Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 2 marzo 2015, n. 1024. E' legittimo il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo, successivamente a quello già rilasciato per lavoro subordinato, avente fondamento sul rilievo della esistenza, a carico dell'istante, di una condanna in relazione al reato di detenzione di stupefacenti ai fini di spaccio e, dunque, in relazione alla disposizione dell'art. 4, comma 3, D.Lgs. n. 286 del 1998. La citata norma, invero, sancisce espressamente i reati costituenti motivo ostativo al rilascio del permesso di soggiorni, in relazione ai quali, stante la gravità degli stessi anche sul piano penale, nonché il particolare allarme sociale che provocano nella comunità nazionale, il giudizio di pericolosità sociale e di minaccia per l'ordine pubblico è stato presunto dal legislatore

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 2 marzo 2015, n. 1024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7518 del 2014, proposto da:
Mo.El., rappresentato e difeso dagli avv. Ma.An.An. e Ma.Ro.Da., con domicilio eletto presso Ma.An.An. in Roma, viale (…);
contro
U.T.G. – Prefettura di Roma in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via (…); Questura di Roma;
nei confronti di
Ministero dell’Interno in persona del Ministero pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE II QUATER n. 01616/2014,
Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Roma e di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti l’avvocato Sa. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il ricorrente aveva presentato il 3 giugno 2008 domanda di rinnovo del permesso di soggiorno precedentemente rilasciato per lavoro subordinato, richiedendo il rilascio del permesso di soggiorno per lavoro autonomo. La Questura di Roma rilevava a carico del richiedente una condanna pronunciata il 20 novembre 2006, divenuta irrevocabile il 24 aprile 2007, ad un anno di reclusione e duemila euro di multa per il reato di cui all’art 73 del d.p.r. 309 del 1990; pertanto, con provvedimento del 27 luglio 2009 respingeva la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno sulla base della disposizione dell’articolo 4 co.3 del d.lgs. 286 del 1998.
Avverso tale provvedimento il ricorrente proponeva ricorso gerarchico al Prefetto che veniva respinto con decreto del 5 novembre 2009, notificato il 25 gennaio 2011, sulla base di analoga motivazione.
Il ricorrente proponeva al Tar Lazio, sede di Roma, ricorso per i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’articolo 4 co. 3, dell’articolo 5 co. 5 e dell’articolo 9 del d.lgs 286 del 1998; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990.
Il Tar riteneva il ricorso infondato.
Nell’atto di appello il ricorrente lamenta che:
-nella sentenza appellata non verrebbe fatto cenno al fatto che il ricorrente era entrato in Italia da minorenne entrando nella sfera di protezione dei servizi sociali ed essendo stato affidato alla tutela del Sindaco di Roma e che allo stesso era stato rilasciato un permesso di soggiorno ex art. 31 co.1 TUI;
-la posizione del ricorrente è equiparabile a quella di chi, entrato da minorenne nel territorio dello Stato, abbia legami familiari in Italia ed abbia per ciò ottenuto un permesso si soggiorno per motivi di famiglia;
-la sentenza Corte Cost. n.198/2003, pur non applicabile alla fattispecie, porrebbe il principio della equiparabilità della posizione del genitore a quella del tutore al quale nel nostro ordinamento è affidato un ruolo analogo a quello del genitore;
-l’art. 29 co.2 del TUI prevede che i minori adottati o sottoposti a tutela sono equiparabili ai figli, per cui in tema di ricongiungimento familiare non possono operarsi discriminazioni o trattamenti differenziati;
– con sentenza n.202/2013 la Corte Cost. ha previsto che non possa farsi luogo all’applicazione automatica dell’art. 4 co.3 TUI dovendosi esprimere un giudizio complessivo sulla condotta dello straniero nel territorio dello Stato;
-l’amministrazione, a norma dell’art. 5 co.5, ultima parte del d.lgs. n.286/98, escluso ogni automatismo, avrebbe dovuto valutare la pericolosità sociale del ricorrente tanto più che lo stesso è soggiornante in Italia da molto tempo e potrebbe ottenere lo status di soggiornante di lungo periodo, ex direttiva 109/2003/CE;
-il ricorrente ha trovato una occupazione e ha fatto istanza di riabilitazione dalla condanna;
– il Tar non ha esaminato la censura di violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90 la cui omissione ha impedito al ricorrente di interloquire adeguatamente con l’amministrazione.
