Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 16 febbraio 2015, n. 3028. In caso di preliminare di immobile con consegna anticipata, la consegna dell'immobile oggetto dell'accordo effettuata prima della stipula del definitivo non determina la decorrenza del termine di decadenza per opporre i vizi noti ne' comunque di quello di prescrizione, perche' l'onere della tempestiva denuncia presuppone che sia avvenuto il trasferimento del diritto. In caso di preliminare di vendita non trovano, dunque, applicazione le norme sulla garanzia della cosa venduta, – norme che hanno come loro presupposto l'avvenuto trasferimento della proprieta' del bene -, in quanto il contratto in esame e' caratterizzato, come e' noto, tra l'altro, proprio dalla mancanza dell'effetto traslativo. Piuttosto, prima della stipula dell'atto definitivo, la presenza di vizi nella cosa consegnata abilita il promissario acquirente – senza che sia necessario il rispetto del termine di decadenza di cui all'articolo 1495 c.c., per la denuncia dei vizi della cosa venduta – ad opporre la exceptio inadimpleti contractus al promittente venditore che gli chieda di aderire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare contestualmente il saldo del prezzo, e lo abilita, altresi', a chiedere, in via alternativa, la risoluzione del preliminare per inadempimento del promittente venditore, ovvero la condanna di quest'ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa

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Cassazione 4

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

sentenza 16 febbraio 2015, n. 3028

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCIALLI Luigi – Presidente

Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11321/2009 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 94, presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrenti –

contro

IMPRESA (OMISSIS) S.n.c. in persona del legale rappresentante pro tempore;

– intimata –

avverso la sentenza n. 824/2008 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 17/03/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/11/2014 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), con atto di citazione del 13 giugno 1995 conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Busto Arsizio, l’Impresa (OMISSIS), il Comune di (OMISSIS), nonche’ la societa’ (OMISSIS) spa., e premesso che in data (OMISSIS) rispettivamente gli attori avevano stipulato tre contratti preliminari con l’Impresa (OMISSIS) avente ad oggetto al promessa di vendere tre diverse unita’ immobiliari per il prezzo di lire 170 milioni ciascuno e di aver convenuto che la consegna sarebbe dovuta avvenire il 30 marzo 1992, rilevato che i terreni sui quali sarebbe dovuto sorgere la costruzione erano stati ceduti dal Comune di (OMISSIS) all’impresa costruttrice in esecuzione di un suo Piano – edilizio economico e popolare (PEEP) e che il 28 febbraio 1992 era stata rilevata un’iscrizione ipotecaria da parte della (OMISSIS) spa sull’area de qua.
– L’impresa (OMISSIS) alla richiesta di stipulare il contratto definitivo richiedeva una maggiore somma rispetto a quella concordata di circa 30 milioni per ciascun appartamento.
Cio’ premesso, gli attori chiedevano che il Tribunale emettesse sentenza ex articolo 2932 c.c., che tenesse luogo dei contratti definitivi non conclusi, nonche’ il risarcimento del danno derivante da ritardo nella stipulazione.
Si costituiva con separati atti: a) l’Impresa (OMISSIS) resistendo alla domanda attorea e proponendo domanda riconvenzionale in ordine al residuo del prezzo pattuito e alle maggiorazioni derivanti dalla lievitazione del costo dell’area e del costo dei materiali. B) il Comune di (OMISSIS) eccependo che vi era carenza di legittimazione, essendo esso estraneo alla vicenda contrattuale, chiedeva, altresi’, di essere manlevato dalla assicurazione (OMISSIS), la quale si costituiva ed eccepiva l’assenza di copertura assicurativa e, comunque, l’infondatezza della domanda proposta nei confronti del Comune. La societa’ (OMISSIS) (in fase di appello rappresentata da (OMISSIS) spa.) non si costituiva e veniva dichiarata contumace.
Assunte le prove testimoniali, ammessa e svolta CTU, il Tribunale di Busto Arsizio rigettava le domande degli attori, ritenendo che gli stessi erano stati a conoscenza delle problematiche urbanistiche relative al terreno sul quale avrebbe dovuto sorgere la costruzione oggetto di vendita e, non avendo, comunque, gli stessi corrisposto il prezzo pattuito nel contratto preliminare, rigettava la domanda riconvenzionale dell’impresa, perche’ non poteva chiedere una maggiorazione dei costi non prevista dalle parti, rilevava la palese infondatezza della domanda nei confronti del Comune e della societa’ (OMISSIS)..
