Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 26 febbraio 2015, n. 981. In tema di status del pubblico dipendente e quindi di lavoro subordinato pubblico, il prestatore abbia diritto a ricevere le contestazioni del datore entro un determinato termine perentorio: così, sono annullabili gli atti-provvedimenti emessi dalla P.A. oltre tale limite temporale, generando però effetti giuridici ratione temporis

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 26 febbraio 2015, n. 981

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5572 del 2014, proposto dall’Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via (…);
contro
Pa.Ar., rappresentato e difeso dall’avvocato Ac.Ch., presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via (…);
nei confronti di
Vi.Fi., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi.Do.Co. e Vi.Ce.Ir., con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 5211/2014, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pa.Ar. e di Vi.Fi.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Ba. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

 
1. Il Prof. Pa.Ar. (in seguito “ricorrente”), Professore ordinario di Medicina legale e della assicurazioni presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia della Università di Roma “Sapienza” (in seguito “Università”), con il ricorso n. 4760 del 2013, e motivi aggiunti, proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento: del decreto rettorale prot. n. 14120 del 7 marzo 2013 con il quale il Rettore della Sapienza ha inflitto al ricorrente la sanzione disciplinare della censura ex art. 87, punto 1 e 88, del Regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592 (Testo unico delle leggi sull’istruzione superiore); di tutti gli atti del procedimento e in particolare del provvedimento prot. n. 6455 del 31 gennaio 2013, con il quale il Rettore stesso ha contestato gli addebiti al Prof. Pa.Ar.
Il provvedimento di censura è motivato dall’incompatibilità con lo status di pubblico dipendente, ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’incarico di consigliere d’amministrazione svolto dal ricorrente nella s.p.a. Mi. dall’8 maggio 2012 al 20 settembre 2012.
Con i motivi aggiunti depositati il 17 giugno 2013 il ricorrente ha chiesto l’annullamento del:
– decreto rettorale n. 26045 del 2 maggio 2013 di collocamento a riposo del ricorrente;
– decreto rettorale n. 1091 del 5 aprile 2013 con il quale il Rettore ha indetto la procedura selettiva per un posto di prima fascia per il settore scientifico disciplinare MED/43 – settore concorsuale 06/M2 -medicina legale, presso il dipartimento di scienze anatomiche, istologico, medico legale e dell’apparato locomotore (SAIMLAL) della facoltà di farmacia e medicina della medesima università Sapienza;
Con i motivi aggiunti depositati il 10 gennaio 2014 il ricorrente ha chiesto l’annullamento del decreto rettorale con il quale il Prof. Vi.Fi. ha assunto servizio presso il dipartimento SAIMLAL a seguito della procedura selettiva a professore di ruolo di I fascia indetta per il settore MED/43 della facoltà di farmacia e medicina:
Con i motivi aggiunti depositati il 13 febbraio 2014 il ricorrente ha chiesto l’annullamento del decreto rettorale prot. n. 60039 del 17.10.2013 di “conferma del collocamento in quiescenza con effetto dal 1.11.2013” “…come già disposto con D.R. n. 1484 – prot. 0026045 del 2.5.2013”.
Nel giudizio è intervenuto ad opponendum il Prof. Vi.Fi.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, con la sentenza n. 5211 del 2014, ha: accolto il ricorso introduttivo e, per l’effetto, ha annullato il decreto rettorale prot. n. 14120 del 7 marzo 2013 con il quale il Rettore della Sapienza ha inflitto la sanzione disciplinare della censura ex art. 87, punto 1 e 88, del T.U. 31 agosto 1933, n. 1592 e tutti gli atti del procedimento, tra cui il provvedimento prot. n. 6455 del 31 gennaio 2013, con il quale il Rettore stesso ha contestato gli addebiti al ricorrente; accolto i motivi aggiunti depositati il 17 giugno 2013 e, per l’effetto, ha annullato il decreto rettorale n. 26045 del 2 maggio 2013 di collocamento a riposo del