Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 marzo 2015, n. 1337. Il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 13 marzo 2015, n. 1337

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3730 del 2014, proposto da:
Ch. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di mandataria di costituendo Rti con Ci. Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv. Fa.Fr. e Lu.Ni., con domicilio eletto presso Fa.Fr. in Roma, via (…);
contro
Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Co., con domicilio eletto presso A. Pl. in Roma, via (…);
nei confronti di
– La Ca. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Fr.Ma.Fu. e Mi.Pe., con domicilio eletto presso Al.Pl. in Roma, via (…);
– Co.Lo.Coop., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio.
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 886 del 31 marzo 2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di pulizie.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto e della società La Ca.;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza cautelare n. 2289 del 29 maggio 2014;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2015 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Fr. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

 
1.- L’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, di seguito ASL TA, aveva indetto una gara, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento, per la durata di tre anni, del servizio di pulizia e sanificazione delle proprie strutture ospedaliere e territoriali, per un importo annuo di euro 6.502.000,00, oltre IVA.
2.- La Commissione di gara, viste le offerte economiche pervenute, dichiarava aggiudicataria provvisoria la Co.Lo.Coop, che aveva presentato un’offerta di Euro 13.187.825,28, davanti al costituendo R.T.I. formato da Ch. S.r.l. e Ci. Soc. Coop., di seguito Ch., seconda in graduatoria con un’offerta di Euro 14.227.772,04, e davanti a La Ca., di seguito La. G.S., terza in graduatoria con un’offerta di Euro 14.795.099,28.
2.1.- All’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, svolto dall’apposita Commissione nominata ai sensi dell’art. 88, comma 1 bis, del codice degli appalti, l’Amministrazione escludeva tuttavia sia l’offerta presentata da Co.Lo.Coop. che l’offerta presentata da Ch., ritenendo che il costo minimo annuo del lavoro non avrebbe potuto essere inferiore ad Euro 4.801.095,00, mentre entrambe le concorrenti avevano stimato tale voce di costo per un valore decisamente inferiore ed avevano presentato un offerta complessiva per un importo che risultava inferiore al solo costo stimato del lavoro (Euro 14.403.285,00).
2.2.- La gara era quindi aggiudicata alla società La. G.S. che si era classificata al terzo posto nella graduatoria.
3.- Ch. ha impugnato davanti al T.A.R. per la Puglia gli atti con i quali è stata disposta la sua esclusione dalla procedura e l’aggiudicazione della gara alla società La. G.S.
3.1.- Il T.A.R. per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, con sentenza n. 886 del 31 marzo 2014, ha respinto il ricorso ed ha dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dalla società La. G.S.
3.2.- Ch. ha appellato tale decisione ritenendola erronea sotto diversi profili.
4.- Nelle more, la ASL TA, con deliberazione n. 603 del 14 maggio 2014, decideva di internalizzare i servizi di pulizia già messi a gara affidandoli alla propria società in house “Sanitaservice ASLTA S.r.l. unipersonale” a decorrere dal 1 giugno 2014.
4.1.- Avverso tale deliberazione ricorrevano davanti al T.A.R. di Lecce sia La. G.S. sia Ch..
4.2.- Il T.A.R. di Lecce, riuniti i due ricorsi li ha accolti con sentenza n. 3042 del 9 dicembre 2014.
Secondo il T.A.R., infatti, l’ASL TA aveva stimato per l’espletamento del servizio in house un costo del personale (pari a Euro 4.267.320,11 per il 2014, Euro 4.309.993,31 per il 2015 e Euro 4.353.093,24 per il 2016, per un totale nel triennio di Euro 14.632.808,73) che risultava di gran lunga al di sotto della soglia minima (pari a Euro 4.801.095,00) stabilita dalla stessa nella precedente procedura di gara e, in un caso, finanche inferiore rispetto a quello indicato in una delle offerte ritenute anomale, con la conseguente contraddittorietà tra i provvedimenti e l’illogicità della delibera impugnata.
Né i vizi riscontrati erano stati superati nei nuovi atti con i quali l’ASL TA aveva rideterminato il business plan, prevedendo un aumento sia del numero delle ore di lavoro ritenute necessarie per l’espletamento del servizio e sia dell’estensione delle superfici da pulire, con una spesa peraltro notevolmente superiore a quella emersa nell’ambito della gara (con un costo del personale stimato in Euro 5.376.279,00 per il 2014, Euro 5.430.041,79 per il 2015 ed Euro 5.484.342,21 per il 2016).
