Cassazione civile 2015

Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza 14 gennaio 2015, n. 477. Il Decreto Legislativo 21 aprile 1993, n. 124, articolo 10, (Disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma della Legge 23 ottobre 1992, n. 421, articolo 3, comma 1, lettera v)) si applica anche ai fondi pensionistici preesistenti all’entrata in vigore della legge delega (15 novembre 1992), quali che siano le loro caratteristiche strutturali e quindi non solo ai fondi a capitalizzazione individuale, ma anche a quelli a ripartizione o a capitalizzazione collettiva

Corte di Cassazione

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite

sentenza 14 gennaio 2015, n. 477

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Primo Presidente f.f.

Dott. RORDORF Renato – Presidente Sezione

Dott. DI AMATO Sergio – Consigliere

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere

Dott. CURZIO Pietro – rel. Consigliere

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23535/2010 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), per delega in calce al ricorso e per procura speciale del notaio Dott. (OMISSIS) di Rocca di Papa, rep. (OMISSIS) del 27/11/2014, in atti;

– ricorrente –

contro

FONDO PENSIONE COMPLEMENTARE PER IL PERSONALE DEL (OMISSIS), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 7887/2008 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 06/10/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/12/2014 dal Consigliere Dott. PIETRO CURZIO;

uditi gli avvocati (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il Dott. (OMISSIS) lavoro’ alle dipendenze della (OMISSIS) delle Comunicazioni spa dal 1 settembre 1995 al 30 settembre 1995 e dal 1 ottobre 1995 al 12 dicembre 1997 alle dipendenze del l’Istituto (OMISSIS) spa, che aveva incorporato la (OMISSIS).

2. Quale dipendente di questi istituti bancari fu iscritto al Fondo di previdenza aggiuntiva per il personale della (OMISSIS) e poi al Fondo pensione per il personale gia’ dipendente della (OMISSIS) presso l’Istituto bancario (OMISSIS). Il 12 dicembre 1997 si dimise e vennero meno i requisiti per riscrizione al Fondo.

3. Chiese che la sua posizione previdenziale venisse trasferita alla Cassa Interaziendale di previdenza del personale impiegatizio delle societa’ del gruppo (OMISSIS) ( (OMISSIS)). Il Fondo pensioni (OMISSIS) trasferi’ i contributi versati dal lavoratore, ma non anche quelli versati dal datore di lavoro pari a 9/10 dell’intera contribuzione.

4. Il Dott. (OMISSIS) convenne in giudizio il Fondo, chiedendo al giudice del lavoro del Tribunale di Roma di ordinare il trasferimento dei contributi versati dal datore di lavoro, maggiorati di interessi legali, al fine ricostituire l’intera posizione previdenziale individuale. Il giudice rigetto’ la domanda.

5. Il Dott. (OMISSIS) propose appello, che venne respinto dalla Corte d’appello di Roma. La Corte ritenne che la domanda non potesse essere accolta, interpretando gli articoli 13 e 14 dello Statuto del Fondo nel senso che riconoscevano il diritto dell’iscritto che cessasse dal rapporto con l’Istituto di chiedete la restituzione dei contributi pagati dallo stesso maggiorati degli interessi oppure, in alternativa, il trasferimento presso altro regime previdenziale, ma non consentisse la restituzione o il trasferimento anche dei contributi versati dal datore di lavoro. La Corte dichiaro’ inammissibile l’eccezione relativa alla mancata approvazione dello Statuto sollevata dall’appellante, considerandola eccezione nuova proposta per la prima volta soltanto in appello. Rigetto’ comunque l’appello affermando che “i contributi in questione non avevano natura retributiva, ma previdenziale; che il Decreto Legislativo n. 124 del 1993, articolo 10, non ha immediata efficacia precettiva; che il Fondo convenuto e’ un fondo chiuso, cioe’ non aperto all’adesione di nuovi iscritti dopo l’entrata in vigore dell’articolo 10 cit. ed e’ un fondo a prestazioni definite non legate all’entita’ dei contributi versati, i quali non affluiscono su posizioni individuali, ma per mutualita’ generale”. Richiamando Cass. 6043 e 7595 del 2008, la Corte d’appello concluse nel senso che a questo genere di fondi non si applica il Decreto Legislativo n. 123 del 1993, articolo 10, bensi’ le norme fissate dalle parti costituenti il Fondo ed entro il limiti previsti dal Decreto Legislativo n. 252 del 2005.

