Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 18 novembre 2014, n. 5666. Il termine per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di sanatoria edilizia presenta dal privato, può essere legittimamente interrotto da comunicazioni di carattere interlocutorio con le quali l’Amministrazione richiede integrazioni documentali o rende note carenze che impediscono il rilascio della sanatoria, ma che sono ritenute superabili prima dell’adozione di un definitivo provvedimento negativo

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Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 18 novembre 2014, n. 5666. Il termine per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di sanatoria edilizia presenta dal privato, può essere legittimamente interrotto da comunicazioni di carattere interlocutorio con le quali l’Amministrazione richiede integrazioni documentali o rende note carenze che impediscono il rilascio della sanatoria, ma che sono ritenute superabili prima dell’adozione di un definitivo provvedimento negativo

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 18 novembre 2014, n. 5666

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2327 del 2009, proposto da:

DA.PI., rappresentato e difeso dall’avv. Gu.In., con domicilio eletto presso Gu.In. in (…);

contro

COMUNE DI VOGHERA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Fe., con domicilio eletto presso Gi.Fe. in (…);

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 05538/2008, resa tra le parti, concernente concernente DINIEGO CONDONO EDILIZIO OPERE ABUSIVE..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati El., in sostituzione dell’Avv. In., e Fe.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 18 luglio 2000 il Comune di Voghera rilasciava al sig. Pi.Da. la concessione edilizia n. (…) afferente la realizzazione di opere edilizie consistenti nella demolizione e ricostruzione di un fabbricato destinato ad abitazione con formazione di un piano interrato.

Detta concessione autorizzava la realizzazione di una volumetria complessiva di mc 304,71.

Ciononostante veniva realizzato un fabbricato parzialmente diverso e con un ampliamento volumetrico difforme rispetto a quello concesso.

Invero, in data 19 settembre 2003 gli agenti verbalizzanti, eseguito un sopralluogo presso la proprietà del ricorrente, riscontravano la realizzazione di opere in variazione essenziale, abusive rispetto a quelle assentite dal Comune.

In particolare, risultava che il sig. Da. aveva realizzato una volumetria complessivamente pari a 1863 mc rispetto ai 304,71 assentiti.

Conseguentemente, con ordinanza n. 599 del 2003 il Comune in parola ingiungeva al sig. Da. dapprima di non proseguire i lavori, e con successiva ordinanza n. 636 del 2003 del 7 ottobre 2003 di provvedere alla demolizione delle opere realizzate in totale difformità rispetto a quanto previsto dalla concessione edilizia n. 97 del 18 luglio 2000.

In data 10 dicembre 2004, ai sensi e per gli effetti della L. n. 326 del 2003 e della L. R. n. 130 del 2004 il sig. Da. presentava domanda di condono edilizio delle opere abusivamente realizzate quattro anni prima.

La domanda di condono, nell’indicare la volumetria abusivamente costruita, chiariva che, dei 1862 mc complessivamente realizzati, 780 mc non dovevano essere computati ai fini del condono in quanto interrati e costituenti “volume pertinenziale” ai sensi della L.R. n. 31 del 2004 e che, dei residuali 1082 mc fuori terra realizzati, la volumetria da considerarsi ai fini del rilascio del titolo in sanatoria era di soli 803,75 mc.

Con nota del 26 ottobre 2007 il Settore Urbanistica del Comune di Voghera comunicava al sig. Da. l’impossibilità di accogliere la domanda di condono così come era stata presentata.

Invero, la domanda di condono riguardava un volume complessivo pari a 1.279,04 mc, di cui 780 erroneamente qualificati come volumi tecnici, ma in realtà palesemente abitativi e 499,04 qualificati come residenziali, cui si aggiungono i mc 304,71 asseritamente assentiti nel 2000, e i mc 278,25 derivanti dalla corretta misurazione dei muri perimetrali, per un totale di 1.862 mc, a fronte di 304 assentiti.

Pertanto, la richiesta superava il limite di 500 mc stabilito dalla L. r. n. 31/2004 determinando il non accoglimento della domanda di condono.

L’Amministrazione, peraltro, indicava la possibilità di rilasciare il condono nei limiti dei 500 mc fissato dalla legge, previa demolizione del volume rimanente.