4.3.- Per effetto di tale decisione la società Ch. ha manifestato ancora interesse alla decisione del presente appello.
5.- Come si è accennato, la società Ch. è stata esclusa dalla gara, indetta dalla ASL TA, così come la prima classificata Co.Lo.Coop., a seguito del giudizio di anomalia dell’offerta formulato dalla apposita Commissione nominata ai sensi dell’art. 88, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006.
6.- La società Ch. ha sostenuto, anche in appello, l’illegittimità della sua esclusione, sia per i vizi del procedimento di verifica dell’anomalia sia per l’erroneità del giudizio di anomalia formulato nei confronti della sua offerta, ed ha quindi censurato la sentenza del T.A.R che non ha dato rilievo alle censure formulate nel giudizio di primo grado.
7.- Con il primo motivo (reiterato in appello ai numeri 2 e 3) la società Ch. ha insistito nel sostenere che il procedimento di verifica dell’anomalia è risultato viziato per il mancato rispetto delle fasi procedimentali dettate dall’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio di effettività del contraddittorio, con la “scomparsa della fase delle precisazioni scritte e l’utilizzazione dell’audizione unicamente come mezzo di contestazione senza possibilità di difesa per l’impresa”.
In particolare, ha aggiunto l’appellante, non è mai stata concessa all’impresa la possibilità di precisare o documentare quanto ritenuto insufficientemente motivato o non adeguatamente comprovato dalla Commissione.
Erroneamente peraltro, secondo la Ch., la Commissione ha esplicitato il proprio convincimento di ritenere inammissibile la rimodulazione delle originarie giustificazioni mentre la giurisprudenza ha precisato che se l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni fra sottostime e sovrastime purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
8.- Il motivo non è fondato.
Come ha già correttamente affermato il T.A.R., non vi è stato, preliminarmente, un vizio, nel procedimento seguito dall’apposita Commissione, nominata ai sensi dell’art. 88, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, che possa far ritenere illegittimo il giudizio di anomalia formulato sull’offerta presentata dall’appellante.
E’ vero, infatti, che nella fattispecie non è stato seguito esattamente il percorso dettato dall’art. 88 del codice dei contratti, essendo stata l’appellante convocata (ed ascoltata) dopo la presentazione delle giustificazioni scritte, che le erano state richieste sulla sua offerta, ed avendo l’interessata conosciuto proprio in sede di audizione, in data 8 maggio 2013, i motivi per i quali la Commissione aveva ritenuto che la sua offerta presentasse possibili profili di anomalia che non risultavano superati dalle giustificazioni presentate il 19 giugno 2012, tuttavia l’interessata ha avuto modo di inviare successivamente, in data 20 e 21 maggio 2013, le proprie ulteriori deduzioni sui profili di anomalia rilevati dalla Commissione e tali deduzioni sono state oggetto di esame da parte della Commissione prima di giungere al giudizio conclusivo di anomalia, come risulta chiaramente dall’atto, inviato dalla stessa Commissione al RUP, in data 9 ottobre 2013.
Come ha evidenziato il T.A.R., non era stata quindi in alcun modo pregiudicata “l’effettività del contraddittorio, che si svolgeva comunque in modo del tutto pieno, in tre diverse e progressive fasi” ed inoltre “sin dalla nota in data 6 giugno 2012, prot. n. 3530, la ASL indicava analiticamente … gli elementi rispetto ai quali l’offerta suscitava perplessità, così ponendo la ditta nelle condizioni migliori per una proficua difesa”.
Peraltro, come pure ha evidenziato il T.A.R., dagli atti non emerge “alcun concreto profilo di congruità dell’offerta rimasto inesplorato”, né si può ritenere che “una diversa articolazione del procedimento avrebbe potuto modificare il giudizio della Commissione”.
8.1.- Non risulta, in particolare, condivisibile l’affermazione fatta dall’appellante secondo cui non sarebbe stata concessa all’impresa la possibilità di precisare o documentare quanto ritenuto insufficientemente motivato o non adeguatamente comprovato dalla Commissione.