6. Il Dott. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione articolato in due motivi. Il Fondo pensione complementare per il personale del (OMISSIS) si e’ difeso con controricorso.

7. Con ordinanza interlocutoria del 28 gennaio 2014 la Sezione lavoro, rilevando che sulla questione oggetto della controversia sussistono all’interno della Corte di cassazione orientamenti diversi, ha rimesso la causa al Primo Presidente, che l’ha assegnata alle Sezioni unite.

8. All’udienza dinanzi alle Sezioni unite entrambe le parti hanno depositato memorie e discusso la controversia.

9. La questione su cui si e’ determinato il contrasto concerne la portabilita’ o meno della intera posizione previdenziale del dipendente, comprensiva non solo dei contributi versati dal lavoratore, ma anche di quelli versati dal datore di lavoro, in caso di cessazione dal servizio senza che il dipendente abbia maturato il diritto alla pensione complementare, quando il Fondo pensionistico non sia un fondo a capitalizzazione individuale.

10. Prima di esaminare le posizioni in dissenso e i relativi argomenti e’ opportuno ricostruire il quadro normativo.

11. Il sistema pensionistico, come e’ noto, si divide in due grandi settori: la previdenza obbligatoria e quella complementare. La previdenza integrativa o complementare si e’ progressivamente affiancata a quella obbligatoria. Un passaggio fondamentale e’ costituito dalla riforma pensionistica del 1992-1993, articolata in una legge delega e una pluralita’ di decreti legislativi.

12. La legge delega 23 ottobre 1992, n. 421 ristrutturo’ il sistema previdenziale dei lavoratori dipendenti privati e pubblici allo scopo, espressamente enunciato, di stabilizzare il rapporto tra spesa previdenziale e prodotto interno lordo e di perseguire le finalita’ dell’articolo 38 della Costituzione. Fisso’ una serie di principi e criteri direttivi per garantire “trattamenti pensionistici obbligatori omogenei” e “favorire la costituzione, su base volontaria, collettiva o individuale, di forme di previdenza per l’erogazione di trattamenti pensionistici complementari”.

13. Con riferimento alla previdenza complementare, l’articolo 3, comma 1, lettera v, delego’ il governo alla previsione di “piu’ elevati livelli di copertura previdenziale”, disciplinando in costituzione, la gestione e la vigilanza di forme di previdenza per l’erogazione di trattamenti pensionistici complementari del sistema obbligatorio pubblico.

14. Seguirono i decreti legislativi. Il Decreto Legislativo 21 aprile 1993, n. 124, si occupo’ della previdenza complementare. Ribadita la finalita’ di assicurare piu’ elevati livelli di copertura previdenziale, disciplino’ il campo di applicazione, i destinatati, le fonti istitutive delle forme pensionistiche complementari, la natura giuridica dei Fondi pensione, la composizione dei relativi organi di gestione e di controllo, le prestazioni, i finanziamenti, il trattamento tributario di contributi e prestazioni, funzioni e compiti della commissione di vigilanza. L’articolo 10, si occupo’ della situazione del lavoratore che avesse perso i requisiti per la partecipazione al fondo senza aver ancora maturato il diritto alla pensione complementare. La norma dispone quanto segue: “lo statuto del fondo pensione deve consentire le seguenti opzioni stabilendone misure, modalita’ e termini per l’esercizio: a) il trasferimento presso altro fondo pensione complementare, cui il lavoratore acceda in relazione alla nuova attivita’; b) il trasferimento ad uno dei fondi di cui all’articolo 9 (fondi pensione aperti); c) il riscatto della posizione individuale”. Il secondo comma aggiunge: gli aderenti ai fondi pensione di cui all’articolo 9 possono trasferire la posizione individuale corrispondente a quella indicata al comma 1, lettera a), presso il fondo cui il lavoratore acceda in relazione alla nuova attivita’. Il comma 3, specifica: gli adempimenti a carico del fondo pensione conseguenti all’esercizio delle opzioni di cui ai commi 1 e 2, debbono essere effettuati entro il termine di sei mesi dall’esercizio dell’opzione.

