Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 15 dicembre 2014, n. 6157. L’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 è volto a tutelare la P.A. in ordine alla credibilità e affidabilità delle imprese che partecipano alla gara, ciascuna delle quali deputata ad assumere il ruolo di contraente con la parte pubblica. Le previsioni recate dall’art. 38 risultano inoltre attuative dell’art.45 della Direttiva CEE 2004/18, diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità del futuro contraente della P.A. Invero, anche sotto i profili sottesi alla disposizione di cui al comma 1 lettera g) viene in rilievo il principio della libera concorrenza, che esplica effetti positivi, non solo con riferimento all’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare delle imprese presenti sul mercato, ma anche in relazione all’esigenza della stessa Pubblica Amministrazione a che non si configurino debiti tributari che vadano ad incidere sulle condizioni di solvibilità, affidabilità e solidità finanziaria delle imprese concorrenti relativamente ai servizi da rendersi in favore dell’Amministrazione

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Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 15 dicembre 2014, n. 6157. L’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 è volto a tutelare la P.A. in ordine alla credibilità e affidabilità delle imprese che partecipano alla gara, ciascuna delle quali deputata ad assumere il ruolo di contraente con la parte pubblica. Le previsioni recate dall’art. 38 risultano inoltre attuative dell’art.45 della Direttiva CEE 2004/18, diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità del futuro contraente della P.A. Invero, anche sotto i profili sottesi alla disposizione di cui al comma 1 lettera g) viene in rilievo il principio della libera concorrenza, che esplica effetti positivi, non solo con riferimento all’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare delle imprese presenti sul mercato, ma anche in relazione all’esigenza della stessa Pubblica Amministrazione a che non si configurino debiti tributari che vadano ad incidere sulle condizioni di solvibilità, affidabilità e solidità finanziaria delle imprese concorrenti relativamente ai servizi da rendersi in favore dell’Amministrazione

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 15 dicembre 2014, n. 6157

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6491 del 2014, proposto da:

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato domiciliata in Roma, via (…);

contro

Consorzio Stabile C. Scarl, rappresentato e difeso dall’avv. Fr.Be., con domicilio eletto presso De.Ve. in Roma, viale (…) ed altri (…);

per la riforma

della sentenza del TAR Lombardia – Milano: Sezione I n. 01101/2014, resa tra le parti, concernente affidamento ed esecuzione delle opere di fondazione relative a manufatti da realizzare sul sito per l’esposizione universale del 2015.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile C. Scarl e di Agenzia delle Entrate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Fr. ed altri (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ex. S.p.a. (infra Ex.), con bando del giugno 2013, indiceva una “procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico, ai sensi dell’art. 59, 4 comma 4 del dlgs n.163/06 avente ad oggetto l’esecuzione di opere di fondazione relative a manufatti da realizzare sul sito dell’Esposizione Universale del 2015”, con l’invito a presentare domanda di partecipazione alla gara entro il 24 luglio 2013.

Alla procedura selettiva di che trattasi partecipavano, con le relative offerte, 78 Ditte; e all’esito della stessa, conclusasi il 9 agosto 2013, risultava classificato al primo posto il Consorzio Stabile Va. scarl, cui veniva aggiudicato in via provvisoria l’appalto de quo.

Ex., ai fini della verifica del possesso del requisito di cui all’art.38 comma 1, lettera g), costituito dalla regolarità fiscale, con nota del 23 agosto 2013 chiedeva all’Amministrazione finanziaria notizie in ordine alla posizione fiscale della Ed. s.p.a., società consorziata con il Consorzio Valori scarl, risultato primo classificato; e l’Agenzia delle Entrate-Direzione Regionale del Piemonte, in riscontro alla richiesta suindicata, emetteva la nota prot. n. 2013/46912 del 30 agosto 2013, con la quale l’Ufficio dichiarava che “a carico della Ed. srl unipersonale risultano alla stessa data violazioni gravi definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana”: e tanto con riguardo al mancato pagamento di quattro rate scadute dovute in relazione all’avviso di accertamento T7G030606403/20011, definito ai sensi dell’art. 5 del dlgs n. 218/97.

