Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 8 gennaio 2015, n. 496. Non può essere disposta la misura cautelare della confisca per equivalente per il profitto del supposto reato di truffa conseguito da un avvocato grazie all'assegnazione di incarichi professionali senza gara da parte di una società di proprietà della regione

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cassazione 8

Suprema Corte di Cassazione

sezione V

sentenza 8 gennaio 2015, n. 496

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUINTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARASCA Gennaro – Presidente
Dott. BEVERE Antonio – Consigliere
Dott. BRUNO Paolo Antoni – Consigliere
Dott. GUARDIANO Alfredo – Consigliere
Dott. PISTORELLI Luca – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nata a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 15/5/2014 del Tribunale di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. GALASSO Aurelio, che ha concluso per l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato;
uditi per l’indagata gli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS), che hanno concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con l’ordinanza impugnata il Tribunale di Milano in funzione di giudice del riesame confermava, salvo che per una parte, il provvedimento di sequestro preventivo a fini di confisca dei beni equivalenti al profitto che (OMISSIS) avrebbe conseguito dalla consumazione dei reati di truffa ai danni di ente pubblico (nello specifico (OMISSIS) s.p.a., societa’ integralmente partecipata da Regione Lombardia), turbata liberta’ del procedimento di scelta del contraente e falso ideologico in atto pubblico. I fatti, accertati nell’ambito di una piu’ ampia indagine ad oggetto il conferimento di incarichi professionali da parte della dirigenza di (OMISSIS), riguardano l’affidamento all’avv. (OMISSIS), in difetto della procedura di selezione del contraente prevista per legge, dei servizi legali di assistenza e supporto in relazione allo svolgimento delle attivita’ tecnico-amministrative inerenti il patrimonio immobiliare della menzionata Regione ed i cui termini sarebbero stati concordati dalla professionista con il responsabile dell’Ufficio Gare e Contratti di (OMISSIS) prima della sua deliberazione, poi fraudolentemente retrodatata, consentendole cosi’ di presentare un’offerta che, al netto del ribasso d’asta, consentisse altresi’ di retribuire le prestazioni di soggetti estranei all’accordo.
2. Avverso l’ordinanza ricorre l’ (OMISSIS) a mezzo del proprio difensore articolando due motivi.
2.1 Con il primo deduce l’errata applicazione degli articoli 640 e 640 quater c.p., eccependo a) l’insussistenza degli elementi costitutivi del reato di truffa ai danni di ente pubblico (l’unico in grado di supportare la cautela reale disposta ai sensi della disposizione da ultima citata), difettando nel caso di specie gli artifici e raggiri che ne caratterizzano l’elemento materiale, l’induzione in errore della Pubblica Amministrazione, il conseguimento di un profitto qualificabile come ingiusto e la causazione di un danno correlato a quest’ultimo; b) l’illegittima identificazione del profitto del reato di truffa con l’intero ammontare dell’appalto conferito all’indagata. 2.1.1 Con riguardo al primo profilo la ricorrente osserva come il contestato coinvolgimento di altro professionista nell’esecuzione di alcune specifiche attivita’ specialistiche inerenti l’incarico non sarebbe indicativo dell’inidoneita’ dell’ (OMISSIS) ad assumerlo, mentre l’intercettazione tra la stessa e il (OMISSIS), posta dal Tribunale a fondamento della sua decisione, non dimostrerebbe che i due avrebbero concluso un accordo monetario da riempire successivamente di contenuto, come invece sostenuto, quanto invece che il menzionato incarico altro non rappresentava che il proseguimento e il completamento di altro intercorso tra le parti nell’anno precedente, la cui complessita’ giustificava, anche sotto il profilo dell’economicita’, il suo affidamento alla medesima professionista. Non di meno la natura dell’attivita’ svolta dall’indagata in esecuzione dell’incarico dimostrerebbe l’infungibilita’ della sua scelta da parte dell’ente, talche’ l’ipotizzata genericita’ nell’individuazione delle prestazioni sarebbe destituita di fondamento. Ancora il Tribunale avrebbe apoditticamente escluso che i compensi pattuiti per le prestazioni dell’ (OMISSIS) fossero congrui rispetto al volume e contenuto dell’attivita’ che era chiamata a svolgere e in linea con il tariffario forense, come invece dimostrato dalla difesa. La contestazione mossa all’indagata farebbe poi riferimento a condotte mai tenute dall’indagata, come quella di essersi insediata all’interno degli uffici dell’ (OMISSIS) o di svolgere per lo stesso ente la maggior parte della sua attivita’ professionale. Infondata sarebbe anche l’accusa mossa all’ (OMISSIS) di aver agito nella consumazione del reato in concorso con il (OMISSIS) (direttore generale dell’ (OMISSIS)), mentre dagli atti non emergerebbe alcun contatto tra i due.