15.La posizione del ricorrente rientra in questa norma: egli si e’ dimesso dalla Banca di cui era dipendente quando non aveva ancora maturato il diritto alla pensione complementare ed ha chiesto il trasferimento dei suoi contributi ad un altro fondo. Il fondo convenuto in giudizio ha trasferito i contributi versati dal dipendente, ma non quelli versati dal datore di lavoro, di qui la controversia.

16. Come si e’ visto, Tribunale e Corte d’appello di Roma hanno rigettato la domanda per quattro ragioni. La prima fa riferimento allo statuto del fondo, il quale, in caso di cessazione dal servizio senza aver maturato il diritto alla pensione, prevede all’articolo 13 che il lavoratore “ha diritto ad una somma pari al totale dei contributi pagati dallo stesso” ed all’articolo 14 aggiunge che il dipendente, “in alternativa alla percezione diretta del capitale”, puo’ chiedere “il trasferimento presso altro regime di previdenza complementare”. La seconda e’ che i contributi non sono trasferibili perche’ non hanno natura retributiva, ma previdenziale. La terza e’ che l’articolo 10 non avrebbe immediata efficacia precettiva. La quarta si appella alla tesi sostenuta da Cass. n. 6043 e 7595 del 2008 per cui la previsione dell’articolo 10 non si applica quando il fondo preesistente sia un fondo a ripartizione.

17. Il ricorso, sebbene articolato in due motivi, censura tutte e quattro queste affermazioni.

18. Seguendo l’ordine logico dei problemi, e lasciando per ultimo quello che e’ oggetto di contrasto nella giurisprudenza di legittimita’, deve in primo luogo rilevarsi l’inconsistenza della tesi per cui l’articolo 10, non si applicherebbe alla forme pensionistiche preesistenti.

19. Il decreto legislativo e’ munito di una norma finale, l’articolo 18, che esclude l’applicazione di alcune previsioni del decreto alle forme pensionistiche complementari che risultano istituite alla data di entrata in vigore della legge delega. Tra le previsioni analiticamente indicate non vi e’ l’articolo 10. Pertanto, ragionando “a contrario” deve ritenersi che, non essendo stata tale norma specificamente esclusa dall’applicazione alle forme pensionistiche complementari gia’ istituite, essa si applichi ai fondi preesistenti. In alcune sentenze di legittimita’ si sostiene che, per varie ragioni, non si applicherebbe a determinate categorie di fondi preesistenti (a prestazioni definite, a capitalizzazione collettiva). Ma questa e’ un’altra questione che attiene al quarto argomento e che verra’ in quella sede esaminata.

20. Infondato e’ poi l’argomento, basato sullo statuto del fondo in esame, che consentirebbe il trasferimento delle sole somme pagate dal lavoratore. A prescindere dalla notevole ambiguita’ della previsione statutaria, tutt’altro che precisa nel disciplinare l’ipotesi del trasferimento da un fondo ad un altro, deve sottolinearsi che l’articolo 10, detta una norma imperativa che riguarda proprio gli statuti. Tale norma infatti sancisce che “lo statuto” del fondo “deve” consentire le tre opzioni. L’interprete non puo’ trasformare un obbligo di conformazione in una mera facolta’, consentendo agli statuti di non rispettare il precetto dell’articolo 10, ne’ puo’ consentire compressioni del diritto alla minima parte costituita dai soli contributi versati dal lavoratore.

21. Ininfluente e’ l’argomento relativo alla natura giuridica della contribuzione, perche’ l’articolo 10 prevede la portabilita’ a prescindere dalla natura retributiva o previdenziale dei contributi. E del resto, se vi fosse un’incompatibilita’ logico-sistematica tra natura previdenziale della contribuzione e diritto al riscatto o alla portabilita’ della stessa, non potrebbe essere riscattabile, ne’ trasferibile neanche la parte della contribuzione a carico del lavoratore.

22. L’argomento di rilievo e’ quello che e’ oggetto del contrasto all’interno della giurisprudenza della Corte, sul quale si devono quindi esprimere le Sezioni unite. Esso concerne l’applicabilita’ o meno della previsione dell’articolo 10 non in generale ai fondi preesistenti alla riforma, ma specificamente ai fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva.

23. Per affrontare la questione e’ opportuno ricostruire i lineamenti del sistema previdenziale complementare e precisare alcune nozioni.

24. I sistemi pensionistici (tanto obbligatori che complementari) si articolano in forme diverse sotto vari profili. Si diversificano in ragione dei meccanismi di gestione delle risorse, distinguendosi in sistemi a ripartizione e sistemi a capitalizzazione. Nel primo tipo, non vi sono riserve mobiliari o immobiliari: i contributi dei lavoratori attivi vengono utilizzati per pagare le pensioni in corso. Nel secondo i contributi, accantonati ed investiti, vengono utilizzati per pagare la pensioni, vi e’ un rapporto diretto tra contribuzione e prestazione, rapporto che viene modulato diversamente a seconda che la capitalizzazione sia individuale o collettiva.

25. I sistemi si distinguono poi in relazione alla determinazione delle prestazioni pensionistiche, ripartendosi tra sistemi a prestazione definita e a contribuzione definita: nei primi (prestazione definita) la prestazione finale e’ fissa, mentre la contribuzione varia in ragione di calcoli demografici ed attuariali, che in proiezione futura determinano l’ammontare delle contribuzioni. Nei secondi (contribuzione definita) le contribuzioni da versare sono fisse mentre varia la prestazione finale che dipende dalla gestione finanziaria del fondo.

26. Le riforme del ‘92 e del ‘95 hanno spostato il sistema pensionistico italiano, nel suo complesso, verso meccanismi a capitalizzazione. Tendenzialmente la pensione si forma in base alla contribuzione versata nel corso della vita lavorativa. La previdenza integrativa prima della riforma del ‘92-93 era in larga parte basata su fondi a ripartizione ed a prestazione definita. La riforma del ‘92 indirizzo’ anche il sistema della previdenza complementare verso modalita’ a capitalizzazione.

27. Un ulteriore tratto caratterizzante di questo intervento sulla previdenza complementare fu l’affermazione del diritto alla portabilita’ della posizione previdenziale complementare da un fondo ad un’altro. L’articolo 10, del decreto legislativo del ‘92 introdusse tale diritto (solo) per i lavoratori che a causa del venir meno del rapporto di lavoro avessero perso la possibilita’ di essere iscritti al fondo, senza aver ancora maturato il diritto alla pensione (c.d. portabilita’ occasionata). Interventi normativi successivi (Legge n. 335 del 1995, Decreto Legislativo n. 47 del 2000) ampliarono tale possibilita’ riconoscendo la “facolta'” del lavoratore di chiedere il riscatto o il trasferimento da un fondo ad un altro a prescindere dal verificarsi di quella specifica occasione, ma semplicemente in presenza di un numero minimo di anni di adesione al fondo di provenienza, progressivamente ridotto dalle varie norme susseguitesi nel tempo (portabilita’ volontaria).

28. Una riforma organica del sistema della previdenza complementare fa realizzata con il Decreto Legislativo 5 dicembre 2005, n. 252, che all’articolo 14 disciplino’ la materia della portabilita’ e riscattabilita’ dettando regole specifiche per la portabilita’ occasionata e per la portabilita’ volontaria.

29. Nell’ipotesi di portabilita’ occasionata e’ previsto “il trasferimento ad altra forma pensionistica complementare alla quale il lavoratore acceda in relazione alla nuova attivita'” (secondo comma, lettera a). Gli statuti possono stabilire le “modalita’ di esercizio” di tale diritto alla “portabilita’ delle posizioni individuali e della contribuzione” (primo comma), ma non possono comprimerlo. Il comma 6, disciplina la portabilita’ volontaria, sancendo che gli statuti devono consentire all’aderente di esercitare la “facolta'” di “trasferire l’intera posizione individuale maturata ad altra forma pensionistica” alla sola condizione che siano decorsi due anni dalla data di adesione al fondo. La norma specifica che gli statuti devono prevedere tale facolta’ “esplicitamente”, che “non possono contenere clausole che risultino, anche in fatto, limitative del suddetto diritto alla portabilita’ dell’intera posizione individuale” e che non possono prevedere “costi” che disincentivino la portabilita’. Il comma successivo prevede esenzioni fiscali per garantire la portabilita’.