A seguito di ciò, Ex., con atto del 1 ottobre 2014, si determinava ad escludere dalla gara il Consorzio Valori, revocando contestualmente l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto avvenuta in suo favore, per poi, con nota del 3 ottobre 2013, comunicare al Consorzio C. scarl, secondo classificato, l’aggiudicazione provvisoria.

Interveniva, quindi, l’atto datato 9 ottobre 2013, prot. n. 2013/53471, dell’Agenzia delle Entrate- Direzione regionale del Piemonte, che, sempre in relazione alla richiesta di Ex. del 23 agosto 2013, dichiarava che “a carico della Società Ed. srl unipersonale non risultano alla data del 30 agosto 2013 violazioni gravi definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse secondo la legislazione italiana”.

Nella predetta nota si precisava pure che ” la presente attestazione annulla e sostituisce la precedente attestazione prot. n. 2013/46912 del 30 agosto 2013″.

In relazione a quanto comunicato, Ex., con provvedimento del 13 ottobre 2013, nell’esercizio del potere di autotutela, annullava la determinazione di esclusione del Co. scarl dalla gara, disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore del Consorzio C. scarl e disponeva altresì l’aggiudicazione in via definitiva dell’appalto in favore del Consorzio Valori.

Consorzio C. impugnava innanzi al Tar della Lombardia il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, quello di revoca dell’aggiudicazione provvisoria effettuata in suo favore, le operazioni e i verbali di gara, deducendone la illegittimità sotto vari profili.

L’adito Tribunale amministrativo, con ordinanza n. 88/2014, accoglieva la chiesta misura cautelare, ma tale provvedimento giurisdizionale veniva riformato da questa Sezione con ordinanza n.507/2014; quindi, con sentenza n.1101/2014, il primo giudice accoglieva nel merito il proposto gravame, ritenendo in particolare fondato il motivo con cui veniva denunciata la violazione dell’art. 38 comma 1 lettera g) del dlgs n.163/06, per non possedere la Società aggiudicataria il requisito della regolarità fiscale.

Avverso tale sentenza sono insorti, ciascuno con autonomo ricorso, l’Agenzia delle Entrate, Ex. 2015 e il Co. scarl, rilevando la erroneità della medesima.

Più specificatamente, l’Agenzia delle Entrate, con il ricorso n.6491/2014, ha impugnato il predetto decisum nelle parti in cui fa derivare dall’operato dell’Agenzia l’aggiudicazione dell’appalto in questione al Consorzio Valori in luogo del Consorzio C., sostenendo come detta aggiudicazione sarebbe imputabile unicamente all’Amministrazione che ha gestito la gara, cioè all’Ex..

Assume in sostanza parte appellante che non v’è nesso di causalità tra l’aggiudicazione e il contenuto delle certificazioni rilasciate dall’Agenzia; né il Tar avrebbe potuto valutare il comportamento dell’amministrazione finanziaria non essendo il rapporto tributario funzionale alla procedura di gara, sicché e conclusivamente alcuna responsabilità potrebbe essere imputata all’Agenzia in ordine ad eventuali danni che la parte ricorrente (Consorzio C. scarl) possa aver subito.

Si è costituito in giudizio il Consorzio C. scarl, che ha eccepito la inammissibilità dell’appello, nella parte in cui l’Agenzia è stata ritenuta corresponsabile degli atti adottati da Ex. 2015, contestando, altresì, nel merito, la fondatezza del proposto gravame.

