Cassazione civile 2015

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 11 febbraio 2015, n. 2673. Nel caso in cui, revocata la dichiarazione di fallimento, non sia stato emesso il decreto di chiusura ex articolo 119 della legge fallimentare, la presentazione della successiva istanza di fallimento, basata sulla prospettazione di fatti intervenuti rivelatori di insolvenza del debitore, non è di per sé preclusa, spettando al tribunale, in sede di decisione, verificare se sia stato medio tempore emesso il decreto di chiusura del primo fallimento, al fine di ritenere esaminabile nel merito la ricorrenza degli elementi costitutivi della pronuncia di fallimento». Con questo principio di diritto la Cassazione ritiene legittima una seconda istanza di fallimento quando, a seguito della revoca, siano emersi elementi gravi per i quali la procedura di fallimento sia inevitabile, non esistendo alcuna norma che impedisca la proposizione di una seconda istanza di fallimento basata su fatti non esaminati e non conosciuti, né verificabili alla data della sentenza di revoca del fallimento

cassazione 7

Suprema Corte di Cassazione

sezione I

sentenza 11 febbraio 2015, n. 2673

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CECCHERINI Aldo – Presidente

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15572-2013 proposto da:

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CURATELA DEL FALLIMENTO (OMISSIS), in persona del Curatore Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;

(OMISSIS) S.P.A., gia’ (OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrenti –

contro

(OMISSIS) S.P.A. – (OMISSIS) S.P.A.;

– intimata –

Nonche’ da:

(OMISSIS) S.P.A. – (OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

CURATELA DEL FALLIMENTO (OMISSIS), in persona del Curatore Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS) S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 686/2013 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO, depositata il 21/05/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/12/2014 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale;

udito, per la controricorrente CURATELA FALLIMENTO (OMISSIS), l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l’inammissibilita’ o il rigetto;

udito, per la controricorrente (OMISSIS) S.P.A., l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha concluso per l’inammissibilita’ del primo e secondo motivo del ricorso principale e rigetto dei restanti; rigetto degli altri ricorsi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Cosenza, con sentenza del 19/2/2009, su istanza della (OMISSIS) s.p.a.(gia’ (OMISSIS) s.r.l.) dichiarava il fallimento della (OMISSIS) s.p.a. (in sigla, (OMISSIS) s.p.a.); la Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza depositata il 13/1/2011, su reclamo della societa’, nonche’ della controllante (OMISSIS) s.r.l. e di (OMISSIS), socio di minoranza ed amministratore della (OMISSIS), revocava la dichiarazione di fallimento.

Il Fallimento e (OMISSIS) impugnavano detta pronuncia della Corte d’appello sia per revocazione ex articolo 395 c.p.c., n. 4, che per ricorso per cassazione; venivano respinte ambedue dette impugnazioni, la prima dalla Corte d’appello con la sentenza depositata il 14/3/2012, e la seconda dalla Corte di cassazione, con l’ordinanza depositata il 15/3/2012. Il 22 maggio 2012, (OMISSIS) s.p.a. depositava una nuova istanza di fallimento; il 31 maggio 2012,il Tribunale di Cosenza, nella medesima composizione, emetteva due distinti decreti: su istanza di (OMISSIS) del 17/5/2012 (si trattava della terza istanza, essendo state le prime due rigettate), disponeva la restituzione a detta societa’ del complesso aziendale, per la chiusura, stante la revoca, del primo fallimento; su istanza di (OMISSIS) L.F., ex articolo 15, comma 80, sospendeva dalla carica sino alla decisione sull’istanza di fallimento l’amministratore p.t. della societa’, nominando con effetto immediato il Dott. (OMISSIS) come amministratore provvisorio e conferendogli ogni potere di gestione di ordinaria amministrazione della societa’ e delle aziende in possesso della stessa, e di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del Tribunale.

Con sentenza depositata il 25/7/2012, il Tribunale dichiarava il fallimento di (OMISSIS).

Proponevano reclamo con separati atti la societa’ (OMISSIS), (OMISSIS) s.r.l., socia di maggioranza e controllante della fallita, e (OMISSIS), amministratore unico e socio di minoranza di (OMISSIS).

La Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza depositata in data 21 maggio 2013, ha respinto i ricorsi riuniti e condannato i reclamanti alle spese.

