Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 12 febbraio 2015, n. 758. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo è meramente confermativo, e perciò non impugnabile, o di conferma in senso proprio e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini, occorre verificare se l’atto successivo è stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi; in particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame si limita a dichiararne l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 12 febbraio 2015, n. 758

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 10672 del 2014, proposto da:

An.Sc. ed altri, rappresentati e difesi dall’avv. Ma.An., con domicilio eletto presso Ma.Vi.Fe. in Roma, Via (…);

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. An.Ma. ed altri, con domicilio eletto presso Ra.Iz. in Roma, (…); Srl Gp., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Gr.Da., con domicilio eletto presso Gi.Vi. in Roma, (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della LOMBARDIA – Sede di MILANO – SEZIONE II n. 01979/2014, resa tra le parti, concernente intervento edilizio – richiesta di verifiche

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Srl Gp.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Ma.An. ed altri;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Sede di Milano – ha dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti ed improcedibile il mezzo introduttivo del giudizio proposto dalla odierna parte appellante.

In punto di fatto era accaduto che gli originarii ricorrenti ed odierni appellanti indicati in epigrafe – residenti in abitazioni adiacenti a un’area, situata in via Pellizzone, di proprietà della GP. s.r.l. – in data 2.4.2013 avevano presentato al Comune di Milano un esposto chiedendo la verifica della legittimità della denuncia di inizio attività presentata dalla G. s.r.l., avente ad oggetto la realizzazione di un intervento di sostituzione, mediante demolizione, di un’autorimessa a due piani con due edifici residenziali di cinque piani fuori terra, un piano sottotetto ed uno interrato.

Con provvedimento del 1° ottobre 2013 il Comune di Milano aveva riscontrato l’esposto, affermando la legittimità del titolo abilitativo.

Con il ricorso principale essi erano insorti avverso tale provvedimento (e gli atti connessi) prospettando sette macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere e chiedendo tutela cautelare.

Con ordinanza n. 141 del 23 gennaio 2014, il Tribunale aveva accolto l’istanza cautelare presentata, ritenendo il ricorso fornito di fumus boni iuris:

A seguito di tale ordinanza, il Comune di Milano aveva deciso di chiedere alla commissione per il paesaggio di ripronunciarsi sull’intervento edilizio. La Commissione, nella seduta del 13.2.2014, aveva ritenuto di non integrare il parere precedentemente espresso per l’assenza di nuovi elementi sostanziali e con provvedimento del 13.3.2014 il Comune aveva confermato il precedente diniego, affermando l’insussistenza di elementi per l’accoglimento dell’esposto.

Con ricorso per motivi aggiunti parte odierna appellante era insorta avverso tali atti in ultimo elencati, con ricorso per motivi aggiunti lamentando i vizi della carenza di istruttoria e di motivazione.

Il Tar – esaminando espresse eccezioni articolate dall’amministrazione comunale e dalla controinteressata G. s.r.l. ha scrutinato alcune eccezioni processuali, accogliendole.

Ha infatti preso atto dalla circostanza che il ricorso per motivi aggiunti, non era stato notificato al Comune di Milano, presso la sede dell’avvocatura comunale, in via (…) ma era stato invece notificato in via (…) (ove si trovava la sede dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, la quale aveva poi trasmesso l’atto agli uffici comunali).

La notifica era quindi inesistente e non poteva essere sanata dalla costituzione del comune (la costituzione sanante prevista all’art. 44, c. 3 riguardava le ipotesi di nullità della notifica, e non la inesistenza).

Si era pertanto verificata la decadenza con cui l’art. 41 comma 2 c.p.a. sanzionava la mancata notifica del ricorso per motivi aggiunti a una delle parti essenziali del processo.

Alla inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti conseguiva l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale.

Infatti il diniego originariamente gravato con il mezzo introduttivo,era stato innovato e sostituito da un atto –non meramente confermativo e riposante in una nuova ponderazione- rappresentato dalla nuova delibera reiettiva.

Con il provvedimento del 13.3.2014, il Comune di Milano aveva nuovamente negato la sussistenza delle illegittimità della d.i.a. contestate dopo avere effettuato una nuova istruttoria, nel corso della quale aveva chiesto alla commissione per il paesaggio di ripronunciarsi sull’intervento edilizio ed alla G. s.r.l. di integrare la documentazione a corredo della d.i.a., al fine di dimostrare la titolarità della servitù di passaggio sul mappale n. xxx.

Tale atto – frutto di una nuova ed autonoma valutazione dell’amministrazione e non di una mera attività esecutiva della statuizione cautelare – doveva quindi qualificato quale conferma propria e non quale atto meramente confermativo del precedente diniego.

Il mezzo articolato contro il primo diniego, era pertanto divenuto improcedibile.

La originaria parte ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.

Ha in proposito sostenuto che la statuizione era frutto di un fraintendimento ed ha riproposto la tesi per cui carenza di interesse potesse esserci soltanto quando il provvedimento originariamente gravato fosse stato espunto definitivamente dal mondo giuridico.

L’atto gravato con i motivi aggiunti era meramente confermativo, e non frutto di una rinnovata istruttoria e ponderazione.

Ha riproposto quindi i motivi del mezzo di primo grado tesi a dimostrare la illegittimità dell’originario diniego.

Le parti appellate hanno depositato scritti difensivi chiedendo che il ricorso in appello venga dichiarato inammissibile e comunque respinto.

Alla camera di consiglio del 27 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti -rese edotte dal Presidente della possibilità di immediata definizione della controversia- la causa può essere decisa nel merito, tenuto conto della infondatezza dell’appello e tenuto conto della circostanza che sia parte appellante -che ha rinunciato alla richiesta di rinvio della trattazione della causa già presentata – che le altre parti appellate hanno aderito alla possibilità di immediata definizione della causa.

1.1.Parte appellante ha chiesto –tardivamente- di depositare nuova documentazione, e le parti appellate si sono opposte; il Collegio non ritiene di aderire alla detta richiesta, per una ulteriore e diversa ragione: essa non rileva ai fini del giudizio in quanto la preclusione processuale ravvisata dal primo Giudice va integralmente confermata.

1.1.1 Il Collegio, che ha apprezzato la ricostruzione ermeneutica resa dal Tribunale amministrativo regionale ritiene che la infondatezza dell’appello si possa agevolmente dimostrare richiamando alcune affermazioni giurisprudenziali.

2. Invertendo l’ordine di esame seguito dal Tar si rileva che per costante giurisprudenza è jus receptum quello per cui (ex aliis, ancora di recente: Cons. Stato Sez. V, 05-12-2014, n. 6014)

“l’adozione di un nuovo atto, quando non sia meramente confermativo di un provvedimento precedente già oggetto di impugnazione giurisdizionale ma costituisca (nuova) espressione di una funzione amministrativa, comporta la pronuncia d’improcedibilità del giudizio in corso per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse del ricorrente dall’annullamento dell’atto impugnato, sostituito dal nuovo provvedimento, all’annullamento di quest’ultimo”.

Ciò non già perché (come inesattamente chiestosi in via retorica dall’appellante) satisfattorio, ma per ragioni esattamente contrarie: ove esso rimanga non gravato, ovvero il gravame articolato nei confronti di detto atto sia inammissibile, l’impugnante non avrebbe alcun interesse a che il mezzo proposto nei confronti dell’atto “confermato” sia deciso, e financo accolto: l’assetto di interessi resterebbe disciplinato dal “secondo” provvedimento, parimenti lesivo, ma ormai immodificabile, ed egli non ricaverebbe alcun giovamento dall’annullamento del “primo”, con correlativo spreco di attività giurisdizionale.

2.1. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo è meramente confermativo , e perciò non impugnabile, o di conferma in senso proprio e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini, occorre verificare se l’atto successivo è stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi; in particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame si limita a dichiararne l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (giurisprudenza costante: ex aliis di recente Cons. Stato Sez. IV, 14-04-2014, n. 1805).

2.2. Passando ad interrogarsi in ordine alla natura del “secondo diniego” (gravato con motivi aggiunti in primo grado) reso dal Comune di Milano, potrebbe –a fini reiettivi di tale porzione dell’appello – osservarsi, per il vero, che già l’originaria parte ricorrente lo considerò non meramente confermativo, tanto che si risolse ad impugnarlo (il che non avrebbe dovuto fare, laddove essa stessa non fosse stata considerata nuova ponderazione e nuova rieffusione del potere, ma “mera” conferma di un predente opinamento).

Oggi essa contesta ciò, ed in pratica sostiene di averlo impugnato a mero fine tuzioristico e di cautela, perché l’atto in realtà, in quanto privo di autonoma motivazione ed istruttoria, in nulla innovava.

2.3. Proprio alla luce della giurisprudenza prima richiamata, la tesi in ultimo richiamata si appalesa destituita di fondamento.

Come rammentato dal Tar, sull’impulso dell’ordinanza cautelare da questo emessa, con il provvedimento del 13.3.2014, il Comune di Milano aveva sì nuovamente negato la sussistenza delle illegittimità della d.i.a. contestate: ma ciò, dopo avere effettuato una nuova istruttoria, nel corso della quale aveva chiesto alla commissione per il paesaggio di ripronunciarsi sull’intervento edilizio ed alla G. s.r.l. di integrare la documentazione a corredo della d.i.a., al fine di dimostrare la titolarità della servitù di passaggio sul mappale n. xxx.

Tale atto era all’evidenza frutto di una nuova ed autonoma valutazione dell’amministrazione e non di una mera attività esecutiva della statuizione cautelare.

Invero la statuizione cautelare (ord. n. 141/2014) aveva ritenuto il ricorso assistito da fumus, e sospeso il diniego:il comune avrebbe potuto restare inerte ovvero proporre appello.

Ha invece riesaminato funditus la vicenda e posto in essere una nuova istruttoria rideterminandosi: è palese che non si tratti di atto meramente confermativo, e le doglianze sul punto dell’appellante (che richiama una supposta debolezza motivazionale del detto nuovo provvedimento) sono inconsistenti ed anche contraddittorie rispetto al proprio pregresso comportamento processuale 8lo si ripete: essa impugnò l’atto).

2.4.Accertata la natura di atto non meramente confermativo, discende che: esso doveva essere tempestivamente impugnato nei termini, e che il mezzo originario, proposto avverso un atto “superato” dalla nuova delibazione cristallizzante il rinnovato (seppur identico, e nella sostanza “sfavorevole” all’interesse di parte originaria ricorrente) fosse divenuto improcedibile.

Né può dirsi che l’improcedibilità non potesse essere dichiarata a cagione della circostanza che il ricorso per motivi aggiunti diretto a gravare della rinnovata effusione del potere amministrativo fosse viziato, apparendo questa evenienza del tutto neutra e non rilevante proprio per quanto prima chiarito.

3. Dichiarata la correttezza della statuizione di improcedibilità del mezzo introduttivo a cagione della “natura” non meramente confermativa del secondo diniego, occorre valutare se le censure proposte avverso detto atto in ultimo citato fossero ammissibili.

3.1. Anche sotto tale angolo prospettico la statuizione del Tar merita conferma.

Invero il ricorso per motivi aggiunti, non era stato notificato al Comune di Milano, presso la sede dell’avvocatura comunale, in via (…) ma era stato invece notificato in via (…) (ove si trovava la sede dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, la quale aveva poi trasmesso l’atto agli uffici comunali).

Esattamente la notifica è stata dichiarata quindi inesistente in quanti effettuata in un luogo e con riguardo a persona che non aveva alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa (ex aliis ancora di recente Cons. Stato Sez. V, 05-12-2014, n. 6008).

Quest’ultima sentenza citata poi, risolve negativamente per parte appellante il dubbio circa la possibilità che detta inesistenza potesse essere sanata dalla costituzione del comune rilevando che costituzione sanante prevista all’art. 44, c. 3 riguarda le ipotesi di nullità della notifica, e non la inesistenza (giurisprudenza costante: ex aliis Cons. Stato Sez. V, 28-07-2014, n. 4005).

Tale principio è pienamente condiviso dalla giurisprudenza civile più recente, per cui le contrarie dissertazioni contenute nell’atto di appello vanno integralmente disattese (ex aliis: Cass. civ. Sez. Unite, 27-01-2014, n. 1524 “a fronte di una notifica inesistente (nella fattispecie inesistente perché l’atto da notificare era stato consegnato a persona ed in luogo assolutamente non riferibili al destinatario passivamente legittimato), non è possibile invocare gli artt. 156 e 157 c.p.c., inerenti la rilevabilità e la sanatoria della nullità, poiché le circostanze ivi previste possono valere a sanare una notificazione irregolare, viziata o nulla, ma pur sempre esistente e realizzatasi come tale, mentre non può porsi rimedio ad una situazione nella quale l’atto, imperfetto o radicalmente viziato, non sia affatto venuto in essere nel mondo giuridico.)

3.2. Ne consegue che si era pertanto verificata la decadenza con cui l’art. 41 comma 2 c.p.a. sanzionava la mancata notifica del ricorso per motivi aggiunti a una delle parti essenziali del processo (senza – deve per completezza aggiungere il Collegio sebbene tale evenienza non sia stata prospettata- che minimamente si possa neppure prendere in esame l’ipotesi della concessione dell’errore scusabile).

E che esso correttamente doveva essere dichiarato inammissibile.

4. Conclusivamente, la sentenza merita integrale conferma e l’appello merita di essere disatteso, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.. Resta da precisare, ovviamente, che tale reiezione non preclude alla parte appellante di proporre al Comune nuove istanze di riesame fondate su elementi nuovi e diversi (come pare essere già avvenuto), né esonera il Comune dal pronunciarsi sulle stesse, ove ne ricorrano i requisiti.

5. Le spese processuali del grado vanno integralmente compensate tra le parti a cagione della novità delle questioni prospettate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi – Consigliere

Oberdan Forlenza – Consigliere

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Depositata in Segreteria il 12 febbraio 2015

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