Con nota del 15 luglio 2008 l’Amministrazione comunale comunicava i motivi ostativi all’accoglimento della domanda presentata dal ricorrente nel dicembre 2004, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241 del 1990, qualificando l’abuso realizzato non più come ampliamento ma come nuova costruzione, non condonabile ai sensi della L.R. n. 31/04.

Successivamente, con ordinanza n. 616 del 23 ottobre 2008 il Comune di Voghera ordinava il ripristino dello stato dei luoghi e la demolizione dell’edificio, disponendone l’acquisizione al patrimonio comunale nel caso di mancata demolizione.

L’odierno appellante dapprima proponeva ricorso, sulla base di tre motivi, così rubricati: 1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. 241/90;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e ss. della L. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.R. n. 31/04 e dell’art. 32 della L. 326 del 2003. Violazione e falsa applicazione della L. R. n. 26 del 1995;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità”.

Successivamente impugnava, con motivi aggiunti, sulla base di 8 motivi (dal n. 4 al n. 11), gli ulteriori provvedimenti adottati dal Comune, ivi compreso l’ordine di demolizione, sia in via derivata (motivo n. 10) che per difetto di istruttoria (motivo n. 11).

Il TAR Lombardia, sez. II, con la sentenza in forma semplificata n. 5538/2008, oggetto della presente impugnazione, dichiarava inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse a ricorrere, trattandosi di una mera lettera di interruzione dei termini del procedimento, che lasciava aperta per il ricorrente la possibilità di ottenere il condono, e respingendo per il resto i motivi aggiunti, condannando il ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate complessivamente in euro 2.000,00.

Avverso la prefata sentenza propone appello il sig. Da., deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’integrale riforma, sulla base di tre articolati motivi (a, b e c), così rubricati: a) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 37, del d.l. n. 269/03, conv. in legge n. 326/03. Difetto di motivazione”; b) “Violazione e falsa applicazione della L. 241/90. Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà. Difetto di motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto”; c) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.R. n. 31 del 2004 e e dell’art. 32 della L. 326 del 2003. Violazione e falsa applicazione della L. R. n. 26 del 1995. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 6 della L. 241/90. Difetto di motivazione”.

Si è costituito il Comune di Voghera, depositando memoria e chiedendo il rigetto dell’appello, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Con ordinanza n. 3209 del 2009 questa Sezione respingeva la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, attesa la non sussistenza di “elementi tali da poter porre in dubbio la legittimità della contestata azione amministrativa comunale in relazione all’abuso edilizio accertato”.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche, illustrando e ribadendo il contenuto delle rispettive domande ed eccezioni e all’udienza pubblica del 6 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

L’appellante lamenta l’inidoneità della nota comunale del 26 ottobre 2007 ad interrompere il termine per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di sanatoria da lui presentata.

Ai sensi dell’art. 32, comma 37, del d. 1. 269/2003, infatti, il termine per la formazione del silenzio assenso sarebbe scaduto in data 31.10.2007, con conseguente formazione tacita del titolo, “senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune”.

Il motivo è infondato.

Come, infatti, correttamente evidenziato dalla difesa del Comune, in ogni caso, trova applicazione – in virtù del richiamo di cui all’art. 32, comma 25, del d. 1. 269/2003, l’art. 35, comma 14, della L. n. 47/1985, in base al quale “il sindaco, esaminata la domanda di concessione o di autorizzazione previ i necessari accertamenti, invita, ove lo ritenga necessario, l’interessato a produrre l’ulteriore documentazione”.

Ne consegue, pertanto, che il termine per la formazione del silenzio assenso può essere interrotto anche da comunicazioni di carattere interlocutorio con le quali l’Amministrazione richiede integrazioni documentali o rende note carenze che impediscono il rilascio della sanatoria, ma che sono ritenute superabili prima dell’adozione di un definitivo provvedimento negativo.

Infatti, la demolizione da parte del sig. Da. delle porzioni volumetriche eccedenti i 500 mc previsti per legge avrebbe consentito all’Amministrazione di rilasciare il condono.

