Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 16 marzo 2015, n. 1358. La ASL è invero vincolata dalle disposizioni di programmazione regionale, ma anche nei suoi confronti si impone, entro i limiti suddetti, la tutela dell'affidamento dell'operatore, il quale deve poter orientare le proprie scelte imprenditoriali sulla base di un dato certo e tendenzialmente stabile riguardo al volume delle prestazioni erogabili in regime di accreditamento e delle remunerazioni ottenibili con risorse pubbliche

4

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 16 marzo 2015, n. 1358

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8935 del 2014, proposto da:
La. Sas ed altri,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi dall’avv.to St.Po., con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…),
contro
Regione Autonoma della Sardegna,
in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Al.Ca. e Sa.Tr., con domicilio eletto presso Regione Sardegna – Ufficio rappresentanza, in Roma, (…)
nei confronti di
Azienda Sanitaria Locale N. 1 di Sassari,
Azienda Sanitaria Locale N. 2 di Olbia,
Azienda Sanitaria Locale N. 3 di Nuoro,
Azienda Sanitaria Locale N. 4 di Lanusei,
Azienda Sanitaria Locale N. 5 di Oristano,
Azienda Sanitaria Locale N. 6 di Sanluri,
Azienda Sanitaria Locale N. 7 di Carbonia,
Azienda Sanitaria Locale N. 8 di Cagliari,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
non costituitesi in giudizio,
per la revocazione
della sentenza della SEZIONE TERZA del Consiglio di Stato n. 1070/2014.
Visti il ricorso per revocazione ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;
Visto che non si sono costituite in giudizio le altre parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2015, il Cons. Salvatore Cacace;
Uditi per le parti, alla stessa udienza, gli avvocati Trincas e Porcu;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Le odierne ricorrenti, strutture sanitarie che erogano prestazioni di assistenza in regime di accreditamento con il servizio sanitario nazionale nelle branche specialistiche di radiologia, risonanza magnetica e fisiokinesiterapia nell’ambito di competenza dell’ASL 5 di Oristano, proponevano ricorso dinanzi al Tar per la Sardegna avverso la delibera G.R. 28 ottobre 2010, n. 35/23, nonché avverso la deliberazione di Giunta Regionale n. 57/13 del 31.12.2009, nelle parti in cui la Regione Sardegna, per le prestazioni di specialistica ambulatoriale, fissava per l’anno 2010 il tetto di spesa della ASL n. 5 in Euro 6.700.411, in riduzione rispetto al 2009.
Successivamente le ricorrenti depositavano motivi aggiunti per l’annullamento delle proposte contrattuali allegate alle note 8 febbraio 2011 prot. 13690 e dei provvedimenti della ASL 5 con i quali erano stati determinati i tetti di spesa per l’anno 2010.
1.2 – A fondamento dell’impugnazione originaria deducevano:
I. violazione ed errata applicazione degli artt. 8 e 26 della L.R. 28.07.2006 n. 10, dell’art. 2 d.lgs. 30.12.1992 n. 502, dell’art. 72 comma 3 L. 448 del 1998 e dell’art. 32 comma 8 della L. 449 del 1997, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione;
II. violazione degli artt. 1 e 17 della L.R. 28.07.2006 n. 10, violazione dell’art. 8 bis del d.lgs. 502 del 1992, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione;
III. violazione dell’art. 2 comma 77 della L.R. 191 del 2009 e della deliberazione della G.R. 20/7 del 19.05.2010, eccesso di potere per illogicità grave e manifesta;
IV. violazione dell’art. 26 della L.R. 28.07.2006 n. 10, omessa acquisizione del parere della commissione consiliare competente in materia di sanità;
V. violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione.
Con i successivi motivi aggiunti lamentavano:
VI. violazione ed errata applicazione dell’art. 8 quinquies del d.lgs. 30.12.1992 n. 502 e dell’art. 8 della L.R. 28.07.2006 n. 10, illegittima previsione della retroattività del nuovo contratto, violazione del giusto procedimento e del principio dell’affidamento;
VII. illegittimità derivata dalla illegittimità della delibera della giunta regionale n. 35/23 del 28.10.2010, secondo le censure del ricorso originario.
2. – Il T.A.R., con sentenza n. 477/2013, respinta l’eccezione sollevata dalla Regione di carenza di legittimazione al ricorso e di interesse in capo ai ricorrenti, accoglieva il gravame, ritenendo fondati il primo, il secondo ed il quinto motivo di impugnazione, nonché i motivi aggiunti riproduttivi degli stessi.
3. – Con appello R.G. n. 6717/2013 la Regione Sardegna impugnava la sentenza, reiterando l’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse degli appellati e confutando partitamente la pronuncia di primo grado nel suo decisum di illegittimità degli atti oggetto del giudizio.