30. La giurisprudenza, anche di legittimita’, si e’ divisa nella interpretazione di queste normative. Il punto di dissenso e’ l’applicabilita’ delle previsione dettata dal Decreto Legislativo n. 124 del 1993, articolo 10, ai fondi a ripartizione, o a capitalizzazione collettiva, ed a prestazione definita (si trattava di casi in cui la normativa applicabile era ancora quella del 1992-93).

31. Alcune sentenze, occupandosi a volte di richieste di riscatto, altre di richieste di trasferimento da un Fondo ad un altro, hanno negato tali diritti quando il fondo di provenienza sia un fondo a ripartizione a prestazioni definite. Cass. 10 ottobre 2007, n. 21234 nego’ il diritto al riscatto di un lavoratore che non aveva maturato il diritto alla pensione ed aveva lasciato il fondo a motivo della rideterminazione della disciplina delle prestazioni ai sensi del Decreto Legislativo n. 124 del 1993, articolo 18, comma 7, ritenendo che la previsione del Decreto Legislativo n. 124 del 1993, articolo 10, valesse solo nei confronti dei fondi a capitalizzazione e riguardasse la cessazione del rapporto lavorativo. Cass. 27 febbraio 2008, n. 5094 affermo’ che i fondi a ripartizione sono caratterizzati dalla suddivisione dei contributi raccolti sotto forma di prestazioni previdenziali e senza formazione di riserve finanziarie, sicche’ dall’immediata applicazione di disposizioni che alterino la determinazione delle prestazioni previdenziali possono derivare squilibri finanziari della gestione; in ragione della modalita’ di funzionamento dei fondi a ripartizione, e proprio per evitare l’anzidetto pericolo, secondo questa decisione la disciplina contrattuale puo’ stabilire la non immediata applicabilita’ di nuove disposizioni che incidano sulle prestazioni del fondo. Con due sentenze gemelle del 6 marzo 2008, nn. 6042 e 6043, la Corte affermo’ ancora che, nell’ambito dei fondi a ripartizione preesistenti al 15 novembre 1992, il trasferimento della posizione individuale dell’iscritto che abbia cessato dal servizio senza aver maturato il diritto a pensione non e’ disciplinato dall’articolo 10, comma 3-bis, del Decreto Legislativo, bensi’ dalle norme fissate dalle parti costituenti ed entro i limiti previsti dal Decreto Legislativo 5 dicembre 2005, n. 252. Cass. 23 febbraio 2010, n. 4369 ha affermato che il Decreto Legislativo 21 aprile 1993, n. 124, articolo 10, lettera c), non trova applicazione in riferimento a forme di previdenza integrativa basate su un sistema a ripartizione, non essendo nelle stesse configurabili posizioni individuali soggette a capitalizzazione, e non essendo detta disposizione inclusa tra quelle per le quali l’articolo 18 del Decreto Legislativo cit. prevede precisi termini di adeguamento nei confronti dei fondi preesistenti, ai quali e’ pertanto demandato il compito di riorganizzarsi secondo il principio della capitalizzazione anche attraverso adeguamenti statutari, tenendo conto delle proprie caratteristiche strutturali. Cass. 30 luglio 2013, n. 18266, richiamando i medesimi principi ha concluso nel senso che la lettura dell’articolo 10 cit., induce a ritenere che i suoi vari commi contengono disposizioni dettate espressamente per i “nuovi” fondi pensione, obbligatoriamente informati al principio della capitalizzazione individuale.