Il diniego, pertanto, è una conseguenza della mancata demolizione dei volumi eccedenti da parte del ricorrente, così come correttamente sottolineato dall’Amministrazione appellata.

Inoltre, è la stessa istanza di condono presentata dal sig. Da. a suddividere i volumi edificati in due “categorie”: 499,04 mc oggetto esplicito di domanda di condono e 780 mc erroneamente qualificati come “volumi tecnici” – “parte di edificio non interessata dal condono”.

Pertanto, laddove l’Amministrazione indicava che la domanda di condono sarebbe stata accoglibile solo previa demolizione dei volumi eccedenti il limite normativo di 500 mc, è di tutta evidenza che i volumi da demolire erano appunto i 780 mc che lo stesso sig. Da. aveva individuato sotto l’artificiosa distinzione di “volumi tecnici” nella propria istanza di condono edilizio.

Ne consegue che, come giustamente evidenziato dalla difesa del Comune, è del tutto privo di pregio l’argomento secondo cui non sarebbe stata identificabile la porzione di immobile da demolire per poter ottenere il rilascio del condono sui restanti 500 mc.

Infatti, la comunicazione del 26.10.2007, indicava che “il rilascio del titolo edilizio in sanatoria relativo all’abuso in oggetto resta subordinato alla demolizione della parte volumetrica illecitamente realizzata che eccede i 500 mc” specificando che non può considerarsi sufficiente la qualificazione dei 780 mc eccedenti il limite di legge quali volumi tecnici e rendendo noto che “l’indicazione posta sulle tavole grafiche di “parte di edificio non interessata dal condono” deve essere rettificata in funzione della necessità di demolizione delle stesse”.

Dunque, la volumetria da demolire è chiaramente quella individuata sulle tavole del richiedente quale “parte di edificio non interessata dal condono”, così come è stato indicato dal Comune.

Quanto al secondo motivo relativo all’asserita violazione e falsa applicazione della 1. n. 241/1990, nonché al preteso eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, come pure eccepito dall’appellata e contrariamente a quanto asserito dall’appellante, la sanatoria in questione è stata istruita sulla base degli stessi documenti provenienti dal ricorrente e senza alcuna contraddittorietà da parte dell’Amministrazione.

Infatti, appare esservi assoluta coerenza tra la nota del 26.10.2007 ed il successivo provvedimento del 22.8.2008, che ne costituisce la naturale prosecuzione, in quanto nega il condono a causa della mancata demolizione dei volumi eccedenti il limite di legge.

Non si ravvisa, pertanto, alcuna contradditorietà né perplessità, essendo acclarati i dati volumetrici, forniti dallo stesso appellante, i quali attestano con ogni evidenza il notevole superamento dei limiti di legge.

Quanto al motivo relativo all’asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L. R. 31/2004 e dell’art. 32 della 1. 326/2003, alla pretesa violazione e falsa applicazione della L. R. 26/1995, nonché all’asserito eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e difetto di istruttoria, nonché pretesa violazione dell’art. 6 della I. 241/1990, anch’esso non è meritevole di accoglimento.

Non si può, invero, condividere la pretesa dell’appellante di qualificare la realizzazione di 1.863 mc rispetto ai 304,71 assentiti alla stregua di un modesto ampliamento rispetto ad una concessione edilizia comunque rilasciata.

Infatti, come pure fondatamente eccepito dal Comune, se è vero che 304 mc erano stati assentiti, non si può in alcun modo accettare che la realizzazione di una volumetria pari a sei volte quella assentita possa considerarsi un semplice ampliamento anziché alla stregua di una vera e propria nuova costruzione.

Peraltro, giova sottolineare che ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 vanno sanzionati allo stesso modo sia gli abusi consistenti in nuove costruzioni sia quelli realizzati in totale difformità rispetto al titolo rilasciato.

Pertanto, come correttamente eccepito dal Comune, appare privo di pregio il tentativo di qualificare la “sestuplicazione” dei volumi complessivamente realizzati (1.862 mc) rispetto a quelli assentiti (304 mc) alla stregua di una semplice difformità dal titolo edilizio, in quanto laddove la difformità non è parziale, ma totale, come nella specie, la categoria di abuso edilizio da sanzionare è la medesima.

Del resto la condonabilità degli ampliamenti è limitata al 20% e, pertanto, ad una volumetria per giunta largamente inferiore all’altro limite, di 500 mc, previsto per le nuove costruzioni, per cui le argomentazioni sul punto svolte dall’appellante appaiono davvero prive di consistenza.

Per quanto concerne il provvedimento definitivo di diniego del condono edilizio, conseguente alla mancata demolizione dei volumi eccedenti il limite di legge, contrariamente all’assunto dell’appellante, l’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 è stato rispettato, essendo stata inviata la comunicazione dei motivi ostativi in data 15.7.2008, a fronte di un provvedimento emesso in data 22.8.2008.

Il ricorrente, tuttavia, lamenta che la precedente comunicazione di interruzione dei termini per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono, inviata in data 26.10.2007 (e con la quale l’Amministrazione indicava che il condono sarebbe stato accoglibile solo previa demolizione dei volumi eccedenti), non sia stata anch’essa preceduta da comunicazione ai sensi del predetto art. 10 bis.

Tuttavia, la norma suddetta non è applicabile al caso di specie, non trattandosi di diniego del condono, ma di semplice sospensione dei termini per la formazione del silenzio assenso.

Nella sostanza, comunque, come giustamente osservato dal Comune, la comunicazione suddetta finisce per tradursi in una anticipazione dei motivi ostativi al rilascio del condono qualora il richiedente non avesse provveduto alla demolizione della parte di volumetria eccedente i limiti di legge. Circostanza che puntualmente si è verificata, costringendo l’Amministrazione ad emettere il diniego sull’intero edificio, ordinandone, così, l’integrale demolizione.

Non è, infatti, ammissibile un condono parziale come sembra adombrare il ricorrente, odierno appellante, dovendosi necessariamente sanare solo un volume che non superi nel suo complesso la soglia normativa di mc 500, senza che si possa procedere ad artificiose scorporazioni della volumetria in eccesso, peraltro di portata così rilevante da superare di gran lunga il limite di legge.

Sulla base di quanto finora esposto, neppure corretta appare la qualificazione del diniego di condono quale atto di annullamento in autotutela di un condono precedentemente rilasciato.

La nota del 26.10.2007 spiega, infatti, che non sono suscettibili di sanatoria gli interventi edilizi comportanti il superamento del limite di 500 mc e subordina il rilascio della sanatoria all’avvenuta demolizione dei volumi eccedenti.

Il provvedimento del 22.8.2008 nega la sanatoria per mancata demolizione del volume eccedente i 500 mc.

Non può, dunque, qualificarsi tale atto quale autotutela rispetto al primo, anche a fronte del fatto che la nota del 26.10.2007 indicava chiaramente che i volumi eccedenti non potevano essere artificiosamente esclusi dal computo delle volumetrie.

Pertanto, il richiamo all’art. 21 nonies appare nella specie del tutto inconferente, poiché non si tratta di esercizio del potere di autotutela.

Infine, quanto all’acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo, dell’area di sedime e delle pertinenze, trattasi di una conseguenza automatica derivante dalla mancata ottemperanza all’ordine di rimessione in pristino emesso dall’Amministrazione entro il termine di 90 giorni.

Tale circostanza, peraltro operante ex lege ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, non può certo inficiare la legittimità dell’ordinanza di demolizione, che costituisce conseguenza del diniego di condono edilizio per gli abusi riscontrati.

In ogni caso, la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, come previsto dall’art. 31, comma 4, del d.P.R. 380/2001, è oggetto di accertamento e di verifica successiva e non certo preventiva rispetto all’adozione dell’ordinanza, al fine di procedere all’immissione in possesso da parte del Comune.

Per le suesposte considerazioni, l’appello in esame, pertanto, deve essere respinto in quanto infondato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese in favore dell’amministrazione appellata, liquidandole complessivamente in euro 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi – Presidente

Marzio Branca – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere, Estensore

Michele Corradino – Consigliere

Fabio Taormina – Consigliere

Depositata in Segreteria il 18 novembre 2014.

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