Si costituivano gli appellati, resistendo all’appello anche con articolata memoria difensiva, con la quale venivano altresì riproposte le censure rimaste assorbite in prime cure.
Con sentenza n. 1070/14 la Sezione accoglieva l’appello, sotto il profilo della sussistenza della lamentata carenza di legittimazione e di interesse delle strutture ricorrenti.
4. – La sentenza è da queste impugnata con il ricorso per revocazione all’esame, con il quale viene denunciato, e ribadito con successiva memoria, l’errore di fatto ( asseritamente decisivo ed essenziale ), nel quale sarebbe caduto il giudice della stessa nel ritenere “che il contenzioso definito dal TAR Sardegna con sentenza n. 477/2013 avesse avuto ad oggetto esclusivamente l’impugnazione degli atti adottati dalla Regione Autonoma della Sardegna afferenti la ripartizione del finanziamento regionale tra le Aziende Sanitarie Locali della Sardegna e, in particolare, la determinazione del tetto di spesa della ASL n. 5 di Oristano per gli anni 2010/2012” ( pag. 2 mem. ); presupposto, questo, sulla base del quale lo stesso Giudice avrebbe poi “ritenuto che gli originari ricorrenti fossero sprovvisti dell’interesse e della legittimazione a ricorrere, siccome tali atti … avrebbero potuto essere impugnati solo dal soggetto effettivamente leso, individuabile, per l’appunto, nella ASL n. 5” ( ibidem ).
Il Giudice della sentenza revocanda, insomma, secondo le ricorrenti, non avrebbe tenuto conto dell’avvenuta impugnativa, con i motivi aggiunti proposti in primo grado, dei tetti di spesa assegnati dalla ASL n. 5 ai ricorrenti e proprio l’aver escluso tale circostanza avrebbe “indotto il Collegio a riscontrare la carenza di legittimazione e interesse” ( pagg. 5 – 6 mem. ).
Si sottolinea, inoltre, come con l’autonoma impugnazione, introdotta con i motivi aggiunti, dei tetti di spesa assegnati ai ricorrenti, “oltre alla invalidità derivata era stata sollevata anche una autonoma censura” ( pag. 7 mem. ).
Quanto alla attesa fase rescissoria, si chiede la reiezione dell’appello n. 6717/2013 a suo tempo proposto dalla Regione e deciso con la sentenza revocanda, anche reiterando la riproposizione dei motivi rimasti assorbiti in primo grado, nel giudizio di appello effettuata.
Si è costituita in giudizio, per resistere, la Regione Sardegna, sottolineando, in sede di memoria, come col ricorso per revocazione de quo controparte “sebbene denunci il vizio revocatorio di errore di fatto della sentenza, in realtà stia facendo valere un errore di giudizio”; eccepisce pertanto l’inammissibilità del ricorso, insistendo comunque sulla complessiva fondatezza dell’appello devoluto all’esame del giudice in sede di eventuale fase rescissoria.
Non si sono costituite in giudizio le AA.SS.LL. intimate.
Alla pubblica udienza del 5 marzo 2015 la causa è stata chiamata e trattenuta dal Collegio per la decisione.
5. – L’attivato rimedio straordinario deve considerasi ammissibile e nel merito fondato, nei ristretti limiti di cui appresso.
Osserva preliminarmente il Collegio come, secondo un preciso orientamento di questo Consiglio di Stato, l’errore di fatto idoneo a sorreggere il gravame per revocazione è quello che consiste in una errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, derivante da svista o da abbaglio dei sensi che abbia indotto il giudicante a supporre l’esistenza di un fatto che non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che risulta, invece, positivamente accertato e sempreché tale percezione sia determinante sulla pronuncia, nel senso che l’errore si riveli decisivo nella dimostrazione di un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa ( Cons. Stato, Sez. V, 20/10/2005, n. 5896; idem, 31/7/2008, n. 3816; Sezione IV, 19/6/2009, n. 3296; idem, 24/4/2009, n. 2414 e, da ultimo, 13 ottobre 2014, n. 5043 ).
Sempre sul punto vale ricordare quanto significativamente statuito dall’Adunanza Plenaria di questo Consesso con la decisione n. 2 del 17 maggio 2010, secondo cui “l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende invece ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una omessa percezione e sempreché il fatto oggetto di asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado del giudizio”.
Ciò debitamente premesso, va rilevato, applicando i parametri d’origine giurisprudenziale testé menzionati appaiono al caso di specie, che la impugnata sentenza n. 1070/2014 non appare certo affetta dal denunciato errore di fatto di tipo revocatorio, con riferimento alla pretesa omessa considerazione del fatto che nel giudizio di primo grado erano stati impugnati anche gli atti aziendali.
