Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 25 febbraio 2015, n. 944. In tema di gara d’appalto, l’art. 118 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione

/, Consiglio di Stato, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 25 febbraio 2015, n. 944. In tema di gara d’appalto, l’art. 118 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 25 febbraio 2015, n. 944. In tema di gara d’appalto, l’art. 118 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 25 febbraio 2015, n. 944

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5800 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ti. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu.St. ed altri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via (…);

contro

Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Um.Co., Re.Ch., con domicilio eletto presso Ma.St.Ma. in Roma, Via (…);

nei confronti di

Ci. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Se.Se., Da.Pi., con domicilio eletto presso An.De. in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, SEZIONE I, n. 646/2014, del dispositivo di sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, SEZIONE I, n. 381/2014, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione dei lavori di recupero area quadrilatero e del relativo complesso edilizio in via Grazia Deledda a Sassari.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa e di Ci. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Lu.St. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Sardegna l’odierno appellante invocava l’annullamento: a) della determinazione del 24.1.2014 emessa dall’Area, Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa, con la quale la predetta Azienda ha disposto in favore della controinteressata l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero dell’area quadrilatero e del relativo complesso edilizio in via Grazia Deledda, Sassari; b)

degli atti di gara, nella parte in cui non è stata determinata l’esclusione della controinteressata; c) di ogni altro atto presupposto, inerente e consequenziale.

2. La suddetta iniziativa giurisdizionale seguiva un precedente giudizio, conclusosi con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 28 marzo 2013, n. 1838. Nell’occasione il giudice d’appello accoglieva l’impugnazione proposta sempre dalla Ti. S.r.l. limitatamente alla censura avente ad oggetto la carenza di motivazione, osservando come non fosse in alcun modo possibile ricostruire l’iter valutativo alla base del giudizio di preferenza espresso dalla commissione di gara nei confronti del progetto tecnico della Ci. su un parametro quanto mai ampio ed indefinito, e disponendo per l’effetto la rinnovazione del giudizio valutativo sulle offerte tecniche discendente dal presente giudicato di annullamento.

In esecuzione della suddetta sentenza del Consiglio di Stato, l’Azienda regionale, con nota del 10 maggio 2013, disponeva il rinnovo parziale della procedura di gara, a partire dalla rivalutazione delle offerte tecniche delle imprese concorrenti ed aggiudicava la gara nuovamente all’originaria controinteressata Ci..

3. Con il ricorso di prime cure l’odierna appellante proponeva due distinte censure: I) violazione e falsa applicazione dei punti II.2.2), III.2.1) lett. C) e n. 2), VI.1) lett. d) del bando di gara e degli artt. 2.3 lett. a), 2.4 n. 1) e lett. 1), 2.4 n. 8, 4 lett. C), 5, 6.1 e 6.3 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24, 25 e 26 della L.R. Sardegna n. 5/2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 5 della L.R. Sardegna n. 14/2002. Violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 118 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione della P.A. di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per falso presupposto, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento, difetto di motivazione; II) violazione e falsa applicazione dei punti IV.2 e IV.3.6 del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2.5, 3 e 4 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 18 della L.R. Sardegna n. 5/2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione della P.A. di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per sviamento del potere, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

4. A sua volta l’originaria controinteressata proponeva ricorso incidentale, contestando la mancata esclusione dell’odierna appellante e l’attribuzione dei punteggi in relazione all’offerta da quest’ultima presentata, sollevando le seguenti censure: I) violazione e falsa applicazione degli artt. 53, comma 3, nonché dell’art. 37, comma 9 , del d.lgs.163/2006 e s.m.i. – violazione del bando di gara relativamente alle condizioni di partecipazione di cui al paragrafo III.2)2; II) violazione degli artt. 37, comma 13, 53, comma 3 e 90, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e degli artt. 92, comma 6; 252, comma 2; 263, comma 2, del D.P.R. 207/2010 – violazione del bando (paragrafo III.2 e ss.) e del disciplinare di gara (punto 7); III) violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006 e s.m.i. nonché del bando di gara ed in specie del punto IV. 3.3 nonché del punto 7 del disciplinare.

5. Il TAR valutata l’infondatezza del ricorso principale, dichiarava improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.