Nello specifico, la Corte territoriale, valutando in primis le censure in rito, ha ritenuto non rilevanti le contestazioni relative alla validita’ e ritualita’ del provvedimento cautelare, per essere il provvedimento assorbito nella sentenza e produttivo di effetti solo medio tempore, ad eccezione delle sole doglianze prospettate come determinanti la violazione del contraddittorio, sul rilievo che il Tribunale, con la sostituzione dell’amministratore, si sarebbe “scelto il contraddittore”.

A riguardo, ha rilevato che tale sostituzione non aveva escluso il soggetto legittimato, ovvero la societa’, che l’amministratore era stato posto in grado di svolgere tutte le difese e di produrre copiosa documentazione, ed ha concluso per l’estraneita’ alla materia del contendere della delibazione richiesta ai fini della validita’ dell’azione giudiziaria intrapresa dal (OMISSIS), quale amministratore di (OMISSIS), nel periodo tra la sospensione dalla carica e la dichiarazione di fallimento, anche avuto riguardo alle domande risarcitorie avanzate in giudizio dai reclamanti.

Quanto alla vera questione preliminare della inammissibilita’/improponibilita’ della seconda istanza di fallimento del 22 maggio 2012, siccome proposta durante la pendenza del termine per proporre impugnazione avverso la sentenza della Corte d’appello 229/2012, di rigetto della revocazione della sentenza di revoca del fallimento, la Corte d’appello ha evidenziato che:

solo l’identita’ della questione trattata e’ rilevante al fine di regolamentare i rapporti tra le due procedure, ed in ogni caso, la preclusione da giudicato non precluderebbe la proposizione della mera domanda di fallimento:

l’unica conseguenza che puo’ derivare dalla definitivita’ della revoca della sentenza di fallimento, che tiene luogo del rigetto dell’istanza(che non comporta preclusione da giudicato ma solo ma di mero fatto), e’ l’impossibilita’ di riesaminare le condizioni di insolvenza per come consolidate alla data della pronuncia revocata, nei termini peraltro delle condizioni ivi esaminate;

come evidenziato dalla Corte d’appello nella sentenza di revoca, la delibazione si fermava alla data della sentenza di fallimento, ne’ riguardava i fatti sopravvenuti;

la seconda istanza di fallimento era basata su fatti non esaminati e non conosciuti ne’ verificatisi alla data della sentenza della Corte d’appello di revoca del fallimento e dell’ordinanza della Cassazione del 15 marzo 2012.

E’ stata pertanto respinta l’eccezione di formazione del giudicato sulla condizione di insolvenza di (OMISSIS) e di nullita’ della sentenza del Tribunale di Cosenza per violazione del ne bis in idem.

Quanto alle doglianze relative alla illegittima composizione del collegio per ricorrere motivi di astensione obbligatoria che avrebbero dovuto determinare l’accoglimento della ricusazione proposta dalle parti, la Corte del merito, premesso che l’eventuale conseguente vizio della sentenza non avrebbe determinato la rimessione al primo Giudice, stante la tassativita’ dei casi di rimessione ex articoli 353 e 354 c.p.c., ha rilevato: che nessuno dei reclami contestava le ragioni esposte nel provvedimento;

che, in ogni caso, il Tribunale si era espresso sulle circostanze invocate nei confronti della Dott. (OMISSIS) e del Dott. (OMISSIS) ritenendo che, non palesandosi la macroscopica devianza o grossolana violazione dei principi giuridici, indicative di un esercizio della giurisdizione volto a danneggiare la parte per ragioni di ostilita’, le censure restavano rimesse alla sede propria del riesame, osservando che non si manifestava nei provvedimenti il sintomo di tale indimostrato sentimento, e che anzi gli stessi riflettevano il fine perseguito dal Tribunale, ovvero la tutela della massa dei creditori.

Nel merito, ha ritenuto lo stato di insolvenza, rilevando la pluralita’ dei creditori, con crediti consistenti, oltre alla (OMISSIS); il sostanziale svuotamento dell’attivita’, gestita solo attraverso l’affitto di rami d’azienda (affitto concesso con compensazione dei canoni, a pagamento di credito asserito in atti da (OMISSIS), di circa 2 milioni di Euro), i cui introiti costituivano la sola posta attiva della societa’; il venir meno della aspettative di rientro legate alla riscossione di crediti iscritti in bilancio; l’esiguita’ della liquidita’ rinvenuta nella contestuale assenza di disponibilita’ bancarie e di beni di valore adeguato alle passivita’.