2. – La Sezione ritiene che la sentenza del Tar debba essere confermata.
La disciplina del d.lgs n. 286 del 1998 dispone che la condanna per il reato di spaccio di stupefacenti sia ostativa al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno. Ai sensi dell’articolo 4 co. 3 capoverso, infatti, non è ammesso in Italia lo straniero che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite.
Per tali reati, infatti, il giudizio di pericolosità sociale e di minaccia per l’ordine pubblico è stato presunto dal legislatore, in considerazione della gravità degli stessi anche sul piano penale o in relazione al particolare allarme sociale che provocano nella comunità nazionale (reati inerenti gli stupefacenti, reati contro la libertà sessuale, sfruttamento della prostituzione).
Tale presunzione legislativa è stata ritenuta legittima dalla Corte Costituzionale, che, nella sentenza n. 148 del 2008, ha affermato che non può ritenersi manifestamente irragionevole condizionare l’ingresso e la permanenza dello straniero nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione di reati di non scarso rilievo in quanto: “ La condanna per un delitto punito con la pena detentiva, la cui configurazione è diretta a tutelare beni giuridici di rilevante valore sociale – quali sono le fattispecie incriminatrici prese in considerazione dalla normativa censurata – non può, di per sé, essere considerata circostanza ininfluente ai fini di cui trattasi, al punto di far ritenere manifestamente irragionevole la disciplina legislativa che siffatta condanna assume come circostanza ostativa all’accettazione dello straniero nel territorio dello Stato. Si deve, inoltre, osservare che il rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, previsto dalle disposizioni in oggetto, non costituisce sanzione penale, sicché il legislatore ben può stabilirlo per fatti che, sotto il profilo penale, hanno una diversa gravità, valutandolo misura idonea alla realizzazione dell’interesse pubblico alla sicurezza e tranquillità, anche se ai fini penali i fatti stessi hanno ricevuto una diversa valutazione. Sotto questo aspetto neppure può essere considerata manifestamente irragionevole la scelta legislativa di non aver dato rilievo alla sussistenza delle condizioni per la concessione del beneficio della sospensione della pena, a differenza di quanto avviene per l’espulsione dal territorio nazionale come misura di sicurezza. Invero, il fatto che la prognosi favorevole in merito all’astensione del condannato, nel tempo stabilito dalla legge, dalla commissione di ulteriori reati sia condotta, ai fini della non esecuzione della pena, con criteri diversi da quelli che presiedono al giudizio di indesiderabilità dello straniero nel territorio italiano, non può considerarsi, di per sé, in contrasto con il principio di razionalità-equità, attesa la non coincidenza delle due suddette valutazioni”.
Anche l’orientamento giurisprudenziale della Sezione è nel senso che le ipotesi dell’articolo 4 co. 3 precludono tassativamente il rilascio, come il rinnovo, del permesso di soggiorno in favore del cittadino extracomunitario (da ultimo ex plurimis Sez. III, sentenza del 16.01.2015 n. 112) stante lo specifico disvalore sociale delle condotte sanzionate e la loro incidenza sulla sostenibilità, sul piano dell’ordine e della sicurezza pubblica, della presenza nel territorio nazionale di soggetti che in tali mende siano incorsi.
Nel caso di specie il ricorrente, benché regolarmente presente in Italia dal 2001, quando era ancora minorenne e benché munito di un permesso di soggiorno ex art. 31 co.1 TUI in quanto affidato alla tutela dei servizi sociali, e pure avendo acquisito un attestato di qualifica professionale nel 2004, invece di inserirsi nel tessuto sociale e lavorativo, nel 2006, dunque orami maggiorenne, incorreva in traffici delittuosi, per spaccio e diffusione di sostanze stupefacenti e del connesso presumibile collegamento di chi è a ciò dedito, con le associazioni criminali che controllano il traffico illecito, di per sé indice di pericolosità sociale.
La condanna per il reato di cui all’art 73 del d.p.r. 309 del 1990 rientra nella indicazione espressa dell’articolo 4 co. 3, relativa ai reati inerenti gli stupefacenti.
Ne deriva che l’Amministrazione non aveva alcuna discrezionalità nell’adozione del provvedimento di rigetto, né poteva valutare ulteriori circostanze relative alla condotta successiva del condannato. Infatti, la giurisprudenza si è già espressa nel senso che, nelle ipotesi dei reati ostativi di cui all’articolo 4 co. 3, non rilevano le valutazioni circa gli elementi sopravvenuti di cui all’articolo 5 co. 5 del d.lgs. 286 del 1998, che non siano relativi alla condanna riportata in quanto gli elementi sopravvenuti, cui fa riferimento l’art. 5 co. 5, cit. d.lgs. sono quelli che vengono ad integrare i titoli e i requisiti originariamente mancanti o incompleti.
Quando l’impedimento al rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno è costituito da una causa ostativa tassativamente indicata dalla legge, il solo elemento sopravvenuto di cui si può eventualmente tener conto è il provvedimento che annulli la causa ostativa stessa, quale una sentenza di appello o di cassazione ovvero di revisione e che faccia venir meno la condanna (Cons. Sez. III, n. 3996 del 2011).
E’ vero invece che l’automatismo delle cause ostative, delle quali si è parlato sinora, viene meno e dà luogo, al suo posto, ad una valutazione discrezionale, quando ricorrono gli speciali presupposti indicati dalla nuova formulazione dell’articolo 5, comma 5, del t.u., come modificato dal decreto legislativo n. 5/2007 e ulteriormente modificato dalla sentenza costituzionale n. 202/2013.
E in effetti l’appellante richiama proprio queste speciali previsioni normative, con le censure alle quali prevalentemente è affidato l’atto di appello. Queste censure si riferisono alla mancata valutazione dei vincoli familiari e della particolare situazione del ricorrente, essendo lo stesso entrato in Italia da minore.
In proposito, osserva la Sezione che la tutela del capoverso del co. 5 dell’articolo 5 del d.lgs. n. 286 del 1998, – per cui nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale -, riguarda lo straniero che abbia attivato una procedura di ricongiungimento familiare o il familiare ricongiunto ai sensi dell’articolo 29 del d.lgs. 286 del 1998. Con la sentenza della Corte costituzionale n. 202 del 2013 tale norma è stata dichiarata illegittima, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che abbia esercitato il diritto al ricongiungimento familiare o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero che abbia legami familiari nel territorio dello Stato.
In particolare la Corte si è riferita a coloro che, pur avendone i requisiti, non abbiano formalmente esercitato il loro diritto al ricongiungimento familiare: “L’impossibilità di annoverare tra i beneficiari di tale tutela rafforzata tutti coloro che vivono in Italia con una famiglia, indipendentemente dal tipo di permesso di soggiorno di cui dispongono, determina, come prospettato dal giudice rimettente, una irragionevole disparità di trattamento di situazioni consimili, con una illegittima compromissione di diritti fondamentali legati alla tutela della famiglia e dei minori”.
Ma nel caso di specie non viene affatto in rilievo l’esistenza da parte del ricorrente di vincoli familiari in Italia, ma si assume che la circostanza dell’essere stato sottoposto a tutela da minore (con nomina, quale tutore, del Sindaco di Roma e affidamento ai servizi sociali del Comune di Roma) equiparerebbe la posizione dello stesso a quella del minore ricongiunto e renderebbe equiparabile la posizione del tutore a quella del genitore.
Ma tali argomentazioni, ancor prima che infondate, non potendosi equiparare la posizione genitoriale a quella svolta dai servizi sociali, appaiono irrilevanti per la posizione dell’appellante che, privo di vincoli familiari in Italia, aveva avuto al momento del compimento della maggiore età, il rilascio del permesso di soggiorno ai sensi dell’art 32 del d.lgs. n. 286 del 1998, e quindi il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno quando aveva ormai da tempo raggiunto la maggiore età.
Quanto alla censura relativa alla violazione dell’art 10 bis, la natura vincolata del provvedimento comporta il rigetto della stessa, non potendo essere diverso l’esito del procedimento di rinnovo del permesso di soggiorno.
Le spese del giudizio per la peculiarità del petitum possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere
Vittorio Stelo – Consigliere
Roberto Capuzzi – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 2 marzo 2015