Dal canto suo Ex. 2015 s.pa. ha proposto l’appello contrassegnato dal n. 6492/2014, con cui ha denunciato la erroneità della sentenza n. 1101/2014 per i seguenti motivi:

1) omessa e/o erronea pronuncia in ordine alla carenza sopravvenuta di interesse dell’originario ricorso di primo grado. Violazione (per mancata applicazione) dell’art. 34 comma 3 e 35 comma 1 lett. b del codice del processo amministrativo;

2) omessa pronuncia (o omessa motivazione) in relazione all’eccezione che le certificazioni dell’Agenzia delle entrate sono vincolanti e non sindacabili. Violazione dell’art. 38 comma 1 lett. g) e comma 2 lettera g) del dlgs n.163/06, nonché dell’art. 45 paragrafo 2, lett. f) e paragrafo 3 lett. b della Direttiva 31/3/2004 n. 18. Violazione art. 8 comma 2 c.p.a.;

3) violazione art.38 comma 1 lett. g) del dlgs n.163/06; violazione di legge, per errata interpretazione e applicazione, dell’art. 8 comma 3 del dlgs n. 218/97, nonché per mancata applicazione dell’art.29 comma 1 lett. a) del dl 78/2010;

4) in subordine, erroneità della sentenza in ordine alla corresponsabilità di Ex. e alle conseguenti statuizioni di condanna alle spese. Violazione art.112 c.p.c. Violazione dell’art.97 c.p.c.

Il Consorzio C. Scarl si è costituito in giudizio e ha contestato la fondatezza dei motivi di gravame, chiedendone la reiezione.

Anche l’Agenzia delle Entrate si è costituita per detto ricorso d’appello.

Infine, anche il Consorzio Stabile Va. scarl ha proposto appello (7522/14) avverso l’anzidetta sentenza del Tar Lombardia, denunciando i seguenti profili di doglianza:

1) erroneità della decisione del Tar nella misura in cui non ha dato ingresso al primo mezzo del ricorso incidentale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.73, 74 e 46 comma 1 bis del dlgs n.163/06: violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara, avuto particolare riguardo alle prescrizioni del disciplinare di gara §12. Difetto di istruttoria. Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, buon andamento e parità di trattamento. Travisamento in punto di fatto e di diritto degli elementi rilevanti ai fini del decidere. Doverosa esclusione del Consorzio C. Scarl dalla procedura per omessa presentanzione della domanda di partecipazione alla gara;

2) erroneità della decisione del Tar nella parte in cui non ha dato ingresso al secondo mezzo del ricorso incidentale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 commi 1 e 2 del dlgs n.163/06. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara, avuto particolare riguardo alle prescrizioni recate dal bando e dal disciplinare di gara ai parr. 12, 12.1, 12.3.1 lett. b) e c) e IX), 12.4 e 12.5, in merito all’attestazione dei requisiti di moralità professionale da parte dei soggetti apicali delle società consorziate designate quali esecutrici dell’appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento in punto di fatto e di diritto degli elementi rilevanti ai fini del decidere. Violazione dei principi della par condicio competitorum, parità di trattamento, buon andamento dell’amministrazione e proporzionalità. Doverosa esclusione dalla procedura del Consorzio C. scarl per omessa dichiarazione circa il possesso dei requisiti di onorabilità.

3) Erroneità della decisione nella parte in cui non ha dato ingresso al terzo mezzo del ricorso incidentale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.38 comma 1 lettera c) del dlgs n.163/06: violazione e/o falsa applicazione della legge di gara, avuto particolare riguardo al disciplinare di gara punto B-1 e 2). Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria. Difetto e/o contraddittorietà della motivazione. Omesso e difettoso esame della doglianza proposta e delle questioni controverse;

4) erroneità della decisione del Tar nella parte in cui non ha dato ingresso al quarto mezzo del ricorso incidentale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.38 comma 1 lettera i) del dlgs n.163/06: violazione e falsa applicazione della legge di gara. Omesso e/o difettoso esame. contraddittorietà ed irragionevolezza della decisione. Difetto di regolarità contributiva in capo al Consorzio C. scarl e sulle società consorziate designate quali esecutrici. Travisamento in linea di fatto e di diritto degli elementi rilevanti ai fini del decidere;

5) Erroneità della decisione nella parte in cui non ha dato ingresso al quinto mezzo del ricorso incidentale. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34,35,36 e 37 dlgs n.163/06:Violazione e falsa applicazione dell’art.92 del DPR n.207/2010.

Con riferimento poi alle censure di cui al ricorso principale proposto da Consorzio C. Scarl e alla sentenza che tale gravame ha accolto, parte appellante deduce il seguente sesto motivo:

error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del dlgs n.163/06, violazione delle previsioni di cui al d.l. 78/2010 e al dlgs n.218/97. Travisamento dei presupposti fattuali e giuridici di riferimento. Irragionevolezza ed ingiustizia della decisione.

Si è costituito in giudizio il Consorzio C. scarl che ha contestato la fondatezza dei motivi del proposto appello, di cui ha chiesto la reiezione.

Altresì costituita in giudizio è l’Agenzia delle Entrate.

Le parti hanno poi prodotto, ad ulteriore illustrazione delle loro tesi difensive, apposite memorie.

All’udienza pubblica del 25 novembre 2014 i ricorsi in appello in epigrafe indicati sono stati introitati ai fini della loro decisione.

DIRITTO

I tre appelli in epigrafe, in quanto rivolti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti, per essere definiti con un’unica decisione, ai sensi dell’art.70 c.p.a.

Ai fini di un’armonica e logica trattazione delle problematiche giuridiche sollevate dalla vicenda giudiziaria complessivamente considerata, il Collegio ritiene di disporre una inversione dell’esame dei gravami, posponendo la disamina del ricorso n. 6491/2014, quello proposto dall’Agenzia delle Entrate, agli altri due appelli.

Oggetto di impugnativa da parte dei vari soggetti interessati è la decisione del TAR della Lombardia che ha rilevato in capo alla Società aggiudicataria dell’appalto di che trattasi (Consorzio Stabile Va. scarl) la sussistenza delle cause ostative alla partecipazione alla gara de qua previste dall’art.38 del dlgs n.163/06, con specifico riferimento alla disposizione riguardante il requisito della regolarità fiscale, di cui al comma 1 lettera g).

La norma di cui al citato articolo del codice degli appalti stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti dei lavori, forniture e servizi e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana”

E’ evidente la ratio della norma in rassegna, volta a tutelare la P.A. in ordine alla credibilità e affidabilità delle imprese che partecipano alla gara, ciascuna delle quali deputata ad assumere il ruolo di contraente con la parte pubblica, non senza qui sottolineare che le previsioni recate dall’art. 38 risultano attuative dell’art.45 della Direttiva CEE 2004/18, diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità del futuro contraente della P.A.

Invero, anche sotto i profili sottesi alla disposizione di cui al comma 1 lettera g) viene in rilievo il principio della libera concorrenza, che esplica effetti positivi, non solo con riferimento all’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare delle imprese presenti sul mercato, ma anche in relazione all’esigenza della stessa Pubblica Amministrazione a che non si configurino debiti tributari che vadano ad incidere sulle condizioni di solvibilità, affidabilità e solidità finanziaria delle imprese concorrenti relativamente ai servizi da rendersi in favore dell’Amministrazione.

Ciò preliminarmente precisato, la questione da dirimere, quale nucleo fondante del thema decidendum portato alla cognizione della Sezione, consiste nel verificare in concreto se l’impresa prima classificata e destinataria dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo fosse o meno in possesso del requisito della regolarità fiscale, come positivamente sostenuto con i relativi appelli, rispettivamente, da Ex. e Consorzio Valori, a fronte della impugnata sentenza del Tar, che ha, invece, escluso la sussistenza di detto requisito.

Procedendo segnatamente alla disamina del ricorso n. 6492/2014 di Ex., l’Ente preposto alla gestione dell’Esposizione Universale del 2015 critica il decisum in questione, rilevandone la erroneità sotto vari profili, alcuni dei quali, segnatamente quelli contenuti nei motivi sub 2) e sub 3), aventi valore assorbente, appaiono, ad avviso del Collegio, meritevoli di positivo apprezzamento.

La prima quaestio iuris posta da parte appellante attiene ad una fase procedimentale e sostanziale della vicenda particolarmente significativa, quella in cui vengono in rilievo le due attestazioni rilasciate dell’Agenzia delle Entrate, rispettivamente, il 30 agosto 2013 e il 9 ottobre 2013 e sulla scorta delle quali Ex. ha prima escluso dalla gara Consorzio Valori per poi revocare l’esclusione di tale concorrente e aggiudicare in via definitiva la gara al medesimo.

E’ noto che con la prima “nota” l’Agenzia ha attestato a carico della consorziata Ed. s.p.a. l’esistenza di “violazioni gravi definitivamente accertate” in ordine agli obblighi di pagamento di imposte e tasse; con la seconda “nota”, la stessa Agenzia ha escluso l’imputabilità in capo alla predetta Società di dette violazioni.

Ebbene, il primo giudice non annette alcuna rilevanza alla seconda delle predette note, nel senso che ” il ripensamento” dell’Agenzia non esclude, a suo dire, una situazione di irregolarità fiscale alla data di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione alla gara (24 luglio 2013); ma la conclusione del Tar in ordine ad un punto cruciale della controversia si rivela errata, perché frutto di una mancata valutazione di fatti, circostanze ed effetti, che, ove intervenuta, avrebbe dovuto ragionevolmente condurre ad una deduzione in ordine alla posizione fiscale di Ed. spa di segno diverso rispetto a quello espresso nel decisum.

E’ d’uopo procedere ad una prioritaria premessa in ordine alla natura e valenza delle note documentali, più volte richiamate, emesse dall’Agenzia delle Entrate.

I documenti rilasciati dall’Autorità competenti ratione officii relativamente alla posizione delle ditte concorrenti alle pubbliche gare (ai fini della verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art.38 del dlgs n.163/06) in materia di pagamento di imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, quanto alla loro natura, si qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art.2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso (Cons. Stato Sez. IV 17/5/2013 n.2682; idem 2/3/2009 n. 1458).

Inoltre le risultanze di siffatti documenti vincolano la P.A. appaltante, in ragione della loro natura di dichiarazione di scienza (Cons. Stato Sez. V 18/1/2011 n. 789); l’effetto vincolante delle suindicate certificazioni è peraltro richiamato significativamente dalla normativa comunitaria recata dalla già citata Direttiva 2004/18 all’art. 45, paragrafi 2 lett. f) e 3 lettera b), in cui è previsto espressamente che, con riferimento alla previsione, tra le cause di esclusione, di quella relativa alla non regolarità con gli obblighi di pagamento di imposte e tasse, le “amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente … un certificato rilasciato dall’Autorità competente dello Stato membro”.

Aggiungasi a ciò il parametro esegetico, pure sul punto dettato da questo giudice amministrativo, secondo il quale è rimesso al giudizio tecnico dell’Agenzia delle Entrate la valutazione sulla regolarità fiscale delle concorrenti alla gara, senza che la stazione appaltante possa formulare, relativamente al contenuto delle risultanze rese dell’ufficio finanziario, autonomo apprezzamento (Cons. Stato Sez. V 21/6/2012 n.3663); il che è esattamente avvenuto nella procedura selettiva per cui è causa, posto che Ex. ha agito unicamente sulla scorta delle comunicazioni fatte pervenire al riguardo dall’Agenzia delle Entrate-Direzione Regionale del Piemonte.