Avverso detta pronuncia ricorre il (OMISSIS), sulla base di cinque motivi.

Si difende con controricorso (OMISSIS), ed avanza ricorso incidentale sulla base di tre motivi.

Anche (OMISSIS) s.r.l. propone ricorso, da ritenersi incidentale, sulla base di tre motivi.

Si difendono con separati controricorsi (OMISSIS) ed il Fallimento, che ha anche depositato controricorsi ai due ricorsi incidentali.

Tutte le parti hanno depositato le memorie ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- I ricorsi principale ed incidentali sono stati gia’ riuniti. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso incidentale della societa’, in quanto tardivamente proposto, non potendosi, secondo il Fallimento, applicare i termini previsti dall’articolo 334 c.p.c., per l’impugnazione incidentale tardiva, trattandosi non di ricorso incidentale in senso proprio, ma adesivo al ricorso principale.

L’eccezione e’ fondata, alla stregua dell’orientamento seguito, tra le altre, nelle pronunce 1610/2008, 6807/2007 e 6284/2008, secondo cui la disciplina dell’articolo 334 c.p.c. – che consente l’impugnazione incidentale tardiva nei confronti di qualsiasi capo della sentenza impugnata “ex adverso” (per svolgere, cioe’, ragioni di impugnazione ulteriori, anche se, eventualmente, comuni alla posizione della parte impugnante in via principale) – e’ applicabile solo all’impugnazione incidentale in senso stretto, che si identifica con quella proveniente dalla parte contro la quale e’ stata proposta l’impugnazione principale o che sia stata chiamata ad integrare il contraddittorio, ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., e non e’, pertanto, estensibile all’impugnazione incidentale di tipo adesivo (ossia a quella diretta a chiedere la riforma della sentenza per gli stessi motivi gia’ fatti valere con l’impugnazione principale), che resta soggetta ai termini ordinari (in senso conforme, la successiva pronuncia.

Nella specie, risulta, per quanto documentato dalla difesa del Fallimento, che la sentenza impugnata e’ stata comunicata a mezzo PEC dalla cancelleria della Corte d’appello il 21/5/2013, e quindi alla data del 5/8/2013, di richiesta da parte della societa’ della notifica del controricorso con ricorso incidentale, era scaduto il termine perentorio di gg. 30 per il ricorso per cassazione, L.F., ex articolo 18, comma 14.

1.2.- Col primo mezzo del ricorso principale, il (OMISSIS) denuncia il vizio di nullita’ della sentenza ex articolo 360 c.p.c., n. 4, per violazione dell’articolo 112 c.p.c., sostenendo che Corte d’appello avrebbe “omesso di pronunciarsi – con motivazione puramente apparente – sul motivo di gravame relativo all’omessa pronuncia del Tribunale sulla inefficacia ovvero revoca della misura cautelare, espressamente richiesta…gia’ in sede di comparsa di risposta in sede di istruttoria pre-fallimentare”.

2.2.- Va in primis ritenuto inammissibile il richiamo alla motivazione apparente come vizio della pronuncia, atteso che detta censura e’ inconciliabile con il vizio ex articolo 360 c.p.c., n. 4, ed e’ da denunciarsi quale vizio di motivazione ex articolo 360 c.p.c., n. 5.

Nel resto, e valutando la censura avanzata nel suo nucleo essenziale, deve concludersi per l’insussistenza del vizio denunciato ex articolo 360 c.p.c., n. 4.

Ed infatti, non puo’ addebitarsi alla Corte del merito la mancata pronuncia in relazione alla doglianza fatta valere dal (OMISSIS) nel reclamo, relativa all’omessa pronuncia da parte del Tribunale in merito alla conferma o revoca del provvedimento cautelare, atteso che la Corte catanzarese ha ampiamente esposto le ragioni per cui ha ritenuto irrilevante la questione, siccome assorbito il provvedimento nella sentenza di fallimento, e l’ha comunque valutata anche nel merito.

