Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 15 ottobre 2014, n. 21854. Con la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto), il contraente non inadempiente può chiedere – e di regola chiede – il risarcimento del danno. In questo caso, deve considerarsi domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’avvenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento. Il principio è stato affermato dalle Sezioni Unite, che ha risolto un contrasto e superato l’orientamento secondo cui, anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. L’affermata incompatibilità strutturale e funzionale tra la domanda di ritenzione della caparra e quella di risarcimento del danno si traduce nella impossibilità di sostituire la seconda con la prima, ed, a monte, nella impossibilità di trasformare la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto) in quella di recesso. Da tali affermazioni di principio discendono corollari in tema di proponibilità delle domande cosiddette riparatorie e di qualificazione delle stesse, dovendosi ritenere, in particolare, che: a) se la parte non inadempiente propone la sola domanda di risoluzione, non potrà integrare tale domanda con la richiesta di risarcimento del danno nè con quella di ritenzione della caparra, trattandosi di domande nuove; b) se la parte non inadempiente formula richiesta di ritenzione (o di richiesta del doppio) della caparra, tale richiesta va qualificata come domanda di recesso, a prescindere dal “nomen iuris” utilizzato. È dunque il “petitum” sostanziale, che riflette l’interesse del contraente non inadempiente, a identificare la domanda come risolutoria ex art. 1453 c.c. o di recesso ex art. 1385 c.c. Ciò, del resto, è coerente sia con la natura del recesso disciplinato dalla norma da ultimo citata – che configura una forma particolare di facoltà di risoluzione per inadempimento, in cui lo scioglimento del vincolo contrattuale non può prescindere dalla valutazione del giudice circa la non scarsa importanza dell’inadempimento – sia con il canone interpretativo costantemente affermato, secondo cui l’interpretazione della domanda deve essere diretta a cogliere, al di là delle espressioni letterali utilizzate, il contenuto sostanziale della stessa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dallo scopo pratico perseguito con il ricorso all’autorità giudiziaria

/, Contratti - Obbligazioni, Contratti tipici, Contratto in generale, Corte di Cassazione, Diritto Civile e Procedura Civile, Preliminare, Risoluzione, Sentenze - Ordinanze/Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 15 ottobre 2014, n. 21854. Con la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto), il contraente non inadempiente può chiedere – e di regola chiede – il risarcimento del danno. In questo caso, deve considerarsi domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’avvenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento. Il principio è stato affermato dalle Sezioni Unite, che ha risolto un contrasto e superato l’orientamento secondo cui, anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. L’affermata incompatibilità strutturale e funzionale tra la domanda di ritenzione della caparra e quella di risarcimento del danno si traduce nella impossibilità di sostituire la seconda con la prima, ed, a monte, nella impossibilità di trasformare la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto) in quella di recesso. Da tali affermazioni di principio discendono corollari in tema di proponibilità delle domande cosiddette riparatorie e di qualificazione delle stesse, dovendosi ritenere, in particolare, che: a) se la parte non inadempiente propone la sola domanda di risoluzione, non potrà integrare tale domanda con la richiesta di risarcimento del danno nè con quella di ritenzione della caparra, trattandosi di domande nuove; b) se la parte non inadempiente formula richiesta di ritenzione (o di richiesta del doppio) della caparra, tale richiesta va qualificata come domanda di recesso, a prescindere dal “nomen iuris” utilizzato. È dunque il “petitum” sostanziale, che riflette l’interesse del contraente non inadempiente, a identificare la domanda come risolutoria ex art. 1453 c.c. o di recesso ex art. 1385 c.c. Ciò, del resto, è coerente sia con la natura del recesso disciplinato dalla norma da ultimo citata – che configura una forma particolare di facoltà di risoluzione per inadempimento, in cui lo scioglimento del vincolo contrattuale non può prescindere dalla valutazione del giudice circa la non scarsa importanza dell’inadempimento – sia con il canone interpretativo costantemente affermato, secondo cui l’interpretazione della domanda deve essere diretta a cogliere, al di là delle espressioni letterali utilizzate, il contenuto sostanziale della stessa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dallo scopo pratico perseguito con il ricorso all’autorità giudiziaria