5.1. In particolare, quanto al primo motivo di censura, il TAR, esaminato quanto disposto dalla lex specialis, riteneva che laddove un’impresa concorrente fosse priva di qualificazione in una delle categorie scorporabili, il possesso della qualificazione nella categoria prevalente con classifica adeguata, idonea a ricomprendere anche le lavorazioni appartenenti a categorie scorporabili, consentisse di supplire a tale carenza. Né vi fosse obbligo di previa indicazione del nominativo del subappaltatore. Pertanto, poiché il bando, al punto III.2), prescriveva, con riguardo alla categoria prevalente, l’”obbligo di possesso del requisito in proprio, con facoltà subappalto entro il 30% ad imprese in possesso dei requisiti”; con riguardo alle opere scorporabili, l’”obbligo di possesso del requisito in proprio, altrimenti, se privo, obbligo di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale con mandante qualificata, oppure possesso del requisito con riferimento alla categoria prevalente e obbligo di subappalto ad imprese in possesso della specifica qualificazione”, il primo giudice riteneva che la Ci. avesse dimostrato di possedere, con riferimento alla categoria prevalente OG1, la classifica VII, superiore rispetto alla prescrizione contenuta nel bando (classifica IV), pertanto idonea a coprire l’intero importo dell’appalto (doc. 2 produzioni AREA).

Quanto alla categoria scorporabile OG2, invece, la società aggiudicataria aveva reso dichiarazione di voler subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni, atteso che il “requisito non è posseduto dal concorrente ma coperto con riferimento alla categoria prevalente”. In tal modo la Ci. aveva soddisfatto le condizioni di partecipazione richieste dalla lex specialis.

5.2. In relazione alla seconda doglianza il TAR affermava che la stazione appaltante si era limitata ad eseguire il giudicato contenuto nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 1838/2013, che non aveva disposto il rinnovo integrale della procedura, ma soltanto la “rinnovazione del giudizio valutativo sulle offerte tecniche discendente dal presente giudicato di annullamento”, senza pronunciarsi, invece, sulle disposizioni del bando di gara che hanno per oggetto i criteri di assegnazione del punteggio alle offerte tecniche.

6. La Ti. S.r.l. ha proposto appello, dapprima avverso il dispositivo indicato in epigrafe, quindi, avverso la motivazione intervenuta successivamente, gravame da considerarsi unico e a formazione progressiva secondo quanto stabilito dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2014.

Le doglianze sottoposte all’esame del Consiglio si incentrano, da un lato, sul mancato rispetto da parte del primo giudice dei principi affermati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore nel caso in cui il concorrente non possegga autonomamente la qualificazione per l’esecuzione dell’appalto, non essendo ammissibile che l’aggiudicazione avvenga “al buio”, ossia senza la previa verifica da parte della stazione appaltante dell’idoneità del concorrente ad eseguire le lavorazioni. Dall’altro, sulla contestata interpretazione fatta propria dal primo giudice nella parte in cui riteneva legittima la scelta della stazione appaltante di procedere alla rivalutazione delle offerte tecniche, essendo già a conoscenza dei punteggi assegnati per le offerte economiche, così violando i principi che impongono di valutare le offerte tecniche prima di quelle economiche, in contrasto con la soluzione prescelta dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 30/2012. Né in senso opposto, ha sostenuto l’appellante, potrebbe argomentarsi, invocando quanto statuito nella citata sentenza del Consiglio n. 1838/2013.

7. L’originaria controinteressata ha proposto appello incidentale, invocando la riforma della sentenza di prime cure che avrebbe violato i principi stabiliti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, quanto al previo esame del ricorso incidentale. Con lo stesso atto la Ci. S.r.l. ha riproposto le censure non esaminate. In ordine alle doglianze contenute nell’appello principale, invece, ha sostenuto l’irricevibilità o inammissibilità del primo motivo perché i requisiti di qualificazione sarebbero stati positivamente riscontrati nella seduta del 10 novembre 2011. In subordine la sua infondatezza. Infondato secondo l’appellante incidentale sarebbe anche il secondo motivo dell’appello principale in omaggio a quanto statuito dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 30/2012, e del dettato normativo contenuto nell’art. 84 d.lgs. 163/2006. Inoltre, l’appellante principale avrebbe dovuto adire il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza.

8. Si è costituita in giudizio Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa, invocando la conferma della pronuncia di prime cure.

9. Con memoria del 24 ottobre 2014 l’appellante principale ha sostenuto che: a) la sentenza del primo giudice sarebbe corretta quanto all’ordine di esame delle censure; b) il primo motivo del ricorso di primo grado sarebbe tempestivo, perché portato avverso l’aggiudicazione che è un nuovo provvedimento con autonoma portata lesiva. Quanto al secondo motivo nessun vincolo discenderebbe dal giudicato, che avrebbe indicato solo la necessità di una nuova valutazione delle offerte, che non sarebbe potuta avvenire se non nel rispetto dei principi fondamentali. Né il Consiglio di Stato avrebbe disposto di valutare le offerte tecniche ad offerta economica già nota, sicché la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una rinnovazione totale e non parziale della gara; c) sarebbero infondate le censure contenute nel ricorso incidentale, riproposte in appello.