Detta Corte, infatti, ha tenuto conto del profilo della violazione del contraddittorio, quanto alla societa’, e, considerata la specifica prospettazione del (OMISSIS) (intesa a far valere le ricadute della valutazione sul provvedimento cautelare, sotto il profilo della legittimazione, sui due giudizi dallo stesso proposti medio tempore), ha concluso per l’estraneita’ alla materia del contendere della valutazione dell’illegittimita’ in se’ del provvedimento cautelare L.F., ex articolo 15, comma 8. E nei confronti di detta specifica argomentazione, il ricorrente principale non ha esposta alcuna critica, limitandosi a reiterare la sussistenza del proprio interesse alla questione.

1.3.- Col secondo motivo, il (OMISSIS) si duole del vizio ex articolo 360 c.p.c., n. 3, sostenendo la violazione della L.F., articolo 15, comma 8.

La parte sostiene di avere posto a fondamento della domanda ex articolo 96 c.p.c., diversamente da come ritenuto dalla Corte di merito, proprio la valutazione della validita’ ed efficacia del provvedimento cautelare di revoca dell’amministratore, su cui il Tribunale avrebbe dovuto pronunciarsi esplicitamente stante il chiaro disposto di cui alla L.F., articolo 15, comma 8, e che la Corte d’appello ha di fatto finito con il ritenere precluso il riesame del provvedimento cautelare in esame, da cui anche la violazione dell’articolo 111 Cost..

2.3.- Il motivo e’ infondato.

V’e’ da rilevare che la norma che la parte sostiene violata disciplina esplicitamente il regime dei “provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio o dell’impresa”, prevedendo che gli stessi hanno “efficacia limitata alla durata del procedimento” e disponendone la conferma o revoca con la sentenza che dichiara il fallimento, ovvero la revoca con il decreto che rigetta l’istanza. Nel caso di specie, la dichiarazione di fallimento da parte del Tribunale, confermativa delle ragioni a base del provvedimento cautelare, escludeva di per se’ la possibilita’ di condannare per responsabilita’ aggravata il creditore istante, di talche’ la violazione che la parte insiste nel sostenere di avere subito e’ meramente formale, ponendo in termini in realta’ astratti la necessita’ che il Tribunale si dovesse pronunciare sulla conferma o revoca del provvedimento.

Ne’ la Corte d’appello ha sostenuto che non rientrasse nell’ambito del reclamo la rivalutazione del provvedimento cautelare, tant’e’ che ha esaminato i profili di merito, come prospettati nel caso dal (OMISSIS).

V’e’ infine da rilevare che, ove fondata, la censura non avrebbe determinato la rimessione al primo grado, ma solo la decisione sul punto da parte del Giudice del reclamo, senza il filtro dei motivi di impugnazione, che nella specie vi e’ stata.

1.4.- Col terzo motivo del ricorso principale( di denuncia dei vizi ex articolo 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5) e col secondo motivo del ricorso incidentale di (OMISSIS) s.p.a.( di denuncia dei vizi ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4), le parti si dolgono dell’irregolare costituzione del giudice, stante la presenza nel collegio del Tribunale di due giudici nei cui confronti era stata presentata istanza di ricusazione, respinta.

Il (OMISSIS) oppone in primis all’affermazione della Corte del merito, che non erano state censurate le valutazioni del Tribunale nell’ordinanza che ha deciso sulla ricusazione, di avere invece censurato detti rilievi nel reclamo, facendo valere in ogni caso la natura devolutiva del reclamo.

La censura e’ inammissibile, perche’ la Corte d’appello, dopo l’iniziale affermazione in relazione alla carenza di tutti i reclami, ha svolto ampia motivazione sul merito della doglianza, come reso palese dallo stesso incipit dell’ultimo cpv. di pagina 22 della sentenza (“Anche a tacere dei profili di inammissibilita’ che minano la doglianza…”).

La valutazione nel merito assorbe la censura fatta valere dal (OMISSIS), in relazione alla natura del reclamo. Quanto all’ulteriore profilo del vizio di motivazione ed agli ulteriori vizi nn.3 e 4 c.p.c. fatti valere dal (OMISSIS) e da (OMISSIS), si deve rilevare l’inammissibilita’ nel presente giudizio di fatti e della produzione di documenti nuovi che le parti hanno inteso far valere.