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 15 ottobre 2014, n. 21854. Con la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto), il contraente non inadempiente può chiedere – e di regola chiede – il risarcimento del danno. In questo caso, deve considerarsi domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’avvenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento. Il principio è stato affermato dalle Sezioni Unite, che ha risolto un contrasto e superato l’orientamento secondo cui, anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. L’affermata incompatibilità strutturale e funzionale tra la domanda di ritenzione della caparra e quella di risarcimento del danno si traduce nella impossibilità di sostituire la seconda con la prima, ed, a monte, nella impossibilità di trasformare la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto) in quella di recesso. Da tali affermazioni di principio discendono corollari in tema di proponibilità delle domande cosiddette riparatorie e di qualificazione delle stesse, dovendosi ritenere, in particolare, che: a) se la parte non inadempiente propone la sola domanda di risoluzione, non potrà integrare tale domanda con la richiesta di risarcimento del danno nè con quella di ritenzione della caparra, trattandosi di domande nuove; b) se la parte non inadempiente formula richiesta di ritenzione (o di richiesta del doppio) della caparra, tale richiesta va qualificata come domanda di recesso, a prescindere dal “nomen iuris” utilizzato. È dunque il “petitum” sostanziale, che riflette l’interesse del contraente non inadempiente, a identificare la domanda come risolutoria ex art. 1453 c.c. o di recesso ex art. 1385 c.c. Ciò, del resto, è coerente sia con la natura del recesso disciplinato dalla norma da ultimo citata – che configura una forma particolare di facoltà di risoluzione per inadempimento, in cui lo scioglimento del vincolo contrattuale non può prescindere dalla valutazione del giudice circa la non scarsa importanza dell’inadempimento – sia con il canone interpretativo costantemente affermato, secondo cui l’interpretazione della domanda deve essere diretta a cogliere, al di là delle espressioni letterali utilizzate, il contenuto sostanziale della stessa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dallo scopo pratico perseguito con il ricorso all’autorità giudiziaria

Cassazione 6

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

sentenza 15 ottobre 2014, n. 21854

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Presidente

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere

Dott. PICARONI Elisa – rel. Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10336-2008 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 321/2007 della CORTE D’APPELLO DI LECCE SEZ.DIST. di TARANTO, depositata il 10/10/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/07/2014 dal Consigliere Dott. ELISA PICARONI;

uditi gli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS) difensori del ricorrente che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. – E’ impugnata la sentenza della Corte d’appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, depositata il 10 ottobre 2007, di conferma della sentenza del Tribunale di Taranto, che aveva rigettato la domanda proposta da (OMISSIS) nei confronti di (OMISSIS) e accolto la riconvenzionale proposta da questi, dichiarando risolto il contratto preliminare stipulato dalle parti per inadempimento di (OMISSIS).

1.1. – Nel 1999 (OMISSIS) aveva agito deducendo che, con preliminare sottoscritto in data (OMISSIS), (OMISSIS) aveva promesso di vendergli un appezzamento di terreno edificabile, sito in (OMISSIS), al prezzo di lire 520 milioni, di cui lire 100 milioni erano state versate a titolo di caparra, e che il terreno era risultato gravato da servitu’ di affaccio e da luci irregolari al confine est, di cui l’attore aveva inutilmente chiesto l’eliminazione, donde il rifiuto di stipulare il contratto definitivo e la conseguente domanda di risoluzione per inadempimento del promittente venditore, con la condanna di questi al pagamento del doppio della caparra.

1.2. – Il convenuto aveva dedotto che l’attore era a conoscenza delle limitazioni del fondo, peraltro poco rilevanti nella prospettiva edificatoria, e in via riconvenzionale aveva chiesto la risoluzione del contratto per inadempimento del promissario, con ritenzione della caparra.

1.3. – Il Tribunale aveva rigettato la domanda dell’attore e accolto la domanda riconvenzionale, limitatamente alla dichiarazione di risoluzione del contratto per inadempimento del promissario acquirente, compensando per la meta’ le spese di lite.

1.3.1. – La sentenza era impugnata in appello da entrambe le parti: il promissario acquirente (OMISSIS) chiedeva la riforma integrale, riproponendo la domanda originaria; il promittente venditore (OMISSIS) chiedeva la riforma parziale, nella parte in cui il Tribunale non gli aveva riconosciuto il diritto di trattenere la caparra confirmatoria, nonche’ in punto di spese processuali.

2. – La Corte d’appello rigettava entrambi i gravami.

2.1. – Quanto all’appello principale, la Corte distrettuale osservava che l’attore (OMISSIS) aveva dichiarato, in sede di interrogatorio, di essere a conoscenza dell’esistenza delle luci irregolari e della finestra che affacciava su un lato del terreno di proprieta’ (OMISSIS), prima di sottoscrivere il preliminare. Trattandosi di pesi evidenti e visibili, non poteva trovare applicazione l’articolo 1489 cod. civ., applicabile analogicamente al contratto preliminare, ne’ risultava decisivo il richiamo a servitu’, gravami e pertinenze di qualunque genere e natura, aggiunto in calce al preliminare, attesa la genericita’ dello stesso.

