Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 gennaio 2015, n. 6. In materia di abusivismo edilizio l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava in capo al richiedente. Ciò perché, solo colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, non potendosi ritenere sufficiente, la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorietà

/, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Diritto Urbanistico, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 gennaio 2015, n. 6. In materia di abusivismo edilizio l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava in capo al richiedente. Ciò perché, solo colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, non potendosi ritenere sufficiente, la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorietà

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 gennaio 2015, n. 6. In materia di abusivismo edilizio l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava in capo al richiedente. Ciò perché, solo colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, non potendosi ritenere sufficiente, la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorietà

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 5 gennaio 2015, n. 6

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7305 del 2013, proposto dal signor Ge.Tu., rappresentato e difeso dall’avvocato Vi.Po., con domicilio eletto presso Sa.Co. in Roma, via (…)

contro

Comune di Minturno

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Lazio – Sezione staccata di Latina, n. 217/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. Claudio Contessa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

L’appellante signor Tu. riferisce di essere proprietario di un immobile ad uso abitativo nell’ambito del Comune di Minturno (LT) – via (…) – e di avere presentato in data 16 luglio 2004 istanza ai sensi dell’articolo 32 del decreto-legge n. 30 settembre 2003, n. 269 (convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326) al fine di sanare l’ampliamento, asseritamente realizzato ‘al grezzo’ prima del 31 marzo 2003, di un piccolo fabbricato che sarebbe stato edificato prima del 1940.

L’appellante rappresenta quindi di avere successivamente eseguito semplici lavori di rifinitura estesi al rifacimento della copertura dell’immobile stante l’inidoneità, accertata durante detti lavori, del tetto preesistente a garantire l’immobile da possibili infiltrazioni d’acqua.

Riferisce, inoltre, che in data 14 ottobre 2004 fu effettuato un sopralluogo da parte di due tecnici del comune e di un sottufficiale appartenente alla locale Stazione dei Carabinieri. All’esito del sopralluogo fu stilato un verbale da cui emergeva “(che l’odierno appellante) su di un immobile di proprietà del medesimo per il quale era stata inoltrata domanda di sanatoria ai sensi della legge n. 326/03 (…) aveva eseguito lavori di completamento con realizzazione di una nuova copertura e di un portico ad ‘L’ sui lati NORD e EST oltre a lavori di finitura (intonaci, infissi, ecc.) il tutto non riscontrabile dalle foto allegate alla succitata istanza”.

Pertanto, prendendo le mosse da quanto emerso all’esito del richiamato sopralluogo, il Comune di Minturno adottava l’ordinanza n. 119 del 23 novembre 2004 con la quale, premesso che le opere per cui era stata presentata l’istanza di sanatoria risultavano ancora in corso di realizzazione alla data del 14 ottobre 2004, disponeva il rigetto dell’istanza medesima e la demolizione di quanto abusivamente realizzato.

Ciò in quanto, in relazione agli accertamenti effettuati, non sussisteva la condizione legale di cui al comma 25 dell’articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 (ossia, il fatto che le opere abusive oggetto dell’istanza di sanatoria fossero completate alla data del 31 marzo 2003).

L’ordinanza in questione veniva impugnata dal signor Tu. dinanzi al T.A.R. del Lazio – Sezione staccata di Latina il quale, con la sentenza in epigrafe, respingeva il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal signor Tu. il quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.

Con ordinanza n. 4389/2013 (resa all’esito della camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013) questo Consiglio di Stato ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal proprietario di un piccolo manufatto nel Comune di Minturno (LT) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio – Sezione staccata di Latina con cui è stato respinto il ricorso da lui proposto avverso il provvedimento con cui il Comune ha respinto l’istanza di sanatoria edilizia presentata ai sensi dell’articolo 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 in relazione ad alcuni interventi edilizi realizzati sul manufatto di cui sopra.

2. Con il primo motivo di appello l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentato che il provvedimento comunale impugnato in primo grado fosse stato adottato in violazione della normativa in tema di comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’articolo 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241.

I primi Giudici si sarebbero erroneamente limitati ad affermare che la dedotta carenza procedimentale non rilevasse ai fini della definizione della fattispecie in considerazione del carattere vincolato del provvedimento conclusivo attesa la non sanabilità degli abusi commessi.

In tal modo statuendo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che il mancato riconoscimento in favore dell’appellante delle garanzie procedimentali e partecipative di cui alla l. 241, cit. (nonché di quelle di cui alla legge regionale 8 novembre 2004, n. 12) determinerebbe ex se l’illegittimità del provvedimento conclusivo anche in considerazione del fatto che è stata preclusa all’appellante la possibilità di intervenire nel procedimento con proprie memorie e deduzioni, se del caso volte “anche (a) richiedere di addivenire ad una definizione negoziata”.