In particolare, le parti sostengono che, contrariamente all’assunto della Corte d’appello, risulta presentata l’8/11/2008 dal Dott. (OMISSIS) denuncia-querela per uno dei fatti dedotti dal (OMISSIS) tra i motivi di grave inimicizia(pubblicazione sul Quotidiano della Calabria di notizia di cronaca) e che la Dott. (OMISSIS) si e’ astenuta nel giudizio di rendiconto relativo alla prima procedura fallimentare ” in ragione della propria determinazione a costituirsi per difendersi nel presentato giudizio di responsabilita’ ex Legge n. 117 del 1988″, e negli altri giudizi in cui sono parti (OMISSIS) o le societa’ in cui e’ amministratore o comunque partecipate dal (OMISSIS).

Le parti hanno anche aggiunto la posizione dell’altro componente del Tribunale, Dott. (OMISSIS) (ed il (OMISSIS) ha inteso produrre, successivamente al ricorso, il decreto della Corte d’appello di Salerno n. 237 del 2014. sull’azione di responsabilita’ ex Legge n. 117 del 1988, e la sentenza della Corte d’appello di Catanzaro n. 1814 del 2013, che ha definito il giudizio di revocazione fatto valere da (OMISSIS), (OMISSIS) e dallo stesso (OMISSIS), avverso la sentenza della Corte d’appello di Catanzaro 686/2013, oggetto di impugnazione nel presente giudizio di legittimita’.

Sgombrato rapidamente il campo da quei fatti meramente esposti e a supporto dei quali non sono stati neppure prodotti documenti, la questione della producibilita’ in questa sede dei documenti nuovi si pone ex articolo 372 c.p.c., in relazione all’ipotizzata nullita’ della sentenza.

Va premesso a riguardo che nella specie, il vizio denunciato attiene non gia’ alla nullita’ diretta della sentenza della impugnata, ma alla nullita’ mediata, per effetto del vizio della sentenza del Tribunale ex articolo 158 c.p.c..

Secondo l’orientamento riaffermato di recente nella pronuncia 15073/2014, le ipotesi di nullita’ della sentenza che consentono, ex articolo 372 c.p.c., la produzione di nuovi documenti in sede di giudizio di legittimita’ sono limitate a quelle derivanti da vizi propri dell’atto per mancanza dei suoi requisiti essenziali di sostanza e di forma, e non si estendono, pertanto, a quelle originate, in via riflessa o mediata, da vizi del procedimento quale la pretesa irregolare costituzione del rapporto processuale (e vedi anche la precedente pronuncia 23026/2006).

Ne’ puo’ essere invocata dai ricorrenti la sentenza 7515/2011, atteso che la stessa ha richiamato l’orientamento che ammette la produzione di documenti nuovi ex articolo 372 c.p.c., anche per i casi di nullita’ della sentenza derivanti in via riflessa da vizi del procedimento, in relazione allo specifico caso di nullita’ derivante dalla inesistenza o nullita’ della notificazione della citazione introduttiva nei casi in cui la sentenza sia impugnabile solo con il ricorso per cassazione, in quanto in questi casi, la produzione di documenti costituisce l’unico modo per dimostrare, con il vizio del procedimento, la nullita’ della sentenza, per cui il divieto di produzione di nuovi documenti si tradurrebbe in una ingiustificata limitazione del diritto di difesa della parte (in tal senso, Cass. 23576/04, 13011/06, 13535/07, 3373/09).

E’ chiara la differenza col caso in oggetto, nel quale l’ipotizzata nullita’ si sarebbe determinata nel grado anteriore alla sentenza impugnata; ne consegue l’inammissibilita’ delle produzioni nuove.

Cio’ posto, si deve rilevare che la Corte d’appello ha reso corretta applicazione dell’articolo 51 c.p.c., n. 3, argomentando in modo congruo le proprie conclusioni.