Peraltro, al momento della sottoscrizione del preliminare, ed anche in seguito, la pretesa servitu’ di affaccio a favore dei terreni confinanti con quello di proprieta’ (OMISSIS) non era costituita, mentre le luci irregolari non erano sussumibili nella nozione di pertinenza, e cio’ confermava che l’aggiunta manoscritta in calce al preliminare non poteva che riferirsi a pesi non apparenti, comunque diversi da quelli indicati.

Infine, la Corte distrettuale rilevava che l’appellante (OMISSIS) non aveva contestato le affermazioni della controparte riguardanti l’esito dei giudizi aventi ad oggetto la servitu’ di affaccio.

2.2. – Risultava del pari infondato l’appello incidentale.

La Corte d’appello evidenziava che nella comparsa di risposta il convenuto (OMISSIS) aveva chiesto la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento di (OMISSIS), e il diritto di ritenere l’importo da questi versato a titolo di caparra confirmatoria. Non era stata dunque proposta domanda di recesso, bensi’ di risoluzione, ed a quest’ultima era collegata la pretesa di trattenere la caparra, pur se non a titolo di risarcimento danni. Secondo la Corte d’appello non era poi configurabile, nel caso di specie, un recesso implicito, che consiste in una dichiarazione unilaterale recettizia che deve giungere a conoscenza della controparte inadempiente.

Soltanto con l’atto di appello il sig. (OMISSIS) aveva avanzato, in via subordinata, la domanda di recesso ma si trattava di domanda tardiva, considerato oltretutto che il contratto era stato ormai dichiarato risolto.

Se, infatti, fino al passaggio in giudicato della sentenza che dichiara la risoluzione del contratto, la parte adempiente puo’ decidere di esercitare il recesso e in tal modo limitare la pretesa alla somma convenzionalmente predeterminata (e’ richiamata Cass., sez. 3A, sentenza n. 11356 del 2006), nondimeno, la perdurante facolta’ di esercitare il recesso presuppone che il contratto esista ancora, il che e’ escluso quando sia intervenuta pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto del contratto, fin dalla scadenza del termine di diffida, con effetti ex tunc (e’ richiamata Cass., sez. 2A, sentenza n. 9040 del 2006). Cio’ era avvenuto nel caso in esame, nel quale la sentenza di primo grado aveva accertato l’avvenuta risoluzione di diritto del contratto preliminare in data (OMISSIS), dopo che il promittente venditore (OMISSIS) aveva inviato la diffida ad adempiere al promissario acquirente (OMISSIS), fissando la predetta data per la stipula del contratto definitivo, e l’invito era rimasto senza esito.

2.2.1. – La Corte distrettuale riteneva infondato l’appello incidentale anche nella parte riguardante la pronuncia sulle spese di lite, che il Tribunale aveva compensato per la meta’ richiamando la sussistenza di giusti motivi. Non sussisteva infatti obbligo di espiicitare i predetti motivi.

3. – Per la cassazione della sentenza d’appello, ha proposto ricorso (OMISSIS), sulla base di cinque motivi.

E’ rimasto intimato (OMISSIS).

Il ricorrente ha depositato memoria in prossimita’ dell’udienza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. – Il ricorso e’ fondato e va accolto nei termini di seguito precisati.

1.1. – Con il primo motivo e’ dedotta violazione e falsa applicazione degli articoli 1385 e 1362 cod. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si contesta che la Corte d’appello non ha riconosciuto il diritto del convenuto, appellante incidentale, a trattenere la caparra confirmatoria, sul presupposto che questi non avesse esercitato la facolta’ di recesso, limitandosi a chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento del promissario acquirente.

Diversamente, il ricorrente assume di avere implicitamente avanzato domanda di recesso in quanto aveva chiesto di trattenere la caparra come unica ed esaustiva sanzione risarcitoria, collegata alla inadempienza della controparte, che legittimava altresi’ la pronuncia di risoluzione del contratto.

Il ricorrente sottolinea, in particolare, che l’esperimento dell’azione giudiziaria, finalizzata all’accertamento dell’avvenuta risoluzione di diritto del contratto, a seguito di diffida ad adempiere, con richiesta di trattenimento della caparra, non costituisce elemento decisivo ai fini della qualificazione della domanda in termini di risoluzione anziche’ di recesso, e che il canone ermeneutico dettato dall’articolo 1362 cod. civ. per gli atti unilaterali, applicabile alla domanda giudiziale, impone di accertare esclusivamente l’intento proprio del soggetto che ha posto in essere l’atto.

In ossequio al disposto di cui all’articolo 366-bis cod. proc. civ., applicabile ratione temporis, sono formulati i seguenti quesiti di diritto: se la parte non inadempiente che, pur potendo gia’ di fatto avvalersