Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 5 dicembre 2014, n. 6035. In tema di pubblici appalti, qualora il bando di gara richieda ai partecipanti di documentare lo svolgimento di pregressi servizi analoghi? a quelli oggetto dell’appalto, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi? con quello di servizi identici?, in quanto la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

/, Consiglio di Stato, Consiglio di Stato 2014, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 5 dicembre 2014, n. 6035. In tema di pubblici appalti, qualora il bando di gara richieda ai partecipanti di documentare lo svolgimento di pregressi servizi analoghi? a quelli oggetto dell’appalto, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi? con quello di servizi identici?, in quanto la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 5 dicembre 2014, n. 6035. In tema di pubblici appalti, qualora il bando di gara richieda ai partecipanti di documentare lo svolgimento di pregressi servizi analoghi? a quelli oggetto dell’appalto, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi? con quello di servizi identici?, in quanto la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 5 dicembre 2014, n. 6035

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7516 del 2014, proposto da:

Co. Sociale Società Cooperativa Sociale Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Ma.Fe., An.Pa., Va.Za., con domicilio eletto presso Ma.Fe. in Roma, Via (…);

contro

Ipab di Vicenza, rappresentato e difeso dall’avv. Ni.Za., con domicilio eletto presso St.Ga. in Roma, Via (…) ed altri (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 01175/2014, resa tra le parti, concernente della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 1175/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di organizzazione e gestione unitaria ed integrata delle attività volte al regolare funzionamento di n. 3 reparti dell’ente, disposto con determinazione IPAB Vicenza 23 giugno 2014 n. 279.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ipab di Vicenza e di Br. Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Fe. ed altri (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il tribunale amministrativo regionale per il Veneto respingeva il ricorso della Co. Sociale – Società Cooperativa Sociale Onlus (d’ora innanzi Co.), avverso l’aggiudicazione alla Cooperativa Sociale Br. (d’ora innanzi Br.) del servizio, di durata triennale, di organizzazione e gestione unitaria ed integrata delle attività volte al regolare il funzionamento di tre reparti della struttura di assistenza ad anziani non autosufficienti gestita dall’IPAB di Vicenza.

Avverso la predetta decisione proponeva appello la Codess, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma.

Resistevano l’IPAB di Vicenza e la Br., che contestavano la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Con ordinanza in data 25 settembre 2014 veniva respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della decisione appellata.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 novembre 2014.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla Br. del servizio, di durata triennale, di organizzazione e gestione unitaria ed integrata delle attività volte al regolare funzionamento di tre reparti della struttura di assistenza ad anziani non autosufficienti gestita dall’IPAB di Vicenza.

Il T.A.R. ha riscontrato la legittimità della procedura controversa, disattendendo le molteplici censure articolate dalla Cooperativa ricorrente ed ha, pertanto, respinto il gravame.

L’appellante Co. critica il convincimento espresso dal T.A.R., sulla base delle censure appresso esaminate, e conclude per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento del provvedimento impugnato in primo grado.

2.- L’infondatezza, nel merito, dell’appello, per come di seguito argomentata, esime il Collegio dalla disamina delle eccezioni pregiudiziali formulate da entrambe le appellate ed intese ad ottenere la declaratoria dell’inammissibilità (in tutto in parte) dell’appello o del ricorso di primo grado.

3.- Con il primo motivo di appello si insiste nel sostenere l’illegittimità dell’ammissione alla gara della Br., per l’omesso possesso, da parte della stessa, del requisito di partecipazione relativo all’attestazione di un fatturato, nell’ultimo triennio finanziario, pari o superiore a 12.000.000 di Euro per servizi analoghi.

Assume, al riguardo, l’appellante che i servizi allegati da Br. non potevano qualificarsi come analoghi, in quanto riferiti essenzialmente a prestazioni di assistenza sociale, ma non anche di assistenza sanitaria (come, invece, richiesto dall’avviso di selezione della procedura controversa).

L’assunto è infondato e va disatteso.

Deve, al riguardo, premettersi una rassegna dei principi che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, devono governare le valutazioni relative al possesso del requisito di partecipazione attinente allo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto.

E’ stato, innanzitutto, chiarito che, nel caso in cui con il bando venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi?, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, nè ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (Cons. St., sez. V, 25 giugno 2014, n.3220).

Si è, inoltre, precisato che la richiesta di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell’appalto, deve intendersi giustificata dall’esigenza di acquisire conoscenza della precedente attività dell’impresa e, quindi, di accertare la sua specifica attitudine a realizzare le prestazioni oggetto della gara, con la duplice conseguenza che quest’ultima va riconosciuta nell’attestazione di esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l’esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare con la gara, e che dev’essere, viceversa, negata solo a fronte della dichiarazione di attività neanche assimilabili a quella oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n.3437).

In coerenza con i principi appena enunciati, deve rilevarsi che, nella fattispecie in esame, i servizi allegati da Br. (al punto f del “Modello A”) vanno senz’altro giudicati assimilabili a quelli oggetto della gara in questione, in quanto complessivamente riferiti ad attività alberghiere e di assistenza (anche infermieristica) prestate in strutture destinate ad ospitare perlopiù anziani non autosufficienti.

Si tratta, quindi, come è evidente, di esperienze lavorative nelle quali risulta oltremodo agevole rintracciare quei profili di similitudine con i servizi oggetto dell’appalto in questione che risultano idonei ad attestare una concreta capacità professionale della Cooperativa Br. nello svolgimento delle prestazioni richieste dal contratto de quo agitur.

Con una diversa e ulteriore prospettazione, Co. sostiene, inoltre, l’illegittimità del punteggio (di sei punti su quindici disponibili) assegnato a Br. nella fase di preselezione.

La censura dev’essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse, come fondatamente eccepito dall’IPAB appellata, atteso che (come risulta dal verbale n.4 del 23 aprile 2014) la Br. sarebbe stata ammessa alla gara anche nell’ipotesi in cui per la voce in questione le fosse stato attribuito il punteggio di zero (atteso che la prima concorrente esclusa ha ottenuto un punteggio inferiore a quello che avrebbe ottenuto Br. in quest’ultima ipotesi) e, in ogni caso, va respinta nel merito, siccome fondata sulle medesime allegazioni già (ut supra) disattese con riguardo alla contestazione del possesso del requisito di partecipazione relativo ai servizi analoghi.

4.- Con il secondo motivo di appello, che contiene un gruppo di censure tra loro connesse, si sostiene, in sostanza, l’inammissibilità dell’offerta di Br., siccome relativa a un numero di posti letto (107) inferiore a quello messo a gara (114), e l’erroneità della sua riparametrazione (agli standard richiesti) da parte della Commissione.

La doglianza è frutto dell’equivoco di seguito precisato.

La Cooperativa appellante ha, infatti, trascurato di considerare il meccanismo di calcolo del corrispettivo dovuto, per come cristallizzato all’art.17 del capitolato speciale.

Da tale previsione si evince che il corrispettivo sarà calcolato moltiplicando la tariffa pro capite giornaliera offerta per il numero di anziani effettivamente ospitati nel periodo di riferimento.

Se ne ricava che il numero di presenze alla cui stregua formulare l’offerta (114 o 107) si rivela assolutamente ininfluente sull’offerta economica, che resta essenzialmente costituita dal prezzo pro capite per giornata, nella misura in cui sarà poi assunto come base di calcolo (fissa) del corrispettivo annuo dovuto alla Cooperativa contraente.

Il numero delle presenze indicato negli atti di gara si rivela, quindi, meramente indicativo e non vincolante, sicchè l’offerta risulta correttamente formulata sia se riferita al numero massimo di presenze (come quella della Co.), sia se riferita al numero medio di presenze (come quella della Br.), fermi restando la necessaria flessibilità di computo dell’importo dovuto e, in ogni caso, il rispetto degli standard regionali di personale.

In merito a quest’ultimo requisito, pure contestato da Co., basti osservare che il numero di ore annue offerte da Br. risulta superiore al monte ore previsto dagli standard regionali (dalla DGR 84/07) per 114 ospiti (come dimostrato dall’IPAB appellata e non contestato da Co.), sicchè, anche sotto questo profilo, la parametrazione dell’offerta tecnica su 107 ospiti si rivela irrilevante.

Così come risulta del tutto ininfluente, ai fini della legittimità della controversa aggiudicazione, l’offerta di ore in eccedenza rispetto agli standard regionali e la coerente assegnazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica, nella misura in cui il riconoscimento a Co. del punteggio massimo di otto punti e l’azzeramento di quelli attribuiti a Br. si rivelerebbero inidonee a modificare l’esito della procedura.

5.- Con un ultimo gruppo di censure, esaminabili congiuntamente, si assume l’inosservanza di alcune disposizioni previste dal codice dei contratti pubblici e, segnatamente, degli artt.55, 62, 83 e 84 D.Lgs. n.163/2006.

Anche tali doglianze si rivelano destituite di fondamento sulla base dell’assorbente e dirimente rilievo che i paradigmi di legalità (erroneamente) invocati dalla Cooperativa appellante ed asseritamente violati nella procedura in questione non si applicano a quest’ultima siccome non richiamati dall’art.20 D.Lgs. cit., da valersi quale unica fonte della sua disciplina (in ragione della pacifica ascrivibilità dell’appalto di servizi in questione al novero di quelle elencati nell’allegato II B).

Né varrebbe, di contro, obiettare che le regole asseritamente inosservate esprimono principi generali e, come tali, applicabili alla procedura in questione a prescindere dal richiamo formale, all’art.20 D.Lgs. citato., delle relative disposizioni legislative.

E’ stato, infatti, al riguardo chiarito che l’uso dell’avverbio “esclusivamente”, all’art.20 D.Lgs. citato., vincola l’interprete a ritenere applicabili alle procedure di affidamento degli appalti di servizi di cui all’Allegato II B solo gli art.65, 68 e 225, in quanto ivi espressamente richiamati, con la conseguenza che la stazione appaltante non può in alcun modo ritenersi obbligata al rispetto di regole diverse da quelle cristallizzate nelle predette disposizioni (Cons. St., sez. III, 24 maggio 2013, n.2846) e con l’ulteriore corollario dell’illegittimità di provvedimenti adottati in ossequio a norme diverse da quelle testualmente indicate all’art.20 D.Lgs. cit. (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2014, n.2853).

6.- Alle considerazioni che precedono, conseguono il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

7.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la Cooperativa appellante a rifondere alle appellate le spese del presente grado di giudizio, che liquida in Euro 4.000,00 in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace – Consigliere

Roberto Capuzzi – Consigliere

Dante D’Alessio – Consigliere

Depositata in Segreteria il 5 dicembre 2014.

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