In particolare, in plurimi e chiari passaggi della sentenza stessa ( v. pagg. 3, 6, 7 e 8 ) si dà espressamente atto della intervenuta impugnazione con atto di motivi aggiunti dei tetti di spesa assegnati alle strutture appellate dalla ASL n. 5 di Oristano, in sede di riparto dei fondi regionali.
Nella sentenza, poi, a differenza di quanto sostengono le ricorrenti, la declaratoria di carenza di legittimazione delle stesse a censurare la insufficienza delle risorse assegnate dalla Regione all’Azienda Sanitaria non è affatto affermata sul presupposto della non ancora intervenuta determinazione e contestazione della quota di riferimento di ogni singola struttura, ma sulla sola base della esclusività dell’interesse dell’Azienda Sanitaria ad eccepire la inadeguatezza del budget assegnatole in relazione al piano preventivo annuale presentato; operazione logico-valutativa, questa, ch’è ulteriore e ben distinta rispetto alla previa esegesi dei fatti di causa ( come s’è visto correttamente intesi dal Giudice quanto all’àmbito dell’oggetto del giudizio ) e non è suscettibile di riedizione in sede di ricorso per revocazione, atteso che la pronunciata declaratoria di inammissibilità ben si attaglia anche agli elementi fattuali di causa che si assumono trascurati ( i motivi aggiunti ), nella misura in cui anche a questi ultimi, nei limiti in cui con essi si faceva valere l’illegittimità derivata degli atti applicativi, è logicamente riferibile l’affermata carenza di legittimazione all’impugnazione dell’atto regionale presupposto, che non può essere certo elusa facendo valere i vizii dello stesso in sede di impugnazione dell’atto applicativo.
La tesi dei ricorrenti, poi, secondo cui l’interesse all’impugnazione degli atti regionali era di sicuro sussistente alla data della proposizione dei motivi aggiunti, oltre a prospettare un asserito errore di fatto non decisivo ( alla luce della veduta statuizione di carenza di legittimazione ad impugnare detti atti, risultata come s’è visto esente da errori di fatto ), si risolve nell’affermare che sussista, nella specie, un errore di diritto e non già di un errore di fatto, alla stregua dell’interpretazione da dare alla declaratoria di carenza di interesse recata dalla sentenza revocanda, da riferirsi sia alla impugnativa autonoma degli atti regionali, sia a quella dei successivi atti applicativi, ove contestati sotto i soli profili dell’illegittimità derivata, come s’è visto inammissibili.
In questo contesto, peraltro, il ricorso per revocazione appare fondato laddove si rimprovera alla sentenza revocanda di non aver tenuto conto del fatto che con i motivi aggiunti era stata sollevata con riferimento ai tetti di spesa, oltre ai vizii di invalidità derivata, anche una censura del tutto autonoma.
Sotto questo profilo, invero, la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, che deve intendersi per le ragioni anzidette riferita anche al complesso dei motivi aggiunti, risulta fondata sul presupposto, errato in fatto sulla base delle risultanze di causa, secondo cui i tetti di spesa assegnati erano stati impugnati solo “per illegittimità derivata” ( pag. 7 sent. ).
Così in fatto non è, sì che, dovendosi far luogo al giudizio rescissorio in relazione all’unico motivo aggiunto di primo grado volto a far valere vizii autonomi degli atti con essi impugnati ( di cui è totalmente mancato l’esame e la valutazione in quanto tale, una volta che il giudice della sentenza revocanda non si è avveduto della sua stessa esistenza ), esclusa per tale censura ( n. 6 del ricorso per motivi aggiunti di primo grado, riproposta nel giudizio a quo con memoria di costituzione del 21 settembre 2013 ) l’insussistenza di legittimazione ed interesse a ricorrere dedotta dalla Regione con l’atto di appello ( e ciò perché gli atti con detti motivi aggiunti impugnati devono ritenersi espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria, rivolti appunto ai soggetti erogatori, che sulla base delle risorse loro assegnate possono effettuare le opportune programmazioni della rispettiva attività ) ed affermata altresì la permanenza dell’interesse stesso anche ad esercizio concluso (atteso che una eventuale pronuncia favorevole determinerebbe come effetto conformativo l’obbligo per l’Amministrazione di rideterminare ora per allora i contestati tetti, con riconoscimento di corrispondenti crediti per le strutture ricorrenti ), essa va esaminata nel merito.
La doglianza, con la quale si lamenta la illegittimità della previsione della retroattività dei nuovi tetti comunicati con lo schema di contratto inviato in allegato alle note ASL dell’8 febbraio 2011, è ammissibile e fondata nei termini che seguono.