2.1.2 In definitiva il Tribunale non avrebbe in alcun modo identificato in cosa sarebbero consistiti i contestati artifizi e raggiri costituitivi della ipotizzata truffa, se non attraverso il rinvio alle condotte descritte nelle altre due imputazioni elevate nei confronti dell’indagata. Ma per quanto riguarda quella relativa al reato di cui all’articolo 353 bis c.p., la stessa, nel descrivere i mezzi fraudolenti attraverso cui sarebbe stato commesso, a sua volta rinvierebbe in maniera tautologica al capo d’incolpazione della truffa, mentre alcun elemento dimostra il coinvolgimento della (OMISSIS) nella consumazione del falso contestato al capo 45 ed anzi le dichiarazioni rese dal (OMISSIS) nel corso del suo interrogatorio la scagionerebbero da ogni responsabilita’ e cio’ a tacere del fatto che il contratto riporta la data in cui l’indagata lo ha effettivamente sottoscritto e che la stessa e’ rimasta del tutto estranea al processo formativo della volonta’ della pubblica amministrazione manifestatosi attraverso l’atto formale che si assume falso perche’ retrodatato.
2.1.3 Quanto all’ipotizzato danno subito dal (OMISSIS) o dalla Regione, parimenti il provvedimento impugnato non sarebbe stato in grado di enuclearlo, dovendosi escludere che questo sia automaticamente determinato dalla ipotizzata violazione delle norme sulla selezione del contraente o dal fatto che l’ (OMISSIS) abbia ricavato un profitto, giacche’ questo per le ragioni gia’ esposte (congruita’ ed effettivita’ delle prestazioni) non puo’ ritenersi ingiusto solo in ragione del mezzo eventualmente illecito attraverso cui e’ stato conseguito.
2.1.4. Con riguardo infine all’induzione in errore della Pubblica Amministrazione, il Tribunale avrebbe sostanzialmente omesso di dimostrarne la sussistenza, mentre risulta che l’ (OMISSIS) non abbia raggirato alcuno, limitandosi ad accettare l’offerta di affidamento diretto dell’incarico professionale rivoltole dall’ente. Offerta che peraltro, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, sarebbe stata pienamente compatibile con l’articolo 27 del Codice degli Appalti (il quale subordina l’obbligo di richiedere cinque preventivi alla compatibilita’ di tale procedura con l’oggetto del contratto) e soprattutto rispettosa delle regole imposte dal Regolamento (OMISSIS) per l’affidamento degli incarichi legali ai professionisti iscritti nell’elenco all’uopo istituito dall’ente, come ampiamente argomentato nel parere pro veritate reso alla ricorrente dal Prof. (OMISSIS) ed allegato al ricorso.
2.1.5 Per quanto concerne l’altro profilo attinto con il primo motivo, la ricorrente osserva che, alla luce del dictum di Sezioni Unite Fisia Impianti del 2008 e della giurisprudenza di legittimita’ consolidatasi successivamente, non puo’ considerarsi profitto confiscabile il corrispettivo di una prestazione lecita effettivamente eseguita pur nell’ambito di un rapporto contrattuale inquinato, nella fase di formazione o in quella di esecuzione, dalla commissione di un reato e alla quale corrisponda un’utilita’ conseguita dal danneggiato da quest’ultimo. In altri termini la fattispecie concreta dovrebbe essere ricondotta alla fattispecie del reato in contratto e non a quella del reato-contratto, atteso che nel caso di specie sarebbe stata violata non una norma di validita’ del contratto, bensi’ una norma di comportamento imposta ai contraenti, con la conseguenza che il contratto sarebbe rimasto comunque valido e impegnativo, non avendo la parte titolare del relativo diritto chiesto il suo annullamento.
2.2 Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’errata applicazione delle norme amministrative la cui violazione e’ stata assunta a presupposto della configurabilita’ del reato di cui all’articolo 353 bis c.p..