Ora, ferma restando la natura ed efficacia delle certificazioni in questione nei sensi testé illustrati, le osservazioni formulate sul punto dal TAR appaiono manchevoli ed non persuasive per almeno tre ordini di ragioni, così riassumibili:

a) nella sentenza, in riferimento alle note del 30 agosto e 9 ottobre 2013 emesse dall’Agenzia, che pure sono qualificate come certificazioni con efficacia vincolante, il giudicante, inspiegabilmente e contraddittoriamente, attribuisce solo al primo atto, quello del 30 agosto 2013, il carattere certificativo e la “forza” vincolante, mentre disconosce tali caratteristiche al secondo atto, che per forma, procedimento e attività istruttoria espletata, appartiene alla stessa tipologia del primo (ancorché, naturalmente, rechi un esito favorevole alla Società sottoposta a verifica);

b) il primo giudice omette completamente di rilevare che la seconda attestazione, quella del 9 ottobre 2013, viene emessa con la testuale precisazione (recata in calce all’atto) che essa “annulla e sostituisce la precedente attestazione prot. n. 2013/46912 del 30 agosto 2013”, venendo in tal modo integralmente obliterato il procedimento di autotutela esperito dall’Amministrazione finanziaria a mezzo del quale il primo dei suddetti atti è stato rimosso dal mondo giuridico con effetto ex tunc, ritenendo così sostanzialmente valide le risultanze del primo documento (quello annullato in autotutela), mentre invalide e comunque inefficaci sarebbero quelle contenute nel secondo documento;

c) per gli aspetti cronologici e temporali della vicenda, il TAR àncora la verifica della posizione fiscale alla data del 24 luglio 2013, termine ultimo di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, che non sarebbe “coperto” dalla certificazione dell’Agenzia del 9 ottobre 2013, ma omette di considerare che la “nuova” certificazione ha come riferimento retroattivo la data del 30 agosto 2013, quella stessa presa in considerazione dalla prima attestazione che, sulla base di una empirica constatazione, comprende il termine precedente del 24 luglio, il che sta altresì ad evidenziare che la regolarità fiscale era presente sia al momento della presentazione dell’offerta (24 luglio 2013), sia al momento dell’aggiudicazione provvisoria in favore di Consorzio Va. Scarl (9 agosto 2013), in osservanza a quanto più volte statuito in tema di sussistenza temporale del requisito da questo Consesso (cfr sentenze Sez. V nn 5556/2010; Sez. VI 104/2011; Sez IV 2283/2011).

Le considerazioni sopra esposte hanno una loro specifica e decisiva valenza, se è vero che Ex. ha assunto le determinazioni, in contestazione, di esclusione dalla gara di Consorzio Valori prima e di revoca dell’esclusione e aggiudicazione dell’appalto in favore dello stesso concorrente, poi, esclusivamente sulla base delle comunicazioni che ad essa ha fatto pervenire l’Agenzia delle Entrate con le prefate note, al cui contenuto ha vincolato le sue scelte.

Se così è, va dato atto che l’iter argomentativo utilizzato da primo giudice per dimostrare, da un lato, l’insufficienza probatoria delle risultanze negativamente accertate in capo alla Società consorziata in ordine alla esistenza di violazioni definitivamente accertate e, dall’altro lato, la illegittimità dell’operato della Ex. posto in essere in ragione della accertata inesistenza, da parte dell’Agenzia delle Entrate, di una situazione di irregolarità fiscale, risulta insanabilmente inficiato da una ricostruzione logico-giuridica errata, perché fondata su presupposti da valutarsi diversamente e che ha condotto il giudicante di primo grado al altrettante erronee deduzioni e conclusioni.

Nondimeno, il primo giudice deduce l’esistenza a carico della Ed. srl di una situazione di insolvenza nei confronti del fisco, idonea ad integrare il presupposto per l’esclusione dalla gara, facendo leva sulla interpretazione della disposizione recata dal 2° comma del citato art. 38, secondo cui “ai fini del comma 1 lettera g) costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

Il Tar in sostanza afferma che alla data del 24 luglio 2013 sussisteva un debito a carico della predetta Società, rappresentato dal mancato pagamento di varie rate del piano di rateizzazione accordato a seguito della definizione a mezzo di adesione di un accertamento per IRPEF, IVA ed IRAP per l’anno 2006, situazione debitoria certamente collegabile ad un credito per l’amministrazione finanziaria certo ed esigibile, di guisa che, sempre ad avviso del giudice di prime cure, “il mancato pagamento anche soltanto di una rata ha reso immediatamente esigibile il debito tributario, inverandosi il nominato presupposto per l’applicazione del comma 2 dell’art.38 del dlgs n.163/2006, con obbligo di esclusione della concorrente”.

A tale conclusione nella sentenza si perviene attraverso una articolata indagine esegetica della normativa vigente in subjecta materia nel campo tributario, in ispecie in ordine ai concetti di definitività dell’accertamento tributario e di esigibilità del credito.

Ebbene, le osservazioni formulate nell’impugnato decisum non appaiono convincenti, perché non sono in linea con gli istituti di diritto tributario sia sostanziale che processuale involgenti le suddette problematiche e non collimano, altresì, con i principi dettati in proposito dalla giurisprudenza amministrativa in tema di regolarità fiscale.

E’ accaduto che Ed. ha definito l’avviso di accertamento emesso a suo carico per l’anno 2006 a mezzo di pagamento di varie rate; e non v’è dubbio che la concessione del beneficio della rateizzazione ha fatto insorgere un nuovo debito tributario. Questo, però, può considerasi immediatamente esigibile unicamente con l’iscrizione a ruolo e con l’emissione dell’intimazione di pagamento, condizioni dell’iter procedimentale di accertamento ed esazione del credito tributario non presenti alla data del 24 luglio 2013, tenuto altresì conto che l’intimazione è stata notificata solo in data 3 settembre 2013 e cioè successivamente all’aggiudicazione provvisoria (avvenuta il 9 agosto 2013).

Di tanto il Tar non tiene conto e al riguardo fa rivivere l’obbligazione originariamente insorta in capo alla predetta Società. Ma ciò non è possibile in base a quanto statuito sul punto proprio da questo Consesso: invero con la fondamentale decisione n.20 del 20 agosto 2013, l’Adunanza Plenaria, chiamata a pronunziarsi sul requisito di cui all’art.38 comma 1 lettera g), ha avuto modo di sancire (peraltro facendo seguito a quanto statuito da questa Sezione con sentenza del 22/3/2013 n.1633) che “la rateizzazione si traduce in un beneficio che una volta accordato comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo- costitutivo che dà la stura ad una novazione dell’obbligazione originaria”.

E per il “nuovo debito”, inerente il periodo novembre 2012-agosto 2013 e costituito dalla suddette rateazioni non si era ancora integrato il requisito della esigibilità, posto che esso è configurabile solo al momento in cui l’intimazione di pagamento diviene inoppugnabile e gli importi rateali (anche uno solo) vengono iscritti a ruolo, circostanze di fatto e di diritto, queste, che non risultano essersi verificate alla data del 30 agosto 2013 e, a fortiori, a quella del 24 luglio 2013.

E’ sulla scorta di tali basilari concetti di diritto tributario, sostanziale e processuale, che ha correttamente “ragionato” l’Organo “tecnico” costituito dall’Agenzia delle Entrate, con la relazione del Direttore Regionale dell’Agenzia del Piemonte, datata 9 ottobre 2013, posta a base della certificazione di pari data attestante l’assenza di “violazioni gravi definitivamente accertate” (con annullamento e sostituzione dell’attestazione precedentemente rilasciata in data 30 agosto 2013), correttamente rilevando la non esigibilità del debito in questione; e nei medesimi sensi si è espresso l’Organismo centrale dell’Agenzia delle Entrate, con la circolare n.34/E del 25 maggio 2007, le cui istruzioni sono state avallate da questo Consiglio di Stato (cfr Sez. V 17 gennaio 2013 n. 261; idem 20 aprile 2010 n. 2213).

