Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 16 gennaio 2015, n. 104. In tema di abusi edilizi; l’asseverazione di un professionista abilitato circa la riconducibilità delle opere alla nozione di risanamento conservativo

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 16 gennaio 2015, n. 104

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 1503 del 2014, proposto da Ma.Ma., rappresentata e difesa dagli avvocati Da.Gr., An.Ni. e Fe.Te., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Largo (…)

contro

Comune di Tornolo, rappresentato e difeso dall’avv. Ma.Pa., con domicilio eletto presso Al.Pl. in Roma, via (…)

per la riforma

della sentenza del TAR Emilia Romagna- Parma (Sezione Prima) n. 222 del 24 giugno 2013, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tornolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014, il Cons. Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato Pafundi per delega dell’avvocato Te., e l’avvocato Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La signora Ma.Ma., proprietaria di un fabbricato e di un adiacente terreno su cui insiste da oltre sessanta anni una tettoia caratterizzata, sino all’intervento ritenuto abusivo, dalla presenza di sostegni in tubolare di ferro con copertura in lamiera ondulata, progettava un intervento di risanamento conservativo teso al consolidamento e miglioramento della medesima tettoia. A tal fine, presentava al Comune di Torniolo una DIA per rifare il manto di copertura con tegole di cemento, per sostituire i travetti lesionati, per rifare l’intonaco e per pitturare i pilastri. Per aumentare poi la stabilità e migliorare l’estetica del manufatto, venivano altresì sostituiti i montanti in ferro con pilastri in pietra. Il Comune dapprima emetteva un’ordinanza di sospensione dei lavori e successivamente ordinava la demolizione del manufatto. Avverso i due provvedimenti, veniva proposto ricorso davanti al TAR Emilia Romagna che, con sentenza n. 527/2007, dichiarava improcedibile il gravame, per sopravvenuto difetto di interesse, essendo stata nel frattempo presentata istanza di condono edilizio. Quest’ultima veniva respinta dal Comune con provvedimento prot. n. 1104 del 5 maggio 2007 impugnato presso lo stesso Tribunale Amministrativo.

2. Il giudice di primo grado con la sentenza impugnata respingeva il ricorso, ritenendo infondati i vizi dedotti, affermando in particolare:

a. come non necessaria l’acquisizione del parere della Commissione edilizia ai fini del rilascio della concessione in sanatoria, non sussistendo le condizioni e i presupposti fissati dalla vigente normativa, in quanto peraltro ogni accertamento necessario era già stato disposto sullo stesso manufatto nel corso del precedente giudizio conclusosi con la sentenza n. 527/2007 di improcedibilità del gravame per intervenuta istanza di sanatoria e comunque il Comune si era avvalso della facoltà riconosciuta dal Testo unico dell’edilizia di trasferire le competenze istruttorie della citata Commissione al responsabile del procedimento;

b. come non sussistente il difetto di motivazione del provvedimento di diniego di sanatoria che risulta fondato:

– sul rilievo di non poter classificare l’intervento contestato come ristrutturazione, bensì come demolizione e nuova costruzione, presentando una diversa sagoma in pianta e un aumento di volumetria;

– sul fatto che l’aumento di volume risulta significativo di un incremento di cubatura superiore al limite fissato dall’articolo 33, lett. a) della legge regionale n. 23 del 2004;

– sul fatto che la tettoia risulta essere stata realizzata in aderenza all’oratorio di S. Rocco per il quale è in corso il procedimento di verifica dell’interesse culturale ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. n. 42/2004, come evidenziato dalla Soprintendenza che ha espresso parere favorevole;

c. l’infondatezza della censura secondo cui il Comune avrebbe dovuto revocare la DIA presentata l’11 ottobre 2000 prima di emettere il provvedimento di diniego di sanatoria, rappresentando la DIA l’atto dal quale è possibile ricavare la difformità del progetto edilizio proposto;

d. l’infondatezza della censura circa la classificazione dell’intervento, dal momento che la verificazione del 29 maggio 2003 confermativa delle risultanze del precedente sopralluogo dell’11 dicembre 2002 ha accertato un aumento di superficie utile e del volume e che l’intervento eseguito demolendo la precedente tettoia ha configurato una nuova e diversa opera per tipologia, dimensioni e ampiezza;

e. l’infondatezza della censura riguardante la violazione dell’articolo 33 della citata legge regionale n. 23/2004, non essendo stato in ogni caso superato il limite del 10% di aumento di volumetria, in quanto la violazione è collegabile ad un accertamento tecnico non contestabile, di per sé sufficiente ad escludere la condonabilità dell’illecito;

3. Con l’appello in epigrafe, l’originaria controinteressata ha impugnato la detta sentenza:

a. per difetto dei presupposti, per erronea motivazione, per ingiustizia manifesta e per travisamento, nonché per violazione dell’art. 13 della legge n. 47/85 e dell’art. 4 della legge n. 493/93. Ciò in quanto il provvedimento impugnato non ha motivato puntualmente, come avrebbe dovuto, la decisione di non sottoporre al vaglio dell’organo consultivo tecnico, risultando invece necessario nella specie procedere a specifiche valutazioni tecniche e non giuridiche, anche per i provvedimenti di rilascio delle concessioni edilizie in sanatoria. L’aumento volumetrico è stato, infatti, escluso dalla perizia del geometra Pagani e una più approfondita istruttoria sarebbe stata necessaria, non potendo essere sufficienti i precedenti accertamenti effettuati nell’ambito di un procedimento del tutto diverso da quello che ha dato origine al provvedimento impugnato, oltre che risalente a quasi 10 anni prima di quello in discussione;

b. per erroneità in difetto dei presupposti e di una contraddittoria motivazione, nonché per violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/90. Ciò in quanto, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, il provvedimento impugnato è carente nella motivazione, perchè privo di idonei riferimenti circa le ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, avendo quest’ultima omesso perfino di considerare quanto affermato in sede di verbale di sopralluogo svoltosi il 23 maggio 2003 in contraddittorio fra le parti, relativamente alla contestazione di una sostanziale coincidenza dell’elemento dimensionale dell’attuale struttura della tettoia con quella preesistente. Lo stesso Comune, poi, nel provvedimento impugnato ha richiamato un asserito contrasto con l’articolo 10 del d.lgs. n. 42/2004, sebbene la Soprintendenza avesse chiaramente rilevato la non sussistenza di uno specifico vincolo;

c. per erroneità in difetto di presupposti e di contraddittoria motivazione, nonché per violazione dei richiamati articoli della legge n. 47/85 e n. 493/93, avendo il primo giudice sostenuto la difformità tra quanto autorizzato a quanto realizzato, affermando la legittimità della DIA e l’illegittimità del manufatto realizzato. Ciò in quanto il citato sopralluogo del 29 maggio 2003 ha stabilito la sostanziale coincidenza della dimensione dell’attuale struttura con quella autorizzata;

d. per erroneità in difetto dei presupposti e di contraddittoria motivazione, nonché per violazione dell’articolo 31, comma 1, lettere b) e c) della legge n. 457/78, per eccesso di potere e travisamento dei fatti di causa. Ciò in quanto, diversamente da quanto affermato dal giudice di prime cure che ha fatto riferimento alla verificazione del 29 maggio 2003 confermativa della risultanza del precedente sopralluogo dell’11 dicembre 2002, l’intervento contestato non ha determinato alcun ampliamento di volumetria e di superficie. Le lievi difformità riscontrate costituiscono, infatti, il risultato della concreta applicazione delle tecniche edilizie e dei materiali utilizzati nel corso dell’intervento che comunque non sono in grado di determinare alcun aumento, neanche minimo, del carico urbanistico della tettoia realizzata, venendosi ad escludere così ogni ipotesi di nuove opere o di demolizione con ricostruzione e ampliamento, essendo invece l’intervento riconducibile alla fattispecie della manutenzione straordinaria o a quella del risanamento conservativo. Comunque, l’intervento edilizio non ha comportato alcuna demolizione ed è stato operato sull’esistente. Del resto, nel corso del procedimento precedente conclusosi con la sentenza dello stesso TAR di improcedibilità per intervenuta istanza di sanatoria, nella relazione tecnica redatta dall’ ing. Bandà è stato valutato, in contraddittorio tra le parti, lo stato di fatto emerso nel sopralluogo del 29 maggio 2003 da cui viene in evidenza la mancanza di variazione nelle dimensioni e nella struttura essenziale dei manufatti la cui superficie coperta risulta invariata nei parametri edilizi principali. Analoghe conclusioni sono state del resto raggiunte dalla stessa perizia asseverata del 24 gennaio 2008 redatta dal geom. Pagani. Conseguentemente, le dimensioni del manufatto non sono variate e addirittura è stata accertata una lieve diminuzione della superficie coperta, il che fa escludere che non si tratti di manutenzione straordinaria o intervento conservativo;