10. Con memoria di replica del 31 ottobre 2014 l’appellante principale, quanto al primo motivo d’appello, ha richiamato l’attenzione sulla portata temporale dell’art. 109 del d.P.R. n. 207/2010, quanto al secondo motivo ha posto in luce come vi sarebbe un precedente conforme rappresentato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5057/2014.

11. Con memoria del 30 dicembre 2014 l’amministrazione appellata ha evidenziato che nel giudizio di appello, pur a fronte della documentazione depositata ai fini della prova del danno subito, l’appellante non avrebbe chiesto né la condanna al risarcimento del danno, né il subentro nel contratto, domande proposte in primo grado. La mancata riproposizione avrebbe comportato la rinuncia alle domande in questione. In ogni caso la domanda risarcitoria sarebbe infondata.

12. Nelle successive difese l’appellante principale ha invocato anche il risarcimento del danno, sostenendo che le conclusioni contenute nell’appello avverso il dispositivo impedirebbero di ritenere che si sia verificata alcuna rinuncia al riguardo.

13. All’udienza del 15 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

14. L’appello principale è infondato e non può essere accolto. Pertanto, in omaggio al principio di economia dei mezzi processuali possono non essere esaminate le eccezioni proposte dalle parti appellate, come le doglianze contenute nell’appello incidentale.

15. Venendo al merito della prima censura spiegata con l’appello principale, la stessa ha ad oggetto l’applicazione della regola desunta dall’art. 118, comma 2, d.lgs.163/2006, in tema di cd. subappalto necessario. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, in tema di gara d’appalto, l’art. 118 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione (da ultimo Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

Nella fattispecie in esame il bando di gara prevedeva che l’intervento oggetto dell’appalto fosse composto dalle seguenti lavorazioni a qualificazione obbligatoria:

– categoria prevalente OG1, importo Euro 2.582.000, classifica IV;

– categoria scorporabile OG 2, importo Euro 2.582.000, classifica IV;

– categoria scorporabile OG 11, importo Euro 2.582.000, classifica IV.

Il punto III.2), del bando di gara prevedeva per le opere scorporabili, l’”obbligo di possesso del requisito in proprio, altrimenti, se privo, obbligo di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale con mandante qualificata, oppure possesso del requisito con riferimento alla categoria prevalente e obbligo di subappalto ad imprese in possesso della specifica qualificazione”. L’aggiudicataria, odierna appellante incidentale, dimostrava di possedere la qualificazione per la categoria prevalente la classifica VII, superiore rispetto alla prescrizione contenuta nel bando (classifica IV), pertanto idonea a coprire l’intero importo dell’appalto.

L’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207/2010, prevede che: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

Il comma 7 dell’art. 92 completa la disciplina, prevedendo una deroga per quelle opere indicate dal comma 1 dell’art. 37, d.lgs. n. 163/2006 per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori. In una simile eventualità, infatti, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. In questo caso resta fermo il limite massimo di subappaltabilità nella misura del trenta per cento fissata dall’articolo 170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica. Nel caso in esame la categoria scorporabile OG2 non rientra in quelle indicate nel comma 2 dell’art. 107, d.P.R. n. 207/2010, norma vigente al momento della pubblicazione del bando e poi abrogata dal d.P.R. 30 ottobre 2013 ed in seguito sostituita dall’art. 12, comma 1, d.l. n. 47/2014. Così come all’epoca del bando e della data per la presentazione delle domande era vigente il comma 1 dell’art. 119, d.P.R. n. 207/2010, secondo il quale: “L’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. Il quadro si completa con quanto dispone il comma 2 del citato art. 109, che nel caso in cui si tratti di categorie di opere generali individuate nell’allegato A di importo superiore a quello previsto dal comma 3 dell’art. 108, d.P.R. n. 207/2010, esclude che le opere possano essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, ne prevede la possibilità di subappalto, richiamando espressamente il dettato del comma 7 dell’art. 92. Le disposizioni in questione sono state sostanzialmente riproposte dal legislatore con il comma 2 dell’art. 12, d.l. n. 47/2014.

Sull’insieme delle citate disposizioni si è già espresso questo Consiglio con sentenza n. 5760/2014 (v. ancora prima Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963) nel senso che: “l’esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili.

In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell’impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).

Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell’esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563)”.

Identico approdo era raggiunto dalla determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammentava che, come voluto dall’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La stessa determinazione precisava che la normativa “non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili”.