Tutto ciò sta a significare che i rilievi mossi dal Tar in ordine alla sussistenza della causa di esclusione per irregolarità fiscale, ai sensi del secondo comma lettera g) dell’art.38 citato, sono erronei e non possono andare esenti dalle critiche formulate sulla questione dall’appellante Ex. con il terzo mezzo d’impugnazione, cui si accennava in apertura di trattazione.

Per il loro assorbente valore, i profili di doglianza testé illustrati, andando ad incidere sulla quaestio iuris su cui si reggono le determinazioni assunte dall’Ente procedente nella gestione e definizione della procedura di gara qui in discussione, da un lato, confermano la legittimità degli atti impugnati in primo grado e, dall’altro lato, comportano, in ragione della loro fondatezza, la riforma delle statuizioni rese in senso contrario dal TAR, senza che sia necessario pronunciarsi sugli altri mezzi d’impugnazione qui fatti valere.

Anche l’appello proposto da Consorzio Stabile Va. Scarl (rubricato al n, 7522/2014) si rivela meritevole di accoglimento.

Parte appellante con il sesto mezzo di gravame deduce anch’esso, quale error in iudicando, a proposito delle valutazioni fatte dal primo giudice in ordine al contenuto e valenza delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate circa il possesso del requisito di cui all’art.38 commi 1 e 2 lettera g) del dlgs n. 163/06, le stesse censure fatte valere sul punto da Ex.; sicché non possono qui non valere le osservazioni e conclusioni al riguardo già formulate e alle quali si rinvia.

Passando, infine, ad esaminare il ricorso in appello proposto dall’Agenzia delle Entrate (rubricato al n. 6491/2014), proposto al fine di far constare l’assenza di responsabilità dell’Amministrazione finanziaria in relazione alle certificazioni rilasciate, le considerazioni sin qui svolte proprio in ordine all’operato dell’Agenzia del Territorio del Piemonte, in occasione della definizione del gravame proposto dalla stazione appaltante Ex., comportano l’improcedibilità dell’impugnativa qui all’esame.

Invero l’accoglimento del predetto gravame già esaminato in via prioritaria determina la riforma delle statuizioni di segno sfavorevole all’Agenzia e, conseguentemente, fa venir meno ogni interesse a coltivare la decisione di merito del proposto appello, anche in relazione all’imputazione delle spese di giudizio a suo tempo poste a carico dell’Agenzia.

Le spese del doppio grado del giudizio vanno a poste a carico del soccombente Consorzio Stabile C. Scarl, liquidate come in dispositivo, con riferimento al Consorzio Valori ed Ex., mentre sussistono giusti motivi per compensarle nei confronti di Agenzia delle Entrate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello in epigrafe indicati, li riunisce e così dispone:

a) accoglie gli appelli nn. 6492/2014 e 7522/2014 proposti, rispettivamente, da Ex. 2015 S.p.a. e da Consorzio Stabile Va. scarl e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di prime cure proposto da Consorzio Stabile C. Scarl;

b) dichiara improcedibile l’appello n. 64912/2014 proposto da Agenzia delle Entrate

Condanna il Consorzio Stabile C. Scarl al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio nella misura di euro 8.000,00 (ottomila) oltre Iva e CPA di cui 4.000,00 in favore di Ex. 2015 S.p.a e altri 4.000,00 in favore di Consorzio Stabile Va. scarl.

Spese compensate nei confronti di Agenzia delle Entrate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico – Presidente

Nicola Russo – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere

Andrea Migliozzi – Consigliere, Estensore

Giulio Veltri – Consigliere

Depositata in Segreteria il 15 dicembre 2014.

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