Con un ulteriore, complesso motivo di appello, il signor Tu. lamenta che i primi Giudici avrebbero erroneamente respinto i motivi di ricorso – per così dire – di carattere sostanziale su cui risultava fondato il ricorso di primo grado (si tratta dei motivi II, III, IV e V di quel ricorso) e, in particolare, avrebbero erroneamente affermato: i) che l’esame dei rilievi aerofotogrammetrici destituisse di fondamento l’affermazione secondo cui l’immobile preesistesse prima del 1940; ii) che l’immobile per cui è causa sarebbe stato realizzato su zona sottoposta a vincolo ambientale ai sensi della l. 29 giugno 1939, n. 1497; iii) che i lavori fossero proseguiti in data certamente successiva al 31 marzo 2003.

In tal modo statuendo i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare:

– che gli interventi realizzati sull’immobile ubicato in Minturno, via (…) non rientrassero fra le ‘opere abusive di cui agli articoli 1 e 31 della l. 47 del 1985, ma che fossero qualificabili per una parte come ‘opere interne’ afferenti a un immobile preesistente e per altra parte come semplici interventi di manutenzione straordinaria, comunque assentibili (ci si riferisce, in particolare, al rifacimento della copertura). In ogni caso, le opere in questione non potevano comunque considerarsi quali abusi edilizi in senso proprio (i.e.: quali opere realizzate in assenza o in difformità rispetto al titolo edilizio);

– che, al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria (16 luglio 2004), l’immobile di via (…) risultava già “completato e definito nella sagoma”, mentre gli ulteriori interventi realizzati dopo la presentazione dell’istanza costituivano mere opere interne, in quanto tali inidonee a giustificare un provvedimento reiettivo;

– che, anche ad ammettere che gli interventi contestati fossero qualificabili come di ‘ristrutturazione edilizia’ ai sensi dell’articolo 31, lettera d) della l. 457 del 1978, il provvedimento impugnato in primo grado risulterebbe comunque illegittimo per non avere l’amministrazione valutato la possibilità di compatibilizzare l’intervento, ovvero di irrogare la sola sanzione pecuniaria;

– che, comunque, l’ordine di demolizione non era stato preceduto dalla (necessaria a prodromica) valutazione tecnica ed economica di cui all’articolo 27 della l. 47 del 1985, cit.;

– che risulterebbe del tutto apodittica l’affermazione del Comune secondo cui la reiezione dell’istanza di sanatoria derivasse in modo pressoché vincolato dall’esistenza in loco di un vincolo di carattere ambientale (vincolo di cui, invero, non erano stati definiti gli estremi e l’effettiva consistenza). Sotto tale aspetto, comunque, il Comune non poteva in ogni caso essere considerato quale amministrazione preposta alla tutela del vincolo e, in quanto tale, deputata a rendere il parere di cui al comma 1 dell’articolo 32 della l. 47 del 1985, cit. Inoltre, nel corso dell’intera vicenda non era stata fornita alcuna indicazione volta ad attestare che il manufatto fosse stato realizzato dopo l’imposizione del vincolo.

Inoltre, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per avere i primi Giudici omesso di rilevare che nessuno dei documenti in atti confermasse la circostanza (posta dal Comune a fondamento del provvedimento in data 23 novembre 2004) per cui l’edificio non fosse completo, almeno al grezzo, alla data del 31 marzo 2003.

In particolare, non era possibile negare che a tale data il corpo centrale fosse effettivamente completato semplicemente perché l’odierno appellante aveva medio tempore provveduto a sostituire la copertura e ad effettuare alcuni interventi interni di finitura.

In definitiva, le deduzioni del Comune (in seguito confermate dai primi Giudici) sarebbero erronee ed illegittime laddove gli Organi comunali hanno desunto il mancato completamento dell’intervento alla data del 31 marzo 2003: a) dal fatto che, alla data del 14 novembre 2004, risultavano ancora in corso interventi di manutenzione straordinaria; b) dal fatto che, alla data del 5 marzo 2005, risultavano ancora in corso interventi di realizzazione del muro di recinzione e di sistemazione dell’area esterna.