Sull’interpretazione dell’articolo 51 c.p.c., n. 3, le Sezioni unite si sono espresse nel senso di ritenere che la “grave inimicizia” del giudice nei confronti della parte non puo’, in linea di principio, originare dall’attivita’ giurisdizionale del magistrato, se non in presenza di situazioni, eccezionali e patologiche, di violazione grossolana e macroscopica di principi giuridici, indicativa di un esercizio della giurisdizione volto al perseguimento dello scopo di danneggiare la parte per ragioni di ostilita’, ma si riferisce a rapporti estranei al processo, in particolare alla presenza di ragioni di rancore o di avversione pregiudicanti l’imparzialita’ del giudice; ne consegue che non e’ configurabile il detto motivo di astensione – ricusazione per il semplice fatto che, in cause similari riguardanti la stessa parte, il giudice abbia emesso, o concorso ad emettere, decisioni ad essa sfavorevoli.

E tra le ultime, l’ordinanza 24934/2014, alla stregua di detto principio, ha ritenuto che non costituisce grave inimicizia, ne’ espressione o anticipazione di giudizio sul merito della controversia e neppure cognizione di essa in altro grado la pronunzia di precedenti provvedimenti sfavorevoli, quand’anche ritenuti erronei o manifestamente tali, resi in procedimenti separati o connessi in danno della medesima parte, ove non si alleghi e si provi l’esistenza di ragioni di rancore o di avversione diverse ed esterne alla causa, che si fondino su dati di fatto concreti e precisi, estranei alla realta’ processuale ed autonomi rispetto ad essa, potendo quest’ultima costituire unicamente un elemento sintomatico della sussistenza del presupposto di fatto rilevante per la ricusazione. La Corte d’appello ha valutato gli elementi probatori agli atti alla stregua del principio sopra richiamato, di talche’ la diversa valutazione dei fatti prospettata dalle parti e’ inammissibile, risolvendosi nella semplice contrapposizione della propria interpretazione dei fatti rispetto a quella del Giudice del merito.

1.5.- Il (OMISSIS) col quarto motivo ed (OMISSIS) con il primo, censurano la sentenza ex articolo 360, nn. 3 e 5 (il (OMISSIS), anche ex articolo 360 c.p.c., n. 4), per non essersi la Corte d’appello pronunciata sull’eccezione di inammissibilita’ dell’istanza di fallimento presentata pendente il primo fallimento, chiuso solo col decreto del 31/5/2012.

Le parti sostengono che il passaggio in giudicato della sentenza 229/2012 non ha comportato automaticamente la chiusura del fallimento, mancando il decreto L.F., ex articolo 119, intervenuto solo il 31/5/2012, di talche’ sono stati violati dalla Corte del merito la L.F., articoli 119 e 120, nel ritenere che SMA avesse reso acquiescenza alla decisione di reiezione della revocazione ex articolo 395 c.p.c., e che il creditore potesse agire contro il fallito in bonis, prima del decreto L.F., ex articolo 119.

2.5.- V’e’ rapidamente da ritenere l’inammissibilita’ del vizio prospettato ex articolo 112 c.p.c., atteso che la Corte d’appello si e’ pronunciata sulla questione della proponibilita’ della seconda istanza di fallimento, respingendola, di talche’ non e’ configurabile l’ipotizzata omissione di pronuncia sull’ulteriore argomentazione fatta valere a fondamento dell’eccezione.

La questione che i ricorrenti pongono, nel suo nucleo essenziale, e’ se, prima del decreto di chiusura del fallimento o, meglio, prima della decorrenza del termine per proporre reclamo avverso il decreto di chiusura, L.F., ex articolo 119, possa presentarsi da parte di un creditore una seconda richiesta di fallimento.

Secondo le parti, atteso che solo col decreto di chiusura L.F., ex articolo 120, cessano gli effetti del fallimento, ed ai sensi del comma 3, di detta norma, “i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore…”, nessun creditore avrebbe potuto agire verso la (OMISSIS), ne’ il comportamento della creditrice SMA avrebbe potuto assumere valore di acquiescenza ad una pronuncia giudiziale neppure pronunciata.

A detta tesi non puo’ prestarsi adesione.

La L.F., articolo 120, comma 3, si riferisce alle azioni individuali, e di certo l’istanza di fallimento nella disciplina fallimentare riformata, che qui si applicai e che attenta dottrina ha qualificato come “motore essenziale” della fase prefallimentare, che deve persistere per tutta la durata del procedimento, pena una pronuncia di mero rito) non puo’ parificarsi ad una domanda giudiziale in senso proprio, per la specifica finalita’ dell’istanza in oggetto, a cui sono correlati i limiti della cognizione giudiziale, da cui e’ escluso l’accertamento su quel credito.