Precisato che con essa si fa valere l’illegittimità della consistente decurtazione dei tetti sopraggiunta a distanza di oltre un anno in violazione dell’affidamento ( che si afferma “legittimo e qualificato” ) fatto sulla conferma del tetto di spesa 2009, la censura è chiaramente ammissibile esclusivamente con riferimento alla determinazione dei tetti di spesa 2010, solo in relazione ai quali si configura la lamentata retroattività operata con le note impugnate.
Tale doglianza va poi dichiarata inammissibile per difetto di prova in ordine all’interesse all’impugnazione in capo ai ricorrenti La. Sas ed altri, non avendo essi dimostrato ( a differenza degli altri litisconsorti: v. docc. 33, 35 e 36 del giudizio di primo grado ) di aver erogato nell’anno preso in considerazione prestazioni per un valore superiore a quello contestato assegnato retroattivamente.
Così delimitato, il motivo è fondato.
Si controverte invero della legittimità delle determinazioni, con cui la ASL, tardivamente distribuendo il budget assegnatole dalla Regione, ha fissato retroattivamente, ad anno ampiamente decorso, il tetto di spesa attribuito alle strutture sanitarie per il 2010, in diminuzione rispetto ai contratti stipulati per il precedente periodo, di cui la Regione nel marzo 2010 aveva previsto la proroga, da ritenersi riferita, in mancanza di diverse specificazioni, anche all’ammontare del tetto assegnato, cui poi con ben quattro diverse note succedutesi nel corso del 2010 medesimo l’ASL invitava le strutture ad attenersi.
Ciò in violazione dell’affidamento delle strutture accreditate, che hanno confidato sul mantenimento di tetti di spesa formalmente definiti e mai messi in discussione nei rapporti con la ASL, che hanno erogato le prestazioni ricomprese nei tetti ed hanno ottenuto i corrispettivi previsti e che si sono vista ridurre a posteriori l’entità dei tetti e dei relativi corrispettivi, in sede di riparto di un budget definito in diminuzione in sede di programmazione regionale ( in una misura di poco superiore al 2%, ad opera di una deliberazione regionale di fine ottobre 2010 peraltro mai pubblicata ), che non trova rispondenza nelle contestate, pesantissime, decurtazioni retroattive apportate.
La ASL è invero vincolata dalle disposizioni di programmazione regionale, ma anche nei suoi confronti si impone, entro i limiti suddetti, la tutela dell’affidamento dell’operatore, il quale deve poter orientare le proprie scelte imprenditoriali sulla base di un dato certo e tendenzialmente stabile riguardo al volume delle prestazioni erogabili in regime di accreditamento e delle remunerazioni ottenibili con risorse pubbliche ( Cons. St., III, 10 dicembre 2014, n. 6065 ).
Alla luce di detti indefettibili principii, ferma la statuizione recata dalla sentenza revocanda di inammissibilità del ricorso originario di primo grado e dei motivi aggiunti di illegittimità derivata ivi fatti valere, va accolto il veduto motivo n. 6 di detti motivi aggiunti e, per l’effetto, vanno annullate le impugnate proposte contrattuali e determinazioni dei tetti di spesa operate dall’ASL con riferimento all’anno 2010 per le ricorrenti La. &. Sas ed altri.
6. – Il ricorso per revocazione della sentenza di questa sezione n. 1070/14 va dunque accolto nei limiti oggettivi e soggettivi di cui sopra e negli stessi limiti, in sede rescissoria, vanno accolti i motivi aggiunti di primo grado.
7. – Le spese del doppio grado di giudizio e del presente giudizio di revocazione séguono, come di regola, la soccombenza quanto al rapporto processuale tra ricorrenti vincitori ed ASL n. 5 di Oristano soccombente – tenuto conto peraltro che si tratta di soccombenza parziale – mentre possono essere integralmente compensate fra tutte le altre parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione di cui in epigrafe:
– lo accoglie per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione;
– per l’effetto, revoca in parte, nei limiti di cui in motivazione, l’impugnata sentenza di questa Sezione n. 1070/14;
– in parziale riforma della appellata sentenza T.A.R. respinge il ricorso originario ed accoglie i motivi aggiunti proposti in primo grado avverso gli atti ASL, nei limiti oggettivi e soggettivi di cui in motivazione.
Condanna l’ASL n. 5 di Oristano alla refusione di spese ed onorarii del doppio grado di giudizio e del presente giudizio di revocazione in favore dei ricorrenti vincitori, nella misura complessiva di Euro 5.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.
Compensa le spese nei confronti delle altre parti del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente
Salvatore Cacace – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Alessandro Palanza – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Depositata in Segreteria il 16 marzo 2015