e alla luce della natura del requisito stesso che non attiene né alla fase iniziale di presentazione dell’offerta né al contenuto dell’offerta stessa, può avvenire anche nel corso di svolgimento della procedura stessa ed, eventualmente, nella fase successiva all’aggiudicazione definitiva relativa al controllo dei requisiti ai sensi del citato art. 48. In altri termini, la norma del Codice dei contratti pubblici prevede, sul piano sostanziale, un requisito di capacità tecnica avente, quando ricorrono le condizioni sopra indicate, natura doverosa ma non prevede, sul piano procedimentale, che l’impresa debba dimostrare di possederlo al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Non è, pertanto, necessario che la suddetta clausola del disciplinare venga dichiarata nulla, ben potendo, in ragione del suo contenuto, essere interpretata in modo conforme al dettato normativo.

11.3.– Nel caso concreto, la Fo. aveva reso una dichiarazione incompleta, avendo indicato anche lavori eseguiti in subappalto.

La stazione appaltante, alla luce della disciplina generale e particolare sopra riportata, non avrebbe, però, dovuto escluderla, ma avrebbe dovuto chiedere alla concorrente, eventualmente nella fase successiva all’aggiudicazione definitiva, di rendere chiarimenti e integrare la documentazione al fine di accertare se l’impresa fosse o meno in possesso del requisito in esame. Non è un caso che, successivamente alla sentenza del primo giudice, la Soprintendenza ha esercitato detto potere ed ha verificato – con statuizione, in parte, nuova non oggetto di impugnazione – che l’impresa fosse in possesso del requisito in esame, con conseguente diritto della stessa ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

Né può ritenersi che l’esercizio del potere di soccorso istruttorio si porrebbe in conflitto con il principio della par condicio, in quanto, come sottolineato, la natura del requisito conduce a ritenere che lo stesso non debba necessariamente essere dimostrato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

10.– In definitiva, la società appellata è in possesso del requisito sostanziale richiesto dalla legge e del bando, con la conseguenza che la stessa non poteva essere esclusa. L’appello della Sa. deve, pertanto, essere rigettato sia pure con motivazioni, in parte, diverse da quelle contenute nella sentenza impugnata.

11.– Le appellanti sono condannate al pagamento, in favore, di Fo. delle spese del giudizio che si determinano in complessive euro 10.000,00, oltre accessori, di cui euro 6.000,00, dovranno essere corrisposte dal Ministero ed euro 4.000,00 dalla società Sa..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) riunisce gli appelli proposti con i ricorsi indicati in epigrafe;

b) dichiara irricevibile l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe, recante n. 1368 del 2015;

c) dichiara infondato l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe, recante numero 668 del 2015;

d) condanna le appellanti al pagamento, in favore, della società Fo. delle spese del giudizio che si determinano in complessive euro 10.000,00, oltre accessori, di cui euro 6.000,00, dovranno essere corrisposte dal Ministero ed euro 4.000,00 dalla società Sa..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Meschino – Presidente FF

Claudio Contessa – Consigliere

Gabriella De Michele – Consigliere

Andrea Pannone – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 30 aprile 2015.

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