2.2.1 In proposito viene riproposto e sviluppato il tema della liceita’ del ricorso all’affidamento diretto dell’incarico professionale gia’ accennato nel primo motivo (v. supra sub 2.1.4), evidenziandosi in particolare come l’ (OMISSIS) abbia fissato fin dal 2009 autonome regole per l’affidamento a professionisti esterni di incarichi, prevedendo che gli stessi debbano essere selezionati esclusivamente nell’ambito dell’elenco tenuto dall’ente e a cui gli aspiranti sono tenuti previamente ad iscriversi (cosi’ come aveva fatto l’ (OMISSIS)) e in ragione della tipologia e della specialita’ del singolo incarico e dalle esperienze pregresse maturate dal professionista, non prevedendo per converso che scelta venga operata previa instaurazione di una gara.
2.2.2 Non di meno la stessa applicabilita’ delle disposizioni del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, o del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, alle consulenze legali assegnate a professionisti esterni sarebbe questione controversa. E comunque, per quanto riguarda il TUPI da ultimo citato, anche qualora ritenuto applicabile a tali consulenze, deve rilevarsi che (OMISSIS), in quanto societa’ pubblica in house, non rientrerebbe tra le amministrazioni pubbliche destinatane di tale disciplina ai sensi dello stesso Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 1, comma 2, bensi’ dovrebbe considerarsi al piu’ soggetta alla previsione della Legge n. 113 del 2008, articolo 18, comma 2, che pero’ riguarderebbe esclusivamente la regolamentazione degli incarichi professionali conferiti ai dipendenti e non anche quelli affidati a soggetti “esterni”. Se ne concluderebbe che, allo stato della legislazione che disciplina la materia, (OMISSIS) godeva di una propria autonomia nel regolamentare le procedure di conferimento degli incarichi, come effettivamente ha fatto non impegnando l’ente ad invitare alla procedura selettiva degli incarichi una pluralita’ di soggetti. Pertanto nel caso di specie l’affidamento dell’incarico all’ (OMISSIS) sarebbe stato effettuato nel pieno rispetto della normativa interna dell’ente conferente.
2.2.3 Quanto alla violazione dell’articolo 27 del Codice degli Appalti, della cui applicabilita’ agli incarichi legali la ricorrente nuovamente dubita, il Tribunale non avrebbe considerato come attraverso l’istituzione dell’elenco di cui all’Avviso Pubblico del 2009 (OMISSIS) avrebbe attuato i principi posti dalla citata disposizione e comunque fondava la legittima convinzione dei protagonisti della presente vicenda di agire in conformita’ alle regole vigenti. Non di meno lo stesso articolo 27 citato subordinerebbe l’obbligo di procedere alla selezione dell’incaricato previo invito di almeno cinque potenziali interessati alla compatibilita’ di tale procedura con l’oggetto del contratto e cioe’ con la specificita’ della prestazione richiesta, ipotesi che per le ragioni che gia’ sono state illustrate ricorrerebbe nel caso di specie.
2.2.4 Infine il provvedimento impugnato, nel ritenere che non sussistessero i presupposti per esternalizzare il servizio affidato all’indagata, non avrebbe tenuto conto della motivazione con cui l’ente ha giustificato la propria scelta, ne’ dell’effettiva natura della prestazione richiesta all’ (OMISSIS).
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ fondato nei limiti che di seguito verranno illustrati.
2. Va innanzi tutto rilevato che l’unico reato tra quelli per cui si procede nei confronti della (OMISSIS) per cui e’ prevista la confisca nella forma per equivalente del profitto e’ quello di truffa aggravata di cui all’articolo 640 c.p., comma 2, in relazione al quale la misura cautelare reale e’ stata effettivamente disposta. E’ conseguentemente da escludersi che sul Tribunale gravasse qualsiasi onere di verifica anche solo dell’astratta configurabilita’ degli altri addebiti mossi all’indagata (ex articoli 353 bis e 479 c.p.), limitandosi il suo compito alla valutazione, ai fini ed ai sensi dell’articolo 324 c.p.p., dei fatti oggetto di tali addebiti nei limiti in cui gli stessi siano stati eventualmente richiamati nella descrizione della fattispecie di truffa contestata.