32. Le fattispecie esaminate in queste sentenze sono notevolmente diverse tra loro e rispetto alla situazione oggetto della presente controversia, indubbiamente pero’ la tesi di fondo che contraddistingue queste decisioni e’ l’inapplicabilita’ della previsione dell’articolo 10, ai fondi a ripartizione ed a prestazioni definite, al cui interno non sarebbe enucleabile una posizione individuale del singolo iscritto. L’articolo 10 sarebbe compatibile soltanto con la strutturazione dei fondi a capitalizzazione individuale.

33. Diversa la posizione espressa da altre decisioni. Cass. 19 dicembre 2007, n. 26804 opero’ una duplice affermazione. Richiamando precedenti sentenze che pero’ si erano occupate di fondi a capitalizzazione preesistenti, affermo’ che la posizione individuale dell’iscritto al fondo comprende tanto i contributi versati dal lavoratore, che quelli corrisposti dal datore di lavoro e che l’articolo 10 operava anche con riferimento ai contributi versati prima dell’entrata in vigore della legge. Con un secondo passaggio, che e’ quello di maggior interesse in questa sede, ha poi esteso il principio dell’applicazione immediata dell’articolo 10 all’intera posizione individuale, anche al caso in cui la dotazione del fondo pensioni non sia suddivisa in conti individuali.

34. Questo principio di diritto e’ stato ribadito e sviluppato da Cass. 21 marzo 2013, n. 7161, che tenendo conto delle motivazioni delle sentenze di contrario avviso, ha affermato che l’esclusione dalla previsione del Decreto Legislativo n. 124 del 1992, articolo 10, non poteva condividersi per la mancanza di una disciplina apposita per i fondi a prestazione definita nonostante i fondi preesistenti fossero in larga misura proprio di quel tipo ed inoltre perche’ l’argomento che fa leva sul dato testuale del riferimento alla posizione individuale non consente di escludere i fondi a ripartizione posto che anche nell’ambito di questo tipo di fondi e’ enucleabile e quantificabile una posizione individuale secondo le metodologie di calcolo elaborate dalla statistica e dalla matematica attuariale. Nel medesimo senso si sono pronunciate Cass. 10 ottobre 2013, n. 23070, Cass. 17 ottobre 2013, n. 26614 e Cass. 9 dicembre 2013, n. 27438.

35. Questo secondo orientamento e’ quello da condividere, per le seguenti ragioni.

36. E’ fuori discussione che larga parte dei fondi preesistenti alla riforma fosse a ripartizione o a capitalizzazione collettiva. Di conseguenza quando il legislatore intervenne nel 1992-93, introducendo il principio della portabilita’ in caso di cessazione dei requisiti di partecipazione ai fondi, aveva presente che la nuova disciplina avrebbe impattato per lungo tempo ed in larga maggioranza su questo tipo di fondi. Pur necessariamente consapevole di cio’, non li escluse dall’immediata applicazione della nuova disciplina sulla riscattabilita’ e portabilita’, ne’ opero’ distinzioni di sorta tra forme di previdenza complementare nel dettare la relativa normativa.

37. Il Decreto Legislativo n. 124 del 1993, articolo 10, infatti, fa riferimento ai concetti omnicomprensivi di “forma pensionistica complementare” e di “fondi pensioni” senza operare distinzione alcuna.

38. La distinzione che il legislatore non ha formulato e’ stata introdotta in alcune sentenze basandosi sul dato che la lettera c), nel prevedere la possibilita’ di riscatto, usa l’espressione “riscatto della posizione individuale”. Si e’ ritenuto che nei fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva manchi una posizione individuale e che pertanto il riscatto sia possibile solo nei fondi a capitalizzazione individuale. Il concetto, con ulteriore passaggio, e’ stato poi esteso anche alle ipotesi del trasferimento da un fondo ad un altro previste dalle lettera a) e b).

39. In alcune declinazioni di questa tesi si aggiunge un’argomentazione di ordine sistematico, assumendo che nei fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva sarebbe impossibile enucleare una posizione individuale, vi sarebbe incompatibilita’ ontologica tra portabilita’ e sistemi a ripartizione o capitalizzazione collettiva.

40. Entrambe le argomentazioni non sono condivisibili.

41. L’argomento letterale confonde il concetto di “posizione previdenziale individuale” con quello di “conto individuale”. La “posizione previdenziale” individuale, come ha ben spiegato Cass. 17567/2002 e’ “cio’ che risulta dai finanziamenti indicati nel precedente articolo 8 del medesimo decreto legislativo, e cioe’ sia del lavoratore che del datore di lavoro”. Essa rappresenta il valore che, tenuto conto delle caratteristiche e della specifica disciplina di ciascuna forma pensionistica, il singolo iscritto ha maturato nel programma previdenziale, valore che e’ determinabile in relazione alla durata del periodo di iscrizione dell’interessato e dell’apporto contributivo.

42. Il “conto” individuale e’ invece concetto attinente alla modalita’ di gestione del patrimonio del fondo. E’ una tecnica, tra le varie possibili, per la raccolta, contabilizzazione e gestione delle risorse del fondo.

43. Si tratta pertanto non solo di forme lessicali diverse (posizione, conto), ma di concetti distinti, attinenti a categorie concettuali non omogenee. Diversita’ di cui il legislatore mostra di essere consapevole laddove, nel dettare la disciplina fiscale (articolo 14-quater del medesimo decreto) utilizza il concetto di conto individuale del dipendente e mostra di aver ben presente la sua funzione tutta interna alla gestione del fondo.

44. Una specifica disciplina transitoria per le forme preesistenti a ripartizione viene poi prevista nelle norme finali (articolo 18, commi 8 bis, ter, quater) con le quali il legislatore si e’ preoccupato di prevedere specifici correttivi idonei a contenere gli effetti negativi che i nuovi principi avrebbero potuto determinare sull’equilibrio gestionale dei fondi a ripartizione. Anche da cio’ si desume che se invece nel sancire il principio della portabilita’ non ha operato differenziazioni e se la disciplina transitoria non solo non include l’articolo 10, ma non prevede correttivi o una disciplina speciale differenziata sul riscatto e la portabilita’ dei fondi a ripartizione preesistenti cio’ vuoi dire che il legislatore ha voluto enunciare la portabilita’ come principio generale al quale avrebbero dovuto adeguarsi tutti i fondi, quali che fossero le loro caratteristiche strutturali e quale che fosse l’epoca della loro costituzione.

45. Anche l’argomento di ordine sistematico non e’ convincente. Si assume l’impossibilita’ tecnica di enucleare posizioni individuali nei fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva per una sorta di incompatibilita’ ontologica tra principio di portabilita’ e fondi a ripartizione. In queste ipotesi vi e’ indubbiamente una difficolta’ di enucleazione della posizione previdenziale individuale, ma non puo’ parlarsi di impossibilita’ o di incompatibilita’. L’operazione, come si e’ messo in rilievo in precedenti decisioni di questa Corte pienamente condivisibili (in particolare Cass. 7161 del 2013), e’ tecnicamente possibile con l’applicazione di regole e metodi delle specializzazioni matematiche che si occupano dei problemi del settore assicurativo – previdenziale. La posizione previdenziale, anche se non determinata, e’ determinabile.

46. A volte, l’operazione non e’ neanche complessa, come del resto nel caso in esame in cui il ricorrente ha delimitato la richiesta di trasferimento alla somma dei contributi versati ed in cui il fondo ha gia’ riconosciuto e restituito una parte della posizione individuale costituita dai contributi versati dal lavoratore.

47. Un ulteriore argomento, sviluppato nelle difese del fondo, per sostenere la tesi della inapplicabilita’ dell’articolo 10 ai fondi preesistenti fa perno sulla disciplina del 2005. E’ pacifico che tale disciplina non si applichi “ratione temporis” alla controversia in esame, ma si sostiene che il legislatore del 2005 dettando una disciplina transitoria per i fondi preesistenti al ‘92, abbia in qualche modo dato atto che la normativa previgente non si applicava a quei fondi.