ricorrente, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione; accolto i motivi aggiunti depositati il 17 giugno 2013 e, per l’effetto, ha annullato il decreto rettorale n. 1091 del 5 aprile 2013 con il quale il rettore ha indetto la procedura selettiva per un posto di prima fascia per il settore scientifico disciplinare MED/43 – settore concorsuale 06/M2 -medicina legale, presso il dipartimento di scienze anatomiche, istologico, medico legale e dell’apparato locomotore (SAIMLAL) della facoltà di farmacia e medicina della medesima università Sapienza; accolto i motivi aggiunti depositati il 10.1.2014 e, per l’effetto, ha annullato il D.R. n. 3245 prot. n. 54889 del 25.9.2013 con il quale il Prof. Vi.Fi. ha assunto servizio presso il dipartimento SAIMLAL a seguito della procedura selettiva a professore di ruolo di I fascia indetta per il settore MED/43 della facoltà di farmacia e medicina; accolto i motivi aggiunti depositati il 13.2.2014 e, per l’effetto, ha annullato il decreto rettorale prot. n. 60039 del 17.10.2013 di “conferma del collocamento in quiescenza con effetto dal 1.11.2013” “…come già disposto con D.R. n. 1484 – prot. 0026045 del 2.5.2013”. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.
Nella sentenza è accolta, con assorbimento delle restanti, la censura dedotta con il ricorso introduttivo sull’inosservanza del termine perentorio di venti giorni, stabilito dal comma 2 dell’art. 55-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) per la contestazione degli addebiti disciplinari, essendo questa avvenuta il 31 gennaio 2013 nonostante l’Università fosse a conoscenza fin dal 13 novembre 2012 dell’incarico del ricorrente, avendogli in tale data il Direttore Generale chiesto chiarimenti al riguardo; né vale in contrario, aggiunge il primo giudice, quanto opposto dall’Avvocatura dello Stato sull’avvenuta emanazione del provvedimento 19 giorni dopo dalla ricezione, il 15 febbraio 2013, delle giustificazioni del ricorrente, non essendo in discussione tale termine, ovvero asserendo la sopravvenuta cessazione della materia del contendere, per la decisione di non applicare la sanzione disciplinare in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Tribunale n. 2695 del 2013, non essendo stato depositato alcun atto a prova di ciò.
Riguardo i motivi aggiunti:
– si dichiara l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnazione del decreto rettorale n. 26045 del 2 maggio 2013 di collocamento a riposo del ricorrente, essendo stato successivamente emanato il decreto rettorale n. 60039 del 17 ottobre 2013 di diniego del suo trattenimento in servizio;
– si riconosce al ricorrente l’errore scusabile per la tardiva impugnazione del decreto rettorale n. 60039 del 2013, rimettendolo in termini;
– è annullato l’ora citato decreto rettorale giudicandone inadeguata la motivazione;
– si rigetta l’eccezione di inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di indizione della procedura selettiva (decreto rettorale n. 1091 del 5 aprile 2013) per carenza di interesse, proposta dall’Avvocatura dello Stato e dall’interveniente ad opponendum, considerato, alla luce dell’illegittimo diniego dell’istanza di trattenimento in servizio del ricorrente, che l’indizione della procedura per un posto di docente universitario di medicina legale destinato a sostituirlo gli avrebbe impedito di rimanere in servizio;
– si rigetta l’eccezione di tardività dell’impugnazione sia dell’indizione della procedura comparativa, sia dell’atto di nomina del Prof. Fi.;
– si accoglie la censura dedotta avverso il provvedimento di indizione per non essere stato coinvolto nella procedura il Dipartimento universitario competente, in violazione della normativa in materia;
– sono accolti, di conseguenza, anche i motivi aggiunti dedotti avverso il decreto rettorale n. 3245 del 25 settembre 2013, per il quale il Prof. Fi. ha assunto servizio presso il Dipartimento SAIMLAL a seguito della procedura selettiva di cui si è detto.
3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.
La domanda cautelare è stata accolta con l’ordinanza n. 4407 del 2014.
4. Il Prof. Vi.Fi., ha proposto appello incidentale.
5. All’udienza del 13 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.
 