2.1 Ancora deve preliminarmente ribadirsi come sia consentito, ai sensi, dell’articolo 325 c.p.p., ricorrere avverso le ordinanze in materia cautelare reale esclusivamente per violazione di legge, vizio che, in relazione ai difetti della motivazione, si configura in riferimento all’articolo 125 c.p.p., comma 3, ogni qual volta l’apparato giustificativo del provvedimento impugnato risulti o del tutto mancante o, quanto meno, privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (Sez. un. n. 25932 del 29 maggio 2008, Ivanov, rv 239692; Sez. Un., n. 5876 del 28 gennaio 2004, P.C. Ferazzi in proc.Bevilacqua, Rv. 226710).
2.2 Infine va ribadito che l’orizzonte cognitivo del giudice del riesame in materia di cautele reali e’ circoscritto, per quanto qui di interesse, alla verifica della sussistenza del fumus commissi delicti, vale a dire della astratta sussumibilita’ in una determinata ipotesi di reato del fatto contestato. In tal senso, peraltro, questa Corte ha progressivamente avuto modo di precisare come il sindacato sul punto debba consistere nella verifica in modo puntuale e coerente degli elementi in base ai quali desumere l’esistenza del reato configurato, in quanto la “serieta’ degli indizi” costituisce presupposto per l’applicazione delle misure (Sez. 6, n. 45591 del 24 ottobre 2013, Ferro, Rv. 257816). In altri termini, pur essendo precluso il sindacato sul merito dell’azione penale, il giudice deve verificare la sussistenza del presupposto del fumus commissi delicti attraverso un accertamento concreto, basato sulla indicazione di elementi dimostrativi, sia pure sul piano indiziario, della sussistenza del reato ipotizzato (Sez. 6, n. 35786 del 21 giugno 2012, Buttini e altro, Rv. 254394).
3. Alla luce dei principi illustrati deve allora innanzi tutto rilevarsi come risultino inammissibili le doglianze della ricorrente con le quali, sotto le mentite spoglie della prospettazione di un vizio di legge, in realta’ vengono sostanzialmente denunziate incongruenze o mere insufficienze della motivazione ovvero illogiche vantazioni del compendio indiziario di riferimento, in quanto, per l’appunto, vizi per cui non e’ consentito ricorrere al giudice di legittimita’ in materia cautelare reale. In tal senso non possono dunque essere prese in considerazione le censure svolte nel primo motivo di ricorso con riguardo alla svalutazione dei pregressi rapporti tra l’indagata e (OMISSIS), alla presunta infungibilita’ della sua attivita’ professionale, all’interpretazione della conversazione tra l’ (OMISSIS) ed il (OMISSIS) intercettata dagli inquirenti, al difetto di rapporti tra la stessa e il (OMISSIS) ed alle modalita’, differenti da quelle attribuibili ad altri legali esterni alla societa’, con cui ella avrebbe svolto il suo incarico professionale.
4. Colgono invece nel segno le altre lamentele sollevate dalla ricorrente nella prima parte del primo motivo.
4.1 Proprio nella valutazione del fumus commissi delicti del reato che legittimerebbe la misura cautelare di cui si tratta, infatti, il Tribunale si e’ ampiamente soffermato sul significato della citata intercettazione, ma ha sostanzialmente omesso di esplicitare (limitandosi ad affermare la circostanza in termini sostanzialmente apodittici e rendendo cosi’ una motivazione meramente apparente) le ragioni per cui la base indiziaria di riferimento possa ritenersi integrare la fattispecie contestata in riferimento ai suoi elementi costitutivi. In particolare non e’ dato comprendere se gli artifizi e raggiri necessari per la configurabilita’ della truffa siano consistiti nella mera violazione delle regole di selezione dell’ (OMISSIS) ai fini dell’attribuzione dell’incarico professionale ovvero nella predeterminazione di un compenso per prestazioni eventualmente non necessarie a (OMISSIS) o, ancora, nella retrodatazione della determina ovvero, infine, nell’indicazione in essa di prestazioni che dovevano essere effettuate da soggetti diversi dall’ (OMISSIS).
4.2 Anche volendosi ritenere che il Tribunale in realta’ abbia voluto riferirsi a tutti questi elementi contestualmente, deve rilevarsi che la loro sussumibilita’ nel paradigma dell’artifizio o del raggiro e’ tutt’altro che scontata ed, anzi, in alcuni casi pacificamente da escludersi.