Come efficacemente sostenuto in dottrina, l’iniziativa del creditore si palesa nel suo contenuto proprio di azione a contenuto meramente processuale, intesa a pervenire alla declaratoria di fallimento.

E, in via ancora piu’ tranciante, basterebbe rilevare come la procedura fallimentare in quanto concorsuale e’ per definizione l’esatto opposto dell’azione individuale. Il caso di specie impone peraltro un’ulteriore riflessione, atteso che ci si puo’ interrogare se la proposizione dell’istanza di fallimento prima del decreto di chiusura comporti pronuncia di improponibilita’ o improcedibilita’ da parte del Tribunale.

Cio’ posto, si deve rilevare che non v’e’ alcuna norma che impedisca la proposizione di una seconda istanza di fallimento (basata su fatti rivelatori di insolvenza successivi a quelli del primo fallimento, come ritenuto dalla Corte d’appello), ancor prima della chiusura del primo fallimento, provvedimento che effettivamente occorreva anche nel caso, L.F., ex articolo 119, u.c.; l’essere ancora in vita il primo fallimento avrebbe potuto spiegare effetto preclusivo solo ove tale situazione fosse stata sussistente alla data della pronuncia sulla seconda istanza L.F., ex articolo 6.

Ed infatti, le condizioni per la pronuncia di fallimento, nel caso l’insolvenza, sono verificate come sussistenti alla data della sentenza, quali condizioni dell’azione e non gia’ del procedimento.

Ne consegue l’infondatezza della tesi di fondo dei ricorrenti e, quanto al vizio di motivazione, la reiezione della censura consegue pianamente al rilievo di non decisivita’ del “fatto” il cui esame sarebbe stato in tesi omesso, ex articolo 360, n. 5, nel testo applicabile come sostituito dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54, comma 1, lettera b), convertito con modificazioni nella Legge n. 134 del 2012.

Su detta norma, si richiama l’orientamento delle Sezioni unite nella pronuncia 8053/2014, secondo cui la riformulazione deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’articolo 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimita’ sulla motivazione. Pertanto, e’ denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in se’, purche’ il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali; tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione.

In chiusura della valutazione del motivo inteso a far valere il vizio ex articolo 360 c.p.c., n. 3, puo’ enunciarsi il seguente principio di diritto: “Nel caso in cui, revocata la dichiarazione di fallimento, non sia stato emesso il decreto di chiusura L.F., ex articolo 119, la presentazione della successiva istanza di fallimento, basata sulla prospettazione di fatti intervenuti rivelatori di insolvenza del debitore, non e’ di per se’ preclusa, spettando al Tribunale, in sede di decisione, verificare se sia stato medio tempore emesso il decreto di chiusura del primo fallimento, al fine di ritenere esaminabile nel merito la ricorrenza degli elementi costitutivi della pronuncia di fallimento”.

1.6.- Col quinto motivo del ricorso principale e col terzo del ricorso incidentale di (OMISSIS), viene censurata la pronuncia per vizio ex articolo 360 c.p.c., n. 3, in relazione al ritenuto stato di insolvenza.

2.6.- I motivi presentano profili di inammissibilita’ ed infondatezza.

Le parti specificamente affrontano i passaggi motivazionali della Corte d’appello sul punto: e’ di chiara evidenza come in tal modo, le parti intendano censurare la valutazione di merito propria della Corte d’appello ed a questa riservata.

Il solo profilo riguardante in tesi il vizio ex articolo 360 c.p.c., n. 3, e’ relativo alla contestazione del credito della SMA, ma, per costante giurisprudenza, il credito contestato non esclude l’insolvenza (tra le tante, le pronunce delle Sezioni unite, 1997/2003 e 115/2001).

1.7.- Conclusivamente, il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale di (OMISSIS) s.r.l.; dichiara inammissibile il ricorso della (OMISSIS) s.p.a.; condanna il ricorrente principale e le ricorrenti incidentali alle spese a favore di ciascuna delle controparti, liquidate per ciascuna parte in euro 12.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi; oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e delle ricorrenti incidentali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari, a quello dovuto per il ricorso principale ed i ricorsi incidentali, a norma dell’articolo 1 bis, dello stesso articolo 13

 

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