e. per erroneità in difetto dei presupposti e di contraddittoria motivazione, nonché per violazione degli articoli 33, 35 e 36 della legge regionale n. 23/2004. Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, non ci sarebbe stato alcun aumento volumetrico o comunque esso è stato del tutto irrilevante perché frutto di tecniche edilizie e non implicante alcun aumento del carico urbanistico. L’asserito aumento di volumetria ipotizzato dall’Amministrazione non risulta suffragato da alcuna verificazione tecnica e riguarda una semplice tettoia a servizio di un manufatto abitativo. Gli articoli 35 e 36 della legge regionale n. 23/2004 avrebbero comunque consentito la sanatoria, non avendo l’intervento interessato elementi strutturali dell’edificio e avendo il professionista abilitato provveduto ad asseverare che l’intervento rientrava nelle opere di restauro e di risanamento conservativo;

f. per erroneità in difetto dei presupposti e di contraddittoria motivazione, nonché per violazione dell’articolo 10 del d.lgs. n. 42/2004, dal momento che la sentenza del TAR ha omesso di esaminare il motivo dedotto dalla ricorrente relativamente alla violazione della disciplina di cui alla citata norma, non sussistendo alcun vincolo storico-artistico sul manufatto, né la conseguente dichiarazione di interesse culturale ex art. 13 del d.lgs. n. 42/2004, come del resto affermato nello stesso provvedimento impugnato.

Il Comune appellato, con le memorie del 19 marzo 2014 e dell’11 settembre 2014, ha replicato alle censure formulate dalla parte appellante, ritenendole tutte infondate.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il mancato coinvolgimento dell’organo tecnico, – sul presupposto di precedenti rilevazioni effettuate sul medesimo manufatto nell’ambito di un procedimento autonomo rispetto a quello che ha dato origine al provvedimento impugnato e risalente a molti anni prima di quello in discussione-, richiedeva una puntuale motivazione nello stesso provvedimento impugnato.

Ciò dal momento che l’acquisizione del parere dell’organo tecnico titolare delle competenze istruttorie non risulta necessario solo quando non si debba procedere a valutazioni tecniche le quali, nella specie, alla luce delle documentazioni acquisite agli atti, risultavano, invece, indispensabili per la stessa classificazione dell’intervento ritenuto abusivo, qualificata dall’originaria parte ricorrente ed attuale appellante, nella relazione tecnica asseverata davanti al Tribunale di Chiavari in data 25 gennaio 2008, come risanamento conservativo e invece ritenuto apoditticamente, in mancanza di adeguata argomentazione, come nuova costruzione realizzata dopo la demolizione del precedente manufatto.

Tale affermazione non risulta confortata da alcuna verificazione istruttoria, neppure dal verbale di sopralluogo comunque svoltosi nel maggio 2003, in epoca comunque antecedente all’istanza di sanatoria (6 dicembre 2003) e al provvedimento impugnato (notificato alla ricorrente il 5 maggio 2007).

Né, invero, secondo questo Collegio, quest’ultimo provvedimento risulta sufficientemente motivato con riguardo alla decisione dell’Amministrazione di negare il richiesto titolo abilitativo edilizio in sanatoria.

Il provvedimento impugnato inquadra l’intervento operato sul manufatto come nuova costruzione in ragione del superamento dei limiti dimensionali del fabbricato preesistente, di una diversa collocazione topografica, di una diversa sagoma dal manufatto e di un aumento di cubatura superiore al 10% consentito dall’articolo 33, comma 3, lettera a) della legge regionale n. 23/2004.

Nell’allegato a quest’ultima legge, alla lettera d) si rinviene la definizione di intervento di risanamento conservativo come di intervento rivolto a conservare l’organismo edilizio e ad assicurare la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con esso compatibili. Gli interventi tra l’altro comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio.

Invero, tale risanamento conservativo emerge dalla documentazione acquisita agli atti da cui è dato evincere che la tettoia in questione avente una struttura portante in travi di legno sorretta da 4 pilastri in cemento armato ha subito un intervento di risanamento che, confrontando gli elaborati allegati alle DIA, consentono di ritenere pressoché invariate le dimensioni del manufatto con una minima diminuzione della superficie coperta.

Dalla documentazione fotografica reperita negli atti si evince che alcuni pilastri sono stati in effetti leggermente spostati al fine di aumentare la stabilità del manufatto inglobando i precedenti montanti in tubolare di ferro con pilastri in pietra, senza procedere ad alcuna demolizione ed operando sull’esistente manufatto risalente nel tempo da oltre sessanta anni, come dichiarato nell’atto di notorietà da parte dei signori Al. e Gi.Lo. e da Ro.Sa., i quali hanno inoltre dichiarato davanti al notaio Ri. di Chiavari che le dimensioni della tettoia erano rimaste invariate rispetto allo stato preesistente.

In ogni caso, è da escludere sia la diversa ricollocazione topografica del manufatto, sia il superamento dei limiti dimensionali dichiarati nel provvedimento impugnato, poiché non risulta alcun aumento della superficie coperta, intendendo per tale la proiezione della tettoia computata nel volume, prendendo come superficie la protezione a terra della tettoia, da sempre utilizzata come pertinenza abitativa e considerando lo spostamento minimo di alcuni pilastri come indispensabile per il consolidamento del manufatto e conseguente all’uso delle tecniche edilizie scelte per l’intervento che non hanno comunque inciso, neppure minimamente, sul carico urbanistico della tettoia.

Questo Collegio ritiene peraltro che il primo giudice abbia così avallato l’improprio riferimento all’aumento di cubatura superiore al 10% consentito dall’articolo 33, comma 3, lettera a) della citata legge regionale n. 23/2004 per gli interventi di nuova costruzione a seguito anche di demolizione dei preesistenti manufatti, il che nella specie non è stato dimostrato da alcuna sufficiente documentazione o riscontro probante, ma solo da una affermazione non adeguatamente motivata.

Per quanto in precedenza argomentato, alla fattispecie in esame era da applicare la previsione di cui all’articolo 35 della stessa legge regionale n. 23/2004 che disciplina gli interventi di risanamento conservativo e che prevede l’asseverazione di un professionista abilitato circa la riconducibilità delle opere alla nozione di risanamento conservativo, che l’immobile non sia soggetto a vincolo e che per il rilascio del titolo in sanatoria trovi applicazione il precedente articolo 34, comma 2 secondo cui debbano ricorrere alcune specifiche condizioni.

Dalla documentazione agli atti esaminata da questo Collegio, l’asseverazione è stata fornita nei termini suindicati con l’apposita e già citata relazione tecnica del 24 gennaio 2008, l’assenza di qualsiasi vincolo è stata riconosciuta dalla stessa comunicazione della Sovrintendenza, come peraltro risulta dallo stesso provvedimento impugnato che dichiara non esservi un vincolo specifico, anche se poi impropriamente ivi si fa riferimento al contrasto del manufatto con le disposizioni del comma 7, lettera a) dell’articolo 33, della legge regionale n. 23/2004 che è invece riferito alle nuove costruzioni e che esclude la sanatoria per gli edifici di interesse storico e architettonico vincolati . Nè questo Collegio ritiene che tra questi ultimi possa essere annoverato il manufatto in questione per il quale, al momento dell’istanza di sanatoria, non esisteva alcuno specifico vincolo. Nella specie ricorrono altresì le condizioni di cui all’articolo 34, comma 2 della stessa legge n. 23/2004.

Per le argomentazioni suesposte, i primi cinque motivi di appello risultano fondati, alla stessa stregua dell’ultimo motivo addotto dalla parte appellante che pur non esaminato dal giudice di primo grado, trova il suo fondamento nell’assenza di qualsiasi vincolo storico-artistico sul manufatto, non risultando poi alcuna dichiarazione di interesse culturale ex articolo 13, del d.lgs. n. 42/2004.

In conclusione, l’appello va accolto.

In ragione della complessità della vicenda giuridica, sussistono buone ragioni per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n.1503 del 2014), lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata.

Spese del doppio grado di giudizio compensate

Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 7 ottobre 2014, con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Maurizio Meschino – Consigliere

Gabriella De Michele – Consigliere

Carlo Mosca – Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Depositata in Segreteria il 16 gennaio 2015.

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