Cassazione penale 2015

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 9 febbraio 2015, n. 5736. La norma penale non può trovare applicazione non soltanto quando il sostituto non abbia operato le ritenute, ma anche quando questi non abbia rilasciato la certificazione, oltre che nel caso in cui abbia rilasciato la certificazione in un momento successivo alla scadenza del termine per effettuare il versamento

Cassazione 3

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 9 febbraio 2015, n. 5736

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SQUASSONI Claudia – Presidente

Dott. AMORESANO Silvio – Consigliere

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere

Dott. RAMACCI Luca – rel. Consigliere

Dott. GAZZARA Santi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 1645/2013 CORTE APPELLO di MILANO, del 28/11/2013;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/01/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. F. Baldi che ha concluso per l’annullamento con rinvio;

Udito il difensore Avv. (Ndr: testo originale non comprensibile).

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Milano, con sentenza del 28/11/2013 ha confermato la decisione con la quale, in data 29/3/2011, il Tribunale di Vigevano aveva affermato la penale responsabilita’ di (OMISSIS) per il reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis, perche’, quale legale rappresentante della ” (OMISSIS) s.p.a.”, ometteva di versare, nei termini di legge, le ritenute alla fonte relative ad emolumenti erogati nell’anno di imposta 2006 per un ammontare complessivo di euro 66.800,00. La Corte applicava anche all’imputato le pene accessorie di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 12, comma 1, non applicate dal primo giudice.

Avverso tale pronuncia (OMISSIS) propone ricorso per cassazione tramite il proprio difensore di fiducia.

2. Con un primo motivo di ricorso deduce la violazione di legge, affermando che il reato contestatogli si realizzerebbe quando al mancato versamento di ritenute si accompagna anche l’effettiva dichiarazione del datore di lavoro certificata nel c.d. CUD, circostanza, questa, non verificatasi nella fattispecie, ove la responsabilita’ dell’imputato, che non avrebbe mai rilasciato tale certificazione, e’ stata accertata sulla base della mera lettura del modello 770 presentato.

3. Con un secondo motivo di ricorso lamenta la violazione dell’articolo 597 c.p.p., comma 3, in quanto l’applicazione delle sanzioni accessorie da parte del giudice dell’appello, in assenza di impugnazione del Pubblico Ministero, avrebbe violato il divieto di reformatio in pejus.

Insiste, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei termini di seguito specificati.

Le argomentazioni sviluppate a sostegno del primo motivo di ricorso riguardano aspetti che questa Corte ha gia’ avuto modo di esaminare in una recente decisione (Sez. 3, n. 40526 del 8/4/2014, Gagliardi, Rv. 260090) nella quale si e’ affermato il principio secondo il quale “nel reato di omesso versamento di ritenute certificate, la prova dell’elemento costitutivo rappresentato dal rilascio ai sostituiti delle certificazioni attestanti le ritenute effettivamente operate, il cui onere incombe all’accusa, non puo’ essere costituita dal solo contenuto della dichiarazione modello 770 proveniente dal datore di lavoro”.

2. A tale pronuncia, tuttavia, si contrappongono altre decisioni, le quali, al contrario, hanno ritenuto che la prova delle certificazioni attestanti le ritenute operate dal datore di lavoro, quale sostituto d’imposta, sulle retribuzioni effettivamente corrisposte ai sostituiti, puo’ essere fornita anche attraverso la mera allegazione dei modelli 770 provenienti dallo stesso datore di lavoro (Sez. 3, n. 33187 del 12/6/2013, Buzi, Rv. 256429; Sez. 3, n. 1443 del 15/11/2012 (dep. 2013), Salmistrano, Rv. 254152).

Si e’ inoltre affermato, sulla scia delle pronunce appena richiamate, che i “fatti costitutivi” dell’illecito in esame e, tra questi, l’avvenuto rilascio da parte del sostituto di imposta della certificazione attestante l’ammontare complessivo delle somme corrisposte e delle trattenute operate ai sostituiti nell’anno precedente, devono si’ essere dimostrati dal Pubblico Ministero, anche mediante prove documentali, testimoniali o indiziarie, ma i “fatti modificativi o estintivi” in grado di paralizzare la pretesa punitiva devono comunque essere provati dall’imputato, escludendosi cosi’ che, a fronte di prova testimoniale concernente il contenuto del modello 770, la semplice affermazione dell’imputato di non aver retribuito i dipendenti o di non aver rilasciato la prescritta certificazione sia idonea ad assolvere l’onere probatorio gravante sullo stesso (Sez. 3, n. 20778 del 6/3/2014, Leucci, Rv. 259182).

3. Cio’ posto, pare opportuno richiamare sommariamente i contenuti della sentenza 40526/2014, nella quale, in primo luogo, viene fatto riferimento all’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 37425 del 28/3/2013, Favellato, Rv. 255760) e dalla prevalente dottrina in ordine al reato in esame, che ha individuato l’elemento specializzante che lo caratterizza nel rilascio della certificazione al sostituito, con la conseguenza che la norma penale non puo’ trovare applicazione non soltanto quando il sostituto non abbia operato le ritenute, ma anche quando questi non abbia rilasciato la certificazione, oltre che nel caso in cui abbia rilasciato la certificazione in un momento successivo alla scadenza del termine per effettuare il versamento. Gli elementi costitutivi della fattispecie, necessari per attribuire rilevanza penale alla condotta omissiva sono, quindi, costituiti dalle parti di condotta attiva comprendenti tanto l’effettuazione della ritenuta quanto la successiva emissione della certificazione.

Si aggiunge inoltre, nella decisione in esame, che l’accusa deve fornire la prova che il sostituto abbia rilasciato ai sostituiti la certificazione (o le certificazioni) da cui risultino le ritenute il cui versamento e’ stato poi omesso. Tale prova, secondo la consolidata giurisprudenza, non deve necessariamente essere documentale, ben potendo basarsi su altri documenti, testimoni o indizi, i quali ultimi, secondo i principi generali, devono essere plurimi, nonche’ gravi, precisi e concordanti.

Alla luce di tali osservazioni si rileva, poi, che la presentazione del modello 770 puo’ senz’altro costituire indizio sufficiente o prova dell’avvenuto versamento delle retribuzioni e della effettuazione delle ritenute, che con esso il datore di lavoro dichiara di aver operato, ma non puo’ pero’ costituire indizio sufficiente o prova dell’avvenuto rilascio delle certificazioni ai sostituiti prima del termine previsto per presentare la dichiarazione, perche’ il modello non contiene anche la dichiarazione di avere tempestivamente emesso le certificazioni.

Ricordando, inoltre, che frequentemente non si tiene conto del fatto che il delitto contemplato al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis, non punisce l’omesso versamento delle ritenute risultanti dal modello 770, ma l’omesso versamento delle ritenute risultanti dalle certificazioni (ossia dai CUD) rilasciati ai sostituiti, si rileva anche che la prova diretta del rilascio della certificazione e’ di facile acquisizione, da parte del Pubblico Ministero o d’ufficio dal giudice ai sensi dell’articolo 507 c.p.p., o articolo 603 c.p.p., comma 2, attraverso l’Agenzia delle Entrate, che dispone della documentazione dei sostituiti, ovvero mediante l’audizione dei sostituiti.

Sulla base di tali condivisibili argomentazioni, qui riportate, come si e’ detto, in estrema sintesi, veniva in quell’occasione annullata con rinvio la sentenza impugnata ritenendosi che la sussistenza del reato contestato fosse stata erroneamente stata desunta sulla base del solo controllo automatizzato della dichiarazione modello 770, idonea a dimostrare il mancato versamento delle ritenute, ma non a provare anche l’avvenuto rilascio delle certificazioni.

4. Date dunque tali premesse, deve rilevarsi che, nella fattispecie, la Corte territoriale ha valorizzato le dichiarazioni testimoniali rese dal funzionario della Agenzia delle Entrate che aveva materialmente effettuato la verifica, dalle quali era emerso che negli intercalari del modello 770 erano indicati i quadri CUD dei lavoratori. Non risultavano inoltre versati i relativi importi.

I giudici del gravame, tuttavia, fanno riferimento alla mera indicazione dei quadri CUD, senza pero’ specificare se vi sia stata una effettiva verifica comprovante l’avvenuto rilascio delle certificazioni, cosicche’ la decisione impugnata non risulta chiara sul punto.

Tale stato di cose, dunque, rende necessario l’annullamento con rinvio sul punto della sentenza impugnata affinche’ la Corte del merito proceda ad un nuovo esame, colmando la rilevata lacuna motivazionale.

5. Il secondo motivo di ricorso risulta, invece, privo di fondamento, poiche’ la Corte territoriale, nell’applicare le sanzioni accessorie di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 12, comma 1, che il primo giudice aveva omesso di irrogare, non ha violato il divieto di reformatio in pejus.

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti affermato, in piu’ occasioni, che e’ legittima l’applicazione d’ufficio, da parte del giudice d’appello, delle pene accessorie non applicate da quello di primo grado, ancorche’ la cognizione della specifica questione non sia stata devoluta con l’impugnazione del pubblico ministero, cio’ in quanto, in base al disposto dell’articolo 20 c.p., le pene accessorie conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa e l’articolo 597 c.p.p., comma 3, non le contempla tra i provvedimenti peggiorativi inibiti al giudice dell’appello (cosi’ Sez. 6, n. 31358 del 14/6/2011, Navarria, Rv. 250553. Conf. Sez. 6, n. 49759 del 27/11/2012, Zabatta, Rv. 254202; Sez. 3, Sentenza n. 8381 del 22/1/2008, Valentini, Rv. 239283; Sez. 5, n. 8280 del 22/1/2008, Ciocci, Rv. 239474; Sez. 5, n. 15105 del 8/3/2002, Gennari, Rv. 221317; Sez. U, n. 8411 del 27/5/1998, Ishaka, Rv. 210979).

6. La sentenza impugnata va conseguentemente annullata con rinvio ad altra Sezione Corte di appello di Milano.

Valutera’ il giudice del rinvio gli esiti del giudizio di legittimita’ costituzionale, non ancora definito, relativo al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano.

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