Risulta, invece, chiaramente dagli atti che l’impresa ha avuto modo di giustificare la sua offerta con tutti gli elementi di cui poteva disporre (con le giustificazioni presentate il 19 giugno 2012 e le successive ulteriori giustificazioni presentate il 20 e 21 maggio 2013) e che tali elementi non sono stati ritenuti sufficienti, a giudizio della Commissione, per escludere l’anomalia dell’offerta presentata.
8.2.- Né la Commissione ha ritenuto inammissibile, per un profilo meramente formale, la rimodulazione delle originarie giustificazioni, avendo invece evidenziato che tali (seconde) giustificazioni (che la Commissione ha comunque esaminato nel merito) avevano condotto ad una complessiva rivisitazione delle voci di costo costituenti l’offerta “nel tentativo di fornire dimostrazione di attendibilità e congruità della medesima”.
La Commissione ha peraltro concluso, per le ragioni che sono state ampiamente esposte nella citata relazione inviata al RUP in data 9 ottobre 2013, che l’offerta dell’appellante Ch. doveva ritenersi anomala.
9.- Per quanto riguarda il merito del giudizio formulato, si deve ricordare che, per giurisprudenza pacifica, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale (Consiglio di Stato, Sez. III n. 5196 del 21 ottobre 2014; n. 1487 del 27 marzo 2014; Sez.V, n. 3737 del 26 giugno 2012).
Il giudice amministrativo può, quindi, sindacare le valutazioni compiute dalla Stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, n. 974 del 18 febbraio 2013).
9.1.- Si è pertanto aggiunto che, in sede di verifica delle offerte anomale, l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione o valutazioni abnormi o inficiate da evidenti errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III n. 5196 del 21 ottobre 2014, Sez. V, n. 3340 del 6 giugno 2012).
9.2.- Quel che rileva, facendo applicazione dei principi che si sono ricordati, è che, a giudizio dell’amministrazione, l’offerta risulti nel suo complesso affidabile (o non affidabile) e che l’aggiudicatario dia quindi garanzia (o non dia tale garanzia) di una seria esecuzione del contratto (in termini Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1487 del 27 marzo 2014).
10.- Facendo applicazione di tali principi alla fattispecie, non risulta manifestamente irragionevole (e quindi illegittimo), né viziato da evidenti errori di fatto, il giudizio di anomalia formulato dall’Amministrazione resistente sull’offerta presentata dall’appellante.
11.- Il giudizio dell’apposita Commissione, come si è accennato, si è basato principalmente sul calcolo del costo annuo complessivo del personale, ritenuto pari ad Euro 4.801.095,00, con un valore che doveva ritenersi rispettato da qualsiasi operatore economico.
La Commissione, rilevato che il Capitolato d’appalto prevedeva 315.484 ore di lavoro, ha, infatti, ritenuto che dovevano ritenersi necessarie, per raggiungere tale quantità di ore lavorate, 195 unità lavorative, con 1.620 ore annue per ogni dipendente impiegato e con un costo individuale, come da CCNL AIOP, di Euro 24.621 ed un costo complessivo annuo di Euro 4.801.095,00.
11.1.- Tale importo risultava già superiore all’offerta economica complessiva presentata dall’appellante (pari ad Euro 4.742.590,68 annui).
Infatti la Ch. aveva presentato un’offerta economica di Euro 14.227.772,04 per un triennio (e quindi di Euro 4.742.590,68 per anno), con un costo del lavoro stimato di circa 4.300.000,00 per anno. Risultava quindi evidente l’anomalia dell’offerta presentata che era inferiore ai costi stimati solo per il personale da impiegare nel servizio.
12.- Ch., anche nel suo appello, ha insistito nel sostenere che tali calcoli sono errati e che non è vero che debbano essere necessariamente impiegate per l’esecuzione dell’appalto 195 unità di personale con 1620 ore annue di lavoro mentre è possibile arrivare ad una diversa quantificazione dei costi attraverso una diversificazione della tipologia lavorativa mediante l’inserimento di nuovo personale, previo tirocinio formativo, ed avvalendosi della possibilità di utilizzare sgravi contributivi.
12.1- Ma la valutazione che l’apposita Commissione ha fatto, sulle diverse modalità di calcolo del costo del lavoro proposte, nelle sue seconde giustificazioni, dall’appellante, non appare manifestamente irragionevole.