48. Anche questo argomento non e’ convincente. Il Decreto Legislativo n. 252 del 2005, articolo 20, dispone che, fino all’emanazione del decreto ministeriale previsto dal secondo comma, alle forme pensionistiche complementari che risultano istituite alla data di entrata in vigore della Legge 23 ottobre 1992, n. 421, non si applicano l’articolo 4, comma 5, e articolo 6, commi 1, 3 e 5. Il comma successivo prevede che le forme pensionistiche di cui al comma 1, devono adeguarsi alle disposizioni del presente decreto secondo i criteri, le modalita’ e i tempi stabiliti con uno o piu’ decreti ministeriali del Ministero dell’economia e delle finanze. Il decreto ministeriale sul tema e’ stato poi emanato (Decreto Ministeriale 10 maggio 2007, n. 62) ed ha previsto che gli statuti devono adeguarsi alle regole dettate dal decreto legislativo (anche in tema di portabilita’), ma che la (OMISSIS) “puo'” consentire ai fondi deroghe in funzione di esigenze relative all’equilibrio tecnico del fondo.

49. Da tutto cio’ non si evince che una disciplina transitoria e’ stata dettata in questa occasione perche’ solo con il decreto legislativo del 2005 la portabilita’ divenne operativa per i fondi preesistenti al ‘92. Il legislatore puo’ essere intervenuto ritenendo che la mancanza di una disciplina transitoria nel sistema del 1993 avesse creato problemi che a suo tempo non erano stati messi in conto, o per la consapevolezza di aver dilatato l’area della portabilita’, e quindi i problemi connessi, passando dalle circoscritte ipotesi della portabilita’ occasionata al ben piu’ vasto ambito della portabilita’ volontaria.

50. Al contrario, questa nuova disciplina (che non prevede esenzioni in relazione alla struttura del fondo, ma si limita a dare facolta’ alla (OMISSIS) di consentire deroghe molto circoscritte, solo qualora siano dimostrati problemi di tenuta di equilibrio tecnico del fondo), comprova ulteriormente l’insussistenza di un’impossibilita’ tecnica di garantire la portabilita’ nell’ambito dei fondi preesistenti e l’insussistenza di una incompatibilita’ sistemica tra portabilita’ e fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva.

51. In conclusione, tutti gli argomenti addotti per sostenere l’inapplicabilita’ della disciplina sulla portabilita’ ai fondi preesistenti a capitalizzazione collettiva o a ripartizione non appaiono convincenti: le espressioni utilizzate, generali e prive di elementi che possano fondare differenziazioni di trattamento, indicano la volonta’ legislativa di riconoscere la portabilita’ con riferimento a tutti i fondi, nuovi e preesistenti, quali che siano i meccanismi di gestione. E cio’, pur avendo il legislatore ben presente la variegata morfologia e la sussistenza di elementi di diversita’, che rendono a volte (non nel caso in esame) piu’ complessa l’operazione di trasferimento quando il fondo non sia a capitalizzazione individuale, ma sia a ripartizione o a capitalizzazione collettiva.

52. La scelta si spiega probabilmente con il fatto che il legislatore considera la portabilita’ come uno degli strumenti fondamentali per garantire il perseguimento di “piu’ elevati livelli di copertura previdenziale”, che costituisce il principio guida della legge delega in materia di previdenza complementare (Legge 23 ottobre 1992, n. 421, articolo 3, lettera v)), ribadito nel decreto legislativo di attuazione (Decreto Legislativo 21 aprile 1993, n. 124).

53. Si spiega, inoltre, con la consapevolezza, maturata negli anni novanta, della crescente mobilita’ occupazionale che caratterizza il mercato del lavoro e di conseguenza con la necessita’ di predisporre strumenti per consentire ai lavoratori, esposti al frammentarsi della vita lavorativa, di non subire, o quanto meno attenuare i contraccolpi sul versante previdenziale.

54. Pertanto, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che decidera’ applicando il seguente principio di diritto: “Il Decreto Legislativo 21 aprile 1993, n. 124, articolo 10, (Disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma della Legge 23 ottobre 1992, n. 421, articolo 3, comma 1, lettera v)) si applica anche ai fondi pensionistici preesistenti all’entrata in vigore della legge delega (15 novembre 1992), quali che siano le loro caratteristiche strutturali e quindi non solo ai fondi a capitalizzazione individuale, ma anche a quelli a ripartizione o a capitalizzazione collettiva“.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione anche per le spese del giudizio di legittimita’.

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