Non vi sono ragioni per discostarsi dal citato orientamento, che esclude che la verifica del possesso dei requisiti in parola debba essere effettuato all’epoca dell’offerta. Ed infatti l’esame della normativa sopra richiamata non consente di giungere alle conclusioni rassegnate dall’appellante. Pertanto, per il concorrente singolo la fase della qualificazione appare soddisfatta dalla circostanza che quest’ultimo copre con il surplus di requisiti di qualificazione nella categoria prevalente il deficit circa la qualificazione per la categoria scorporabile. In ordine alla circostanza denunciata dall’appellante che sarebbe stato necessario da subito indicare il nome del subappaltatore, deve notarsi che, se ciò fosse vero, non si comprende quale valore possa avere la regola che consente al concorrente singolo di coprire il deficit di qualificazione con il surplus della propria qualificazione sulla categoria prevalente, se si imponesse l’immediata indicazione del nome del subappaltatore. Non v’è dubbio, infatti, che nei limiti indicati dall’art. 118, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, in ogni caso il concorrente potrebbe comunque valersi del subappalto. Né si spiegherebbe la differente disciplina contenuta nel comma 7 dell’art. 92, che per le opere specializzate richiede obbligatoriamente che il concorrente singolo abbia il suddetto surplus di qualificazione: “deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente”.

Ancora, va evidenziato come la giurisprudenza richiamata nel gravame in esame non contrasta con l’orientamento del Consiglio sopra illustrato, dal momento che quest’ultima afferma il principio secondo il quale nel caso di subappalto necessario già in sede di offerta deve essere indicato il nome del subappaltatore, ma una simile conclusione del tutto condivisibile non è esportabile nell’odierna fattispecie che, come chiarito, risulta regolata da una disciplina che non richiede l’indicazione del subappaltatore, allorché l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, prevedendo che il controllo dei requisiti venga operato non al momento della presentazione dell’offerta, ma successivamente al tempo del deposito del contratto di subappalto. Non può da ultimo trascurarsi che il comma 7 dell’art. 12, d.l. 47/2014, prevede che: “Sono fatti salvi i bandi e gli avvisi di gara per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori pubblicati a decorrere dalla data di efficacia del decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013 e fino alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di cui al comma 6, nonché gli atti, i provvedimenti e i rapporti giuridici sorti sulla base dei medesimi bandi e avvisi. La salvezza riguarda i profili concernenti la qualificazione richiesta per la partecipazione alle procedure di affidamento con riferimento alle categorie di lavorazioni a qualificazione obbligatoria e alle categorie di cui all’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.”. Pertanto, la doglianza in esame deve essere respinta.

16. Quanto alla seconda censura, la stessa non può essere accolta per due distinti ordini di considerazioni. Innanzitutto, la stazione appaltante agiva su un solco definitivamente tracciato dalla pronuncia di questa Sezione, passata in giudicato, n. 1838/2013, secondo la quale: “…non è in alcun modo possibile in questa sede ricostruire l’iter valutativo alla base del giudizio di preferenza espresso dalla commissione di gara nei confronti del progetto tecnico della Ci. su un parametro quanto mai ampio ed indefinito;

– in forza dell’accoglimento della censura finora esaminata, va accolto il ricorso di primo grado per questa parte, con conseguente annullamento degli atti della procedura di gara e dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato tra amministrazione resistente e controinteressata;

– rimane quindi assorbita la censura relativa alla formazione della commissione di gara;

– non possono invece essere accolte le domande di reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel contratto o di ristoro per equivalente, qui espressamente riproposte, giacché la soddisfazione del bene della vita dell’aggiudicazione sottesa a tali rimedi è demandata alla rinnovazione del giudizio valutativo sulle offerte tecniche discendente dal presente giudicato di annullamento”. Da ciò si evince in modo chiaro che l’amministrazione doveva riavviare la procedura a cominciare dalla rinnovazione del giudizio valutativo sulle offerte tecniche e non consentire di presentare nuove offerte.

Quest’argomento è già di per sé sufficiente per ritenere priva di fondamento la doglianza in esame, stante la forza del giudicato. A ciò, però, deve aggiungersi che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 30/2012, ha chiaramente posto in luce come l’interesse strumentale alla ripetizione integrale della gara non possa dirsi comunque prevalente nel caso in cui vi sia già stata l’apertura delle buste contenente l’offerta economica. Anche nel caso in questione, come in quello esaminato dal massimo consesso di giustizia amministrativa, infatti, l’interesse soddisfatto con il giudizio conclusosi con la citata pronuncia passata in giudicato non è quello all’integrale ripetizione della gara, ma quello all’ottenimento di una valutazione esplicita e chiara dei motivi a sostegno del giudizio della commissione di gara. Pertanto, solo entro questi termini la stazione appaltante aveva il dovere di riattivare la procedura di gara.

17. Assorbita ogni altra questione, l’appello principale deve, quindi essere respinto. L’appello incidentale è improcedibile per difetto di interesse. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna Ti. S.r.l. al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida in 10.000,00 (diecimila/00) euro, oltre accessori di legge, da ripartirsi in parti uguali a favore di Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa e di Ci. S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Antonio Bianchi – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 25 febbraio 2015

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