– Avverso questa sentenza interponeva appello (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), richiamandosi alle argomentazione gia’ svolte nel corso del primo giudizio.
Resisteva l’impresa (OMISSIS), eccependo che il giudizio doveva esser delimitato alla sola domanda ex articolo 2932 c.c., e alla domanda di risarcimento danni in ordine a pretesi vizi tenuto conto che tutte le altre domande svolte nel primo giudizio dovevano essere ritenute rinunciate, in quanto non riproposte con l’atto di appello. Nel merito contestava le domande degli appellanti e proponeva appello incidentale avverso la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva rigettata la domanda riconvenzionale, eccependo che il maggior prezzo era dovuto al maggior costo dell’acquisizione delle aree acquistate dal Comune e, non da una levitazione dei costi di costruzione.
Si costituivano sia la (OMISSIS) che la (OMISSIS), chiedendo entrambe la conferma della sentenza di primo grado.
Con ricorso ex articolo 700 c.p.c., in corso di causa l’impresa (OMISSIS), avendo richiesto con appello incidentale la risoluzione dei contratti, chiedeva alla Corte distrettuale di ordinare il rilascio degli immobili tuttora occupati dagli appellanti sine titolo, ma la Corte di Milano rigettava tale istanza.
La Corte di Appello di Milano con sentenza n. 824 del 2008 rigettava l’appello principale e l’appello incidentale ed in parziale riforma della sentenza di primo grado condannava il Comune di (OMISSIS) a rimborsare alla (OMISSIS) le spese del giudizio di primo grado. Condannava le parti appellanti al pagamento delle spese di lite alla (OMISSIS) e alla (OMISSIS).
Compensava tra le parti (appellanti e impresa (OMISSIS)) le spese giudiziali.
Secondo la Corte di Milano era pacifico in quanto non disconosciuto da alcuna delle parti che gli appellanti non avevano versato gli importi legittimamente richiesti dall’impresa in relazione al prezzo di assegnazione in concreto versato dall’impresa (OMISSIS) al Comune di (OMISSIS). Per altro, non era stata data alcuna prova in ordine al pagamento del primo prezzo di assegnazione. Pertanto, secondo la Corte distrettuale, l’inadempimento dei promissari acquirenti legittimava il rigetto della domanda di esecuzione del contratto ex articolo 2932 c.c..
La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) con ricorso affidato a cinque motivi.
L’impresa fratelli (OMISSIS) snc intimata, in questa fase non ha svolto attivita’ giudiziale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), lamentano:
a) con il primo motivo la violazione o falsa applicazione di norme di diritto con particolare riferimento all’articolo 112 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4. In considerazione del giudicato interno, nonche’ la violazione e falsa applicazione di norme di diritto con particolare riferimento all’articolo 1372 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonche’ l’insufficiente, contraddittoria motivazione resa dalla Corte di Appello di Milano in ordine all’esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali da parte degli odierni ricorrenti in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
1) Secondo i ricorrenti la Corte di Milano si sarebbe pronunciata su una domanda coperta da giudicato interno, in particolare, il Tribunale in primo grado aveva rigettato la domanda della (OMISSIS) di ricevere un prezzo superiore, avendo dovuto pagare al Comune una somma superiore rispetto a quella prevista nei preliminari, dato che nei preliminare i costi di costruzione si prevedevano senza revisione prezzi con la conseguenza che, essendosi l’Impresa con tale previsione addossata gli eventuali maggiori costi, essa subiva gli effetti di tali maggiori costi. Ora, tale capo della sentenza non sarebbe stata impugnata dall’impresa, pertanto, sulla stessa si era formato il giudicato. Pertanto contrario al giudicato sarebbe, sempre secondo i ricorrenti, l’affermazione della Corte di Milano, secondo la quale (pag 13 sent.) “appare, inoltre, legittima la pretesa della parte appellata avanzata nel corso del primo giudizio e poi abbandonata in quella di gravame circa la debenza della somma corrispondete all’intero prezzo di assegnazione (…)”. Quindi, la Corte, pur dando atto che la domanda dell’impresa di vedersi riconoscere il costo di acquisizione aree, gia’ rigettate dal Giudice di primo grado fosse stata abbandonata dalla convenuta in quanto questa non l’aveva riprodotta nel giudizio di appello si e’ egualmente ed indebitamente pronunciata.
I ricorrenti concludono formulando i seguenti quesiti di diritto: 1) se incorre nella violazione di cui all’articolo 112 c.p.c., la Corte di Appello la quale si pronunci favorevolmente su una domanda specifica gia’ rigettata da parte del Tribunale, in caso di omessa impugnazione della medesima. 2) Se la Corte di appello possa legittimamente dichiarare l’inadempimento contrattuale di una parte sulla base di una circostanza esclusa dal giudice di primo grado, ma ritenuta sussistenza dal Giudice dell’impugnazione anche se in mancanza di qualsiasi impugnativa sul punto.
b) Avrebbe errato la Corte di Milano, sempre secondo i ricorrenti, nell’aver ritenuto che gli attuali ricorrenti avessero l’obbligo di corrispondere all’Impresa (OMISSIS) il maggior prezzo per l’acquisizione delle aree corrisposto al Comune, assumendo che i medesimi, sulla base di una supposta conoscenza del fatto che gli immobili fossero inseriti in un Piano edilizio economico e popolare avrebbero contratto obbligazioni, perche’ tali obblighi non risulterebbero previsti dai contratti preliminari. Nei contratti preliminari, piuttosto, non veniva fatto alcun cenno a futuri possibili obblighi che si sarebbero dovuti accollare i promissari acquirenti. Non solo, ma a parte questa considerazione, secondo i ricorrenti, dal contratto preliminare emergeva con chiarezza che il prezzo di ogni singola villetta comprendeva anche quello del terreno di mq 130 stante, altresi’, la precisazione che, per la metratura eccedente la stessa si sarebbe dovuta corrispondere una differenza concordata.
In conclusione, i ricorrenti formulano i seguenti quesiti di diritto: 1) se nel giudizio promosso ex articolo 2932 c.c., in mancanza di qualsiasi previsione contrattuale, violi il precetto di cui all’articolo 1372 c.c., la Corte di appello laddove ritenga di poter integrare il contratto preliminare con accordi convenzionali stipulati successivamente fra una parte originaria del contratto ed un terzo. 2) se nel giudizio promosso ex articolo 2932 c.c., riguardante la vendita a corpo di un fabbricato inserito in un PEEP con relativo terreno pertinenziale, dell’esatta misura, di cui ai contratti preliminari si possa far luogo a supplemento di prezzo a carico dei promissari acquirenti a causa del maggior costo asseritamente corrisposto dal promittente venditore (Impresa) al Comune per l’acquisizione delle aree e cio’, pur in mancanza, nel contatto preliminare di cessione del fabbricato di qualsivoglia clausola contrattuale. 3) se nel caso di vendita di un immobile inserito in un PEEP il prezzo unitario al metro quadrato fissato dal Comune costituisca il prezzo massimo di cessione.
b) con il secondo motivo, l’insufficiente o contraddittoria motivazione resa dalla Corte di Appello di Milano in ordine all’esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali da parte degli odierni ricorrenti con riferimento alla domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex articolo 2932 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Secondo i ricorrenti, sarebbe del tutto illogico e contraddittorio quanto asserito dalla Corte di appello e, cioe’, da un verso che i promissari acquirenti hanno in effetti versato il prezzo iniziale di assegnazione per poi affermare nel periodo immediatamente successivo che non sarebbe stata fornita alcuna prova in ordine al pagamento del primo prezzo di assegnazione. Piuttosto, specificano i ricorrenti, come risulterebbe dall’allegato 36 composta da 85 documenti prodotti nel 1 grado del giudizio la parte attrice ha fornito la prova documentale di tale circostanza per altro mai ex adverso contestata, anzi confessoriamente riconosciuta. Se la Corte di appello non avesse omesso l’esame dei documenti e delle circostanze qui sopra dedotte non avrebbe certo potuto concludere asserendo l’inadempimento contrattuale da parte dei promissari acquirenti.
c) Con il terzo, l’insufficiente o contraddittoria motivazione resa dalla Corte di Appello di Milano in ordine all’esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali da parte degli odierni ricorrenti con riferimento all’accollo del mutuo ipotecario in relazione alla domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto ex articolo 2932 c.c., e, con particolare riferimento, alle norme ermeneutiche in tema di interpretazione degli accordi contrattuali in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5. Secondo i ricorrenti, erroneamente, la Corte distrettuale avrebbe considerato siccome mancato pagamento, il mancato accollo presso la (OMISSIS) di (OMISSIS) o altro istituto bancario una quota del mutuo fondiario stipulato dalla Banca per l’importo di lire 80.000.000 cifra che avrebbe dovuto essere corrisposto dalla Banca in due differenti date e, cioe’, al tetto e alla consegna delle chiavi, perche’ una cosa e’ l’accollo parziale di un mutuo altra cosa e’ il pagamento.