DIRITTO

 
1. Con l’appello principale si censura la sentenza di primo grado anzitutto quanto alla mancata dichiarazione della cessazione della materia del contendere riguardo il provvedimento di censura avendo espressamente indicato l’Università, nelle memorie in primo grado, di non averla applicata a seguito della sospensiva concessa dal T.a.r. con l’ordinanza n. 2695 del 2013.
2. Il motivo deve essere respinto poiché, come rilevato dal primo giudice, non risulta agli atti alcuna espressa manifestazione di volontà dell’Università recante la non applicazione della sanzione o di annullamento del provvedimento con cui è stata irrogata, dovendosi perciò confermare il capo relativo della sentenza impugnata, non censurato in appello quanto all’affermato decorso del termine perentorio per la contestazione degli addebiti.
3. Con l’appello incidentale si deduce anzitutto l’improcedibilità del ricorso del Prof. Ar. avverso il diniego di trattenimento in servizio per sopravvenuta carenza di interesse per effetto dell’entrata in vigore del decreto – legge n. 90 del 2014, il cui articolo 1 (commi 1 e 2) abroga la normativa sulla cui base egli aveva chiesto il trattenimento in servizio e non reca alcuna salvaguardia della posizione di quanti avessero avviato la procedura, all’atto della sua entrata in vigore, per ottenere il trattenimento.
4. Il motivo ora esposto è fondato per le ragioni che seguono.
I commi 1 e 2 dell’art. 1 del decreto – legge 24 giugno 2014, n. 90, recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (convertito in legge n. 114 del 2014, che non ha modificato i commi citati), dispongono che “1. Sono abrogati l’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, l’articolo 72, commi 8, 9, 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e l’articolo 9, comma 31, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. 2. Salvo quanto previsto dal comma 3, i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono fatti salvi fino al 31 ottobre 2014 o fino alla loro scadenza se prevista in data anteriore. I trattenimenti in servizio disposti dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e non ancora efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge sono revocati.”.
Alla luce di questa normativa si deve rilevare che l’eventuale conferma dell’annullamento dell’impugnato diniego di trattenimento in servizio non comporterebbe alcun vantaggio per il ricorrente.
Come chiarito infatti da questo Consiglio (VI, 26 marzo 2014, n. 1472): il provvedimento amministrativo, in ossequio al principio di legalità, deve essere conforme alla normativa esistente al momento della sua adozione; nel caso di una sentenza di annullamento, l’Amministrazione, provveduto con effetto retroattivo ad eliminare l’atto ritenuto illegittimo, dovrà emanarne uno nuovo, in attuazione degli effetti ripristinatorio e conformativo del giudicato, che, nella fase di rinnovazione procedimentale, dovrà per quanto detto essere conforme alla normativa in atto vigente.
Per l’applicazione di questi principi al caso di specie occorre considerare che il potere conferito all’Amministrazione riguardo le richieste di trattenimento in servizio si è definito come connotato da discrezionalità amministrativa, non sussistendo più in capo ai richiedenti una posizione di diritto soggettivo per effetto della normativa introdotta in materia con l’art. 72 del decreto legge n. 112 del 2008 (legge n. 133 del 2008), di modifica dell’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992 (Cons. Stato, VI, 6 agosto 2013, n. 4104).
Ne consegue che l’Università, annullato per difetto di motivazione un proprio precedente diniego di trattenimento in servizio, non sarebbe vincolata all’emanazione di un provvedimento di accoglimento della richiesta di trattenimento in servizio, dovendo adottare un provvedimento discrezionale, dall’esito negativo o positivo, eventualmente disponendo, in questo secondo caso, il trattenimento in servizio del ricorrente dal 1° novembre 2013 al 31 ottobre 2014.
Ciò sarebbe però in contrasto con la citata normativa del decreto – legge n. 90 del 2014 da applicare ratione temporis, non trattandosi di un “trattenimento in servizio in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto” (comma 1), poiché adottato successivamente, né di un trattenimento in servizio disposto dalle amministrazioni pubbliche e non ancora efficace alla medesima data (comma 2), non essendo stato disposto il trattenimento in servizio, venendosi perciò a introdurre nell’ordinamento una terza specie di provvedimento di trattenimento in servizio, non in essere e neppure disposto e non efficace alla data dell’entrata in vigore del decreto-legge ma disposto dopo e pienamente efficace anche dopo la detta data, laddove, è opportuno richiamarlo, lo stesso decreto –legge quando ha voluto salvaguardare i trattenimenti in servizio “pur se ancora non disposti” lo ha fatto espressamente (comma 3).
Né varrebbe invocare un preteso effetto preclusivo delle sopravvenienze di diritto da parte di un provvedimento da adottare, dopo una sentenza di accoglimento, “ora per allora”.
Come osservato anche dalla dottrina, infatti, in presenza di sentenze di accoglimento per vizi meramente formali (come il difetto di motivazione nel caso di specie), le sopravvenienze impedite sono solo quelle che concernono i correlativi profili formali, mentre non vengono interdette le immutazioni che attengono a profili sostanziali.
Affinchè ciò avvenga è necessario che si verifichi la “maturazione della funzione discrezionale”, la quale si consegue con la formulazione della regola provvedimentale.
Prima che tutto ciò avvenga, non vi è effetto preclusivo.
Da ciò consegue, essendo l’effetto conformativo dell’annullamento limitato a un profilo formale (la motivazione), su un potere discrezionale, la carenza di interesse del ricorrente alla coltivazione del ricorso avverso il diniego di trattenimento in servizio, dovendo quindi essere accolto il relativo motivo dedotto con l’appello incidentale con assorbimento di ogni altro, anche dedotto con l’appello principale, essendo tutta la controversia riguardante l’indizione della procedura comparativa basata sul presupposto dell’interesse del ricorrente all’annullamento del diniego di trattenimento in servizio.
4. Per le ragioni che precedono l’appello principale è respinto, nella parte con cui si censura il capo della sentenza recante l’annullamento del provvedimento sanzionatorio disposto nei confronti del ricorrente; l’appello incidentale è accolto, nella parte in cui deduce l’assorbente motivo della sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente al ricorso avverso il diniego di trattenimento in servizio; i restanti motivi dedotti con l’appello principale e incidentale sono assorbiti, restando confermata la sentenza di primo grado nel solo capo recante l’annullamento del detto provvedimento sanzionatorio.
5. La soccombenza reciproca, nonché l’assoluta novità della questione trattata in relazione alla normativa introdotta con il decreto legge n. 90 del 2014, giustificano la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
 

P.Q.M.

 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in parte qua respinge l’appello principale in epigrafe e in parte qua accoglie l’appello incidentale con assorbimento di ogni altro motivo dedotto come da motivazione, con la conferma parziale della sentenza di primo grado come anche da motivazione.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2015, con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini – Presidente
Maurizio Meschino – Consigliere, Estensore
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Roberta Vigotti – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Depositata in Segreteria il 26 febbraio 2015