12.2.- In particolare, come ha ritenuto, l’apposita Commissione l’asserito possibile ricorso ad un numero elevato di tirocinanti (ben 33 secondo la prospettazione dell’appellante) sembra determinato dalla necessità di dover giustificare ex post un costo inferiore del lavoro, e non appare comunque ragionevole.
12.3.- Peraltro, come ha sostenuto la controinteressata La. G.S. (e come ha evidenziato anche il T.A.R.), il capitolato speciale d’appalto prevedeva anche l’onere per i concorrenti di assumere tutto il personale in forza agli appaltatori uscenti, pari a 208 unità, con il citato monte ore di servizio effettivo pari a 315.484 ore annue.
12.4.- Né risultano condivisibili le critiche avanzate dall’appellante nei confronti delle modalità di calcolo delle ferie del personale perché, se è vero che le ferie possono essere contrattualmente godute, in parte, anche in un’annualità successiva, tuttavia non può ritenersi erroneo il calcolo del costo del lavoro basato sulle ferie maturate dal personale nel corso dell’anno di riferimento.
12.5. Non appare infine censurabile la valutazione della apposita Commissione nemmeno nella parte in cui non ha dato rilievo agli asseriti vantaggi determinati da agevolazioni contributive.
13.- In realtà, nelle sue prime giustificazioni, presentate il 19 giugno 2012, l’appellante aveva chiarito di aver formulato la sua offerta sulla base del costo del lavoro calcolato in base alle superfici da pulire, e non in base al monte ore effettivo predeterminato dalla stazione appaltante di 315.484, mentre solo successivamente, nelle sue precisazioni inviate in data 20 e 21 maggio 2013, come ha rilevato la Commissione (ed ha sottolineato il T.A.R.), l’appellante, al fine di pervenire ad un costo della manodopera compatibile con l’offerta, ha fatto riferimento alla possibile assunzione di personale in tirocinio formativo, ricollegandovi un’articolata serie di vantaggi tanto sul piano del costo del lavoro quanto su quello fiscale e contributivo secondo calcoli sostanzialmente aleatori, nonché alla possibilità di godere di sgravi IRAP.
13.1.- Nelle sue seconde giustificazioni, inoltre, come ha evidenziato il T.A.R., l’appellante, per giustificare il prezzo offerto, aveva anche provveduto ad una serie di significativi ridimensionamenti in tema di costi della sicurezza, costi per le attrezzature, costi per gli automezzi, costi per l’elaborazione delle buste paga, gestione del personale e spese generali.
14.- Sulla base di tutti gli elementi esposti e facendo applicazione dei principi che si sono ricordati, non appare, pertanto, manifestamente irragionevole il giudizio espresso dall’Amministrazione che ha ritenuto l’offerta dell’appellante, nel suo complesso, non affidabile e tale da non dare adeguata garanzia di una seria esecuzione del contratto.
15.- Non vi è quindi alcuna ragione per disporre la CTU richiesta dall’appellante.
16.- Né, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, si può giungere a conclusioni diverse sulla base dei contenuti della già citata sentenza, n. 3042 del 9 dicembre 2014, con la quale il T.A.R. di Lecce ha accolto i ricorsi che sono stati presentati da La. G.S. e dalla stessa odierna appellante avverso la decisione dell’ASL TA di affidare in house il servizio già oggetto della gara.
Infatti gli atti della ASL sono stati ritenuti illegittimi, come emerge dalle motivazioni di tale decisione, proprio perché (almeno nel primo business plan) avevano previsto un costo del lavoro che era inferiore a quello che la stessa ASL aveva ritenuto non comprimibile nella precedente gara.
Peraltro il costo inizialmente stimato dalla ASL per il triennio, di Euro 14.632.808,73, risultava comunque superiore a quello di Euro 14.227.772,04 che l’appellante aveva offerto e che aveva determinato il giudizio di anomalia oggetto del ricorso in esame.
17.- L’appello, in conclusione, deve essere respinto.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
 

P.Q.M.

 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento di Euro 4.000,00 in favore di ciascuna delle parti resistenti costituite, per un totale di Euro 8.000,00, per le spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Salvatore Cacace – Consigliere
Dante D’Alessio – Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Depositata in Segreteria il 13 marzo 2015