Stupisce, ritengono i ricorrenti che la Corte “pretenda che i promissari acquirenti paghino il mutuo prima ancora di intestarsi dell’immobile quando per il noto disposto di cui all’articolo 1482 c.c., il compratore puo’, altresi’, sospendere il pagamento del prezzo se la cosa venduta risulta gravata da garanzie reali o da vincoli. E, comunque, ritengono i ricorrenti certo e’ che era del tutto pacifico anche per l’impresa che l’accollo del mutuo ipotecario doveva eseguirsi esclusivamente al momento del rogito e tale circostanza sarebbe, sempre secondo i ricorrenti, riscontrabile dal tenore letterale del contratto preliminare e, ulteriormente, confermato dal comportamento tenuto dalle parti anche, successivamente, alla stipula del contratto.
Pertanto, concludono i ricorrenti dica la Corte di Cassazione: a) se nell’ipotesi di contratto preliminare di compravendita il promittente venditore, che non trasferisce la titolarita’ degli immobili abbia diritto agli interessi per il periodo successivo alla sua costituzione in mora ex articolo 1207 c.c., comma 2; b) se nell’ipotesi di contratto preliminare di compravendita il mancato accollo del mutuo prima della stipula del rogito notarile da parte del promissario acquirente, possa costituire grave inadempimento, allorquando il promissario acquirente che ha gia’ instaurato il giudizio ex articolo 2932 c.c., abbia richiesto al giudice di eseguire la residua prestazione nelle forme modi e tempi previsti dai contratti preliminari per cui e’ causa secondo le indicazioni della emananda sentenza.
1.1.- I motivi in esame, che per evidenti ragioni di ordine logico e per economia di trattazione e di motivazione, possono essere esaminati congiuntamente per la loro stretta connessione ed interdipendenza riguardando – o direttamente o indirettamente per gli effetti riflessi e conseguenti – la questione (sia pure sotto profili diversi) di verificare se la motivazione in ordine all’esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali da parte degli odierni ricorrenti, promissari acquirenti, sia adeguata e sufficiente e non contraddittoria, sono fondati e vanno accolti per le ragioni di cui si dira’.
La Corte distrettuale ha ritenuto che gli attuali ricorrenti, promissari acquirenti, si erano resi inadempienti degli obblighi derivanti dalla stipula dei preliminari di vendita oggetto del presente giudizio, ed, in particolare, non avendo provveduto al versamento delle somme loro richieste relative: a) al pagamento dell’intero prezzo del costo di assegnazione delle aree, b) al mancato accollo di quota di mutuo; c) al mancato pagamento degli interessi di preammortamento del mutuo di cui si dice.
Eppero’, la Corte distrettuale non ha tenuto conto che la domanda dell’Impresa volta al pagamento dell’ulteriore somma dovuta al maggior costo di assegnazione delle aree era stata rigettata dal Tribunale e, non avendo, la stessa impresa, spiegato appello incidentale, doveva ritenersi formato il giudicato interno sul punto.. E’ la stessa Corte distrettuale, per altro, che, in maniera contraddittoria afferma “appare, inoltre, legittima la pretesa della parte appellata (l’Impresa (OMISSIS)) avanzata nel corso del primo giudizio e poi abbandonata in quello di gravame, circa la debenza della somma corrispondente all’intero prezzo di assegnazione”. A sua volta, appare illogico porre a carico dei promissari acquirenti l’obbligo al. pagamento del conguaglio del prezzo, sul presupposto che questi fossero pienamente informati del contenuto di due convenzioni successive ai tre preliminari di vendita, stipulate dall’impresa e intercorse solo tra l’Impresa ed il Comune, dato che i promissari acquirenti erano rimasti estranei (e dunque terzi) rispetto alle Convenzioni di cui si dice.
Sicche’, per queste ragioni, il giudice distrettuale non avrebbe potuto, fondare l’inadempimento dei promissari acquirenti su queste circostanze.
1.1.a) La Corte distrettuale non ha, neppure, chiarito adeguatamente le ragioni per le quali i promissari acquirenti sarebbero stati tenuti ad accollarsi una quota di mutuo fondiario erogato all’Impresa dalla (OMISSIS), ancor prima della stipula del definitivo. Piuttosto, considerato che, come si legge nella sentenza, “infatti, era fatto obbligo al promittente venditore di presentare alla (OMISSIS) di (OMISSIS) (…) richiesta per ottenere il mutuo per la somma di lire 80.000.000 (……) con l’obbligo del promissario acquirente di riconoscere gli interessi di preammortamento sino alla data del frazionamento e accollo del mutuo ipotecario, che avverra’ contestualmente al rogito notarile”; sembra plausibile e ragionevole, non avendo le parti disposto diversamente, ritenere che l’accollo del mutuo dovesse avvenire al momento del rogito notarile di compravendita definitiva degli immobili e non in un tempo precedente.
Pertanto, l’asserito inadempimento dei promissari acquirenti non appare adeguatamente fondato ne’ adeguatamente valutato e/o, comunque, non appare esattamente precisato nei suoi profili concreti ed essenziali.
1.1.b).- L’unico inadempimento dei promissari acquirenti che emerge, con chiarezza dalla sentenza, e’ quello relativo al pagamento degli interessi cc.dd. di preammortamento del mutuo fondiario. Come afferma la Corte distrettuale “Ne consegue che incombeva agli appellanti l’obbligo di corrispondere in data antecedente alla stipula del contratto gli interessi di preammortamento che, infatti, furono a loro richiesti in data 28 maggio 1994 (…). Eppero’, premesso, che quando il giudice e’ chiamato a svolgere una valutazione comparativa – degli opposti inadempimenti, deve aver riguardo anche alla proporzionalita’ degli inadempimenti rispetto alla funzione economico-sociale del contratto e alla loro rispettiva incidenza sull’equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse, con l’effetto che, qualora rilevi che l’inadempimento della parte nei cui confronti e’ opposta l’eccezione non e’ grave, ovvero ha scarsa importanza, in relazione all’interesse dell’altra parte a norma dell’articolo 1455 c.c., deve ritenersi che il rifiuto di quest’ultima di adempiere la propria obbligazione non sia in buona fede e, quindi, non sia giustificato ai sensi dell’articolo 1460 c.c., comma 2; nel caso in esame, la Corte distrettuale avrebbe dovuto valutare se l’emergente profilo di inadempimento relativo al mancato pagamento degli oneri di preammortamento (di cui a pag. 15 della sentenza), assumeva una si tale gravita’ che avrebbe giustificato la risoluzione dei relativi contratti preliminari e/o l’impossibilita’ di emettere la sentenza ex articolo 2932 c.c..
2- Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la nullita’ della sentenza per l’omessa pronuncia con particolare riferimento ai denunciati vizi ed al ritardo nella rogitazione con particolare riferimento al disposto dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5. Secondo i ricorrenti, la Corte di Milano avrebbe omesso la pronuncia sui vizi degli immobili e, cioe’, su una responsabilita’ che ricadrebbe esclusivamente sul promissario acquirente. La pronuncia su vizi degli immobile era e non poteva che essere un passaggio assolutamente indispensabile, sia pure al solo fine di poter valutare la gravita’ di eventuali contrapposti inadempimenti. Il Tribunale aveva rigettato l’eccezione dei vizi e dei difetti delle costruzioni in quanto la relativa eccezione sarebbe stata ampiamente prescritta ex articolo 1495 c.c., eppero’ la stessa eccezione e’ stata proposta con l’atto di appello, chiedendo, altresi’, che venisse svolta CTU con il compito di descrivere lo stato dei luoghi e degli immobili per cui era causa.
Pertanto concludono i ricorrenti dica la Corte di cassazione: a) se nell’ipotesi di contratto preliminare di compravendita immobiliare il termine di decadenza per la denuncia dei vizi da parte dei promissari acquirenti gia’ immessi nel godimento del bene decorra dal momento della vendita; b) se nell’ipotesi di contratto preliminare di compravendita immobiliare sia necessario il rispetto del termine di decadenza ex articolo 1495 c.c., per la denuncia dei vizi della cosa venduta da parte dei promissari acquirenti immessi nel godimento anticipato del bene o se possono opporre l’eccezione di inadempimento del promittente venditore che chieda loro di aderire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare contestualmente il saldo del prezzo; nonche’ se sia possibile per i medesimi promissari acquirenti chiedere in via alternativa, la risoluzione del preliminare per inadempimento del promittente venditore, ovvero la condanna di quest’ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa, senza con cio’ essere ritenuti inadempienti. C) se in tema di contratto preliminare il promissario acquirente possa esperire contestualmente all’azione di cui all’articolo 2932 c.c., anche l’azione di accertamento della esistenza dei vizi, chiedendo la eliminazione degli stessi in forma specifica, ovvero per equivalente.
4.1.- Il motivo e’ fondato.
Va qui, anzitutto, chiarito che in caso di preliminare di immobile con consegna anticipata, la consegna dell’immobile oggetto dell’accordo effettuata prima della stipula del definitivo non determina la decorrenza del termine di decadenza per opporre i vizi noti ne’ comunque di quello di prescrizione, perche’ l’onere della tempestiva denuncia presuppone che sia avvenuto il trasferimento del diritto. In caso di preliminare di vendita non trovano, dunque, applicazione le norme sulla garanzia della cosa venduta, – norme che hanno come loro presupposto l’avvenuto trasferimento della proprieta’ del bene -, in quanto il contratto in esame e’ caratterizzato, come e’ noto, tra l’altro, proprio dalla mancanza dell’effetto traslativo. Piuttosto, prima della stipula dell’atto definitivo, la presenza di vizi nella cosa consegnata abilita il promissario acquirente – senza che sia necessario il rispetto del termine di decadenza di cui all’articolo 1495 c.c., per la denuncia dei vizi della cosa venduta – ad opporre la exceptio inadimpleti contractus al promittente venditore che gli chieda di aderire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare contestualmente il saldo del prezzo, e lo abilita, altresi’, a chiedere, in via alternativa, la risoluzione del preliminare per inadempimento del promittente venditore, ovvero la condanna di quest’ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa (da ultimo Cass. n. 15783 del 2013).
Ora, posto che dalla stessa sentenza risulta che, gli attuali rincorrenti avevano riproposto, in appello, l’eccezione dei vizi e delle difformita’ del bene compravenduto, censurando la decisione del Tribunale che aveva ritenuto prescritta la relativa azione per decorrenza dei termini; considerata l’essenzialita’ dell’eccezione ai fini della decisione complessiva relativa alla vicenda sottoposta all’esame della Giudice del merito, la Corte di Milano avrebbe dovuto – e non sembra l’abbia fatto – esaminarla e/o comunque accertare la fondatezza della stessa, sia pure al fine di verificare l’incidenza dell’eventuale inadempimento dell’Impresa (OMISSIS) sulla domanda di risoluzione.
5. – Con il quinto motivo i ricorrenti lamentano l’insufficiente o contraddittoria motivazione resa dalla Corte di Appello di Milano in ordine all’esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali da parte degli odierni ricorrenti per la mancata stipula dei contratti definitivi di trasferimento immobiliare con riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5. Secondo i ricorrenti, tenuto conto del comportamento dell’impresa successivamente alla stipula dei contratti preliminari, rimane confermata l’interpretazione data da entrambe le parti e, cioe’, che non vi sia stato alcun inadempimento da parte dei promissari acquirenti, con particolare riferimento all’accollo del mutuo.
Pertanto, concludono i ricorrenti dica la Corte di cassazione se possa essere considerato inadempiente il promissario acquirente di un immobile che rifiuti l’invito avanzatogli dal promittente venditore alla stipula del contratto definitivo alle condizioni del medesimo stabilite e comunque ex adverso contestate, dopo che il medesimo promissario acquirente aveva instaurato il giudizio ex articolo 2932 c.c., dichiarando al Giudice la propria disponibilita’ ad eseguire la residua prestazione nelle forme modi e tempi previsti dai contratti preliminari secondo le indicazioni della emananda sentenza.
5.1.- Il motivo rimane assorbito nei motivi precedenti.
In definitiva, il ricorso va accolto. La sentenza va cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Milano anche per il regolamento delle spese giudiziali.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte di Appello di Milano la quale provvedera’ anche sulle spese processuali del giudizio di cassazione.