3. L’appello è infondato.

3.1. Il complesso della documentazione in atti persuade il Collegio della complessiva condivisibilità delle conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici, secondo i quali:

– difettavano nel caso di specie le condizioni legali per accedere al beneficio della sanatoria di cui all’articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003;

– l’assenza di tali condizioni (e il carattere conseguentemente necessitato del provvedimento reiettivo) rendeva irrilevante la partecipazione procedimentale dell’odierno appellante;

– non era nel caso in esame invocabile il meccanismo di c.d. ‘fiscalizzazione’ degli abusi di cui all’articolo 12 della l. 47 del 1985 (in seguito: articolo 34 del d.P.R. 380 del 2001), essendo tale possibilità limitata alla sola ipotesi di opere eseguite in parziale difformità rispetto al titolo (e non anche nell’ipotesi – che qui ricorre – di opera interamente abusiva);

– difettava l’interesse a dedurre la violazione dell’articolo 27 della l. 47 del 1985 (disciplinante gli atti prodromici alla demolizione d’ufficio), non essendo dato al momento sapere se l’appellante avrebbe provveduto o meno in modo spontaneo alla demolizione.

3.1.1. Ebbene, quanto al primo aspetto (ci si riferisce alla sussistenza o meno delle stringenti condizioni legali per accedere al beneficio della sanatoria di cui al decreto-legge n. 269 del 2003) risulta dirimente ai fini del decidere (ed assorbente rispetto a ogni altra circostanza) l’osservazione del Comune secondo cui l’immobile in questione non fosse stato completato neppure al grezzo entro la data-limite del 31 marzo 2003 e che, comunque, l’odierno appellante non avesse dimostrato in modo adeguato la sussistenza dei presupposti di tale condizione legale.

Al riguardo il Collegio si limita a richiamare il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui in materia di abusivismo edilizio l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava in capo al richiedente. Ciò perché, solo colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, non potendosi ritenere sufficiente, la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorietà (sul punto -ex plurimis -: Cons. Stato, IV, 7 luglio 2014, n. 3414; id., IV, 10 giugno 2014, n. 2960; id., VI, 5 agosto 2013, n. 3844; id., IV, 23 gennaio 2013, n. 414).

Ebbene, riconducendo i principi desumibili dall’orientamento in questione alle peculiarità del caso in esame, si osserva che – per un verso – l’appellante non abbia fornito alcuna prova persuasiva in ordina alla preesistenza del manufatto alla data del 31 marzo 2003, mentre – per altro verso – l’amministrazione ha allegato numerosi elementi e circostanze idonee a destituire di fondamento l’affermazione contenuta nel richiamato atto di notorietà presentato contestualmente all’istanza di sanatoria.

Quanto al primo aspetto si osserva che l’odierno appellante, nella propria istanza di sanatoria (16 luglio 2004), si era limitato ad affermare che gli interventi abusivi riguardassero ” (l’)ampliamento di un fabbricato esistente realizzato antecedentemente all’anno 1940″, allegando altresì alcune foto che descrivevano un edificio apparentemente completo nelle sue parti essenziali.

Il richiedente, tuttavia, non aveva allegato alcun elemento idoneo ad attestare la veridicità dell’affermazione relativa alla preesistenza dell’immobile (in realtà, fra il decorso della data-limite legale – 31 marzo 2003 – e la data della presentazione della domanda – 14 luglio 2004 – erano trascorsi oltre quindici mesi e non vi era prova alcuna in ordine al fatto che l’edificio principale non fosse stato realizzato in quel lasso di tempo).

Dal canto suo, il Comune ha fornito numerosi elementi idonei a revocare in dubbio la veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato.

In particolare, il Comune ha rappresentato:

– che da un’aerofotogrammetria risalente al 1974 l’immobile in parola non risultava esistente (e ciò priva di consistenza fattuale l’affermazione secondo cui l’edificio principale risalirebbe agli anni Quaranta del novecento);

– che dalle fotografie scattate nel corso dell’accertamento in data 14 ottobre 2004 risulta un edificio apprezzabilmente diverso rispetto a quello di cui all’istanza di condono e di cui alla documentazione alla stessa allegata. In particolare (e anche a prescindere dalla questione del rifacimento del tetto e delle finiture), risulta ictu oculi la presenza di un porticato ‘ad elle’ sui lati nord ed est (porticato che non era certamente presente nelle foto prodotte nel luglio del 2004). Tale circostanza sembra confermare il convincimento secondo cui i lavori di realizzazione dell’immobile non fossero terminati al 31 marzo 2003, ma che fossero proseguiti fattivamente anche in epoca successiva e non solo (come affermato dall’odierno appellante) in relazione ad opere interne e di finitura, bensì in relazione ad importanti elementi costitutivi dell’edificio nel suo complesso;

– che in data 5 marzo 2005 due sottufficiali della locale stazione dei Carabinieri avevano effettuato un nuovo accesso in loco e avevano constatato “che il Tu.Ge. aveva continuato a lavorare, ultimando i lavori relativi al portico abusivo, installazione di infissi, pavimentazione interna e realizzazione di muro di recinzione con viale di accesso e sistemazione esterna”. Anche in questo caso, risulta confermato – e rafforzato – il convincimento per cui alla data del 31 marzo 2003 l’opera per cui è causa non fosse completata (circostanza, questa, che spettava comunque al ricorrente provare), ma che i relativi lavori fossero proseguiti in epoca certamente successiva e, probabilmente, persino in corso di causa (il ricorso introduttivo del primo grado è del 18 gennaio 2005, mentre l’ultimo accesso dei Carabinieri di Scauri (LT) risale al 5 marzo 2005).

3.1.1.1. Concludendo sul punto, il ricorso in epigrafe deve essere respinto in quanto il Comune di Minturno ha correttamente rilevato l’insussistenza della condizione legale rappresentata dal completamento dell’opera oggetto di sanatoria alla data del 31 marzo 2003 (e comunque, l’assenza di alcuna prova certa ed attendibile sul punto).

Tale rilievo risulta ex se idoneo a confermare la correttezza del provvedimento comunale e priva di rilievo, ai fini del decidere, l’esame dell’ulteriore motivo riferito alla circostanza per cui l’abuso fosse stato realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale ai sensi della l. 29 giugno 1939, n. 1497.

Allo stesso modo, il rilievo in questione rende inessenziale ai fini del decidere l’esame del motivo di ricorso con il quale si è affermato che, anche a voler qualificare gli interventi in parola come di ‘ristrutturazione edilizia’, il provvedimento impugnato in primo grado risulterebbe illegittimo per non essere stata valutata la possibilità di compatibilizzare l’intervento o di ammettere l’irrogazione della sola sanzione pecuniaria.

Al riguardo ci si limita ad osservare che, per le ragioni già esaminate, risulta destituito di fondamento lo stesso presupposto del motivo in questione (i.e.: la qualificabilità degli interventi per cui è causa come di ristrutturazione edilizia). Al contrario, l’intervento in questione è stato correttamente qualificato, sulla base degli elementi in atti, come di ‘nuova costruzione’ effettuata in assenza del prescritto titolo abilitativo edilizio.

3.1.2. Allo stesso modo la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma per la parte in cui ha statuito che l’eventuale partecipazione dell’appellante al procedimento conclusosi con l’ordinanza impugnata in primo grado non avrebbe potuto addurre elementi idonei ad imprimere un esito diverso (stante l’assenza delle condizioni di legge per accedere al beneficio della sanatoria e il carattere vincolato del conseguente diniego).

Pertanto deve ritenersi che tale mancata partecipazione abbia, al più, determinato un’ipotesi di ‘illegittimità non invalidante’ ai sensi dell’articolo 21-octies della l. 241 del 1990 e che, comunque, non fosse in alcun modo possibile che tale partecipazione potesse condurre a una ‘definizione negoziata’ della vicenda (come ritenuto dal signor Tu. – pag. 19 dell’atto di appello -).

3.1.3. Ancora, per ragioni strettamente connesse a quelle sin qui esaminate, la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma laddove ha stabilito che non fosse nel caso in esame invocabile il meccanismo di c.d. ‘fiscalizzazione’ degli abusi di cui all’articolo 12 della l. 47 del 1985 (in seguito: articolo 34 del d.P.R. 380 del 2001.

Anche in questo caso, risulta dirimente ai fini del decidere l’osservazione secondo cui la richiamata possibilità risulta limitata alla sola ipotesi di opere eseguite in parziale difformità rispetto al titolo, mentre l’intervento per cui è causa era stato realizzato in radicale carenza di un qualunque titolo abilitativo.

3.1.4. Ed ancora, la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma laddove ha stabilito che difettasse in capo al ricorrente l’interesse a dedurre la violazione dell’articolo 27 della l. 47 del 1985 (il quale disciplina la predisposizione della valutazione tecnica ed economica per le ipotesi di demolizione d’ufficio di manufatti abusivi).

3.1.5. Al riguardo risulta effettivamente dirimente osservare che la dedotta violazione di legge non può al momento essere apprezzata in quanto non è dato sapere se l’appellante provvederà o meno in modo spontaneo alla demolizione e se, quindi, si porrà in concreto la questione dell’adozione degli atti prodromici alla demolizione d’ufficio.

4. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Nulla è dovuto per le spese di lite, stante la mancata costituzione del Comune appellato in entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Sesta – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Sergio De Felice – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere

Roberta Vigotti – Consigliere

Depositata in Segreteria il 5 gennaio 2015.

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