4.2.1 Cosi’, il mero aggiramento delle regole di scelta del contraente concordato con il rappresentante della stazione appaltante, non e’ di per se’ un mezzo fraudolento, ma e’ condotta eventualmente idonea a integrare gli estremi della condotta di collusione, al piu’ rilevante ai fini della configurabilita’ del diverso reato (pure contestato, come si e’ detto, ma in riferimento al quale non e’ possibile la confisca per equivalente del profitto) di cui all’articolo 353 bis c.p.. Non e’ in discussione la configurabilita’ del concorso formale tra il reato di truffa e quello previsto dalla disposizione da ultima citata, giacche’ in senso positivo puo’ mutuarsi il consolidato insegnamento di questa Corte (ex multis e da ult. Sez. 2, n. 2230/14 del 4 dicembre 2013, Fantin e altri, Rv. 259835) sul concorso tra la truffa e il delitto di turbata liberta’ degli incanti, la cui condotta e il cui oggetto giuridico sono pressoche’ identici a quelli della fattispecie prevista dal menzionato articolo 353-bis. Cio’ che rileva invece che gli elementi costitutivi di quest’ultima solo parzialmente coincidono con quelli della truffa e dunque non necessariamente la consumazione dell’uno comporta automaticamente quella dell’altro.
4.2.2 Sul punto deve ancora rilevarsi come la ricorrente contesti che vi siano state effettive irregolarita’ nella scelta dell’ (OMISSIS) come contraente, atteso che sarebbe stata rispettata la disciplina dettata per il relativo procedimento e da identificarsi non gia’ nel Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 27, bensi’ in quella contenuta nell’articolo 5 del “regolamento” adottato – ai sensi dell’articolo 20 dello stesso decreto – dall’ (OMISSIS) con avviso pubblico del 5 febbraio 2009. In forza di tale disciplina – che effettivamente il Tribunale non ha dimostrato di aver preso in considerazione -, il conferimento degli incarichi legali a professionisti esterni deve avvenire mediante individuazione soggettiva da parte dell’ente dell’incaricato, scelto con provvedimento motivato in un elenco preventivamente formato sulla base delle domande presentate dai professionisti in possesso di requisiti prestabiliti. In proposito deve osservarsi come la ricorrente non abbia precisato da dove risulterebbe che la stessa fosse effettivamente iscritta al suddetto elenco e come, in ogni caso, il formale rispetto della procedura non precluderebbe la configurabilita’ dei reati contestati una volta accertato che la scelta del contraente sia stata oggetto in ogni caso di collusioni o di condotte fraudolente, come sostanzialmente preteso con il secondo motivo. Cio’ che eventualmente rileva, invece, e’ che l’eventuale illiceita’ delle condotte contestate – qualora tale iscrizione risulti agli atti o venga altrimenti documentata – deve essere parametrata alla menzionata disciplina e che, dunque, il fumus commissi delicti – fermo restando quanto detto in precedenza sull’irrilevanza del mero aggiramento della normativa di riferimento – deve essere valutato con riguardo all’eventuale artificiosita’ della motivazione del provvedimento di individuazione del professionista.
4.2.3 Va poi osservato come il Tribunale non abbia chiarito se il compenso pattuito tra il (OMISSIS) e l’ (OMISSIS) corrispondesse effettivamente alla natura delle prestazioni rese da quest’ultima e se l’esigenza di ricorrere alla sua collaborazione fosse stata artatamente prospettata ovvero sussistesse effettivamente.
4.3 Sempre ai fini dell’astratta configurabilita’ degli elementi costitutivi del reato di truffa, il provvedimento impugnato ha poi sostanzialmente omesso di individuare quale sarebbe il danno patito da (OMISSIS) e quale il soggetto tratto in errore mediante la condotta fraudolenta, dovendosi escludere in radice che questi possa essere identificato nel (OMISSIS) o nel (OMISSIS), atteso che gli stessi sarebbero concorsi nella consumazione del delitto. Solo a seguito dell’identificazione di tale soggetto, infatti, e’ possibile valutare l’effettiva idoneita’ del falso contestato al capo 45 ad integrare gli ipotizzati artifizi o raggiri.
5. Assorbite le ulteriori doglianze mosse dalla ricorrente il provvedimento impugnato deve dunque essere annullato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano, il quale si atterra’ ai principi di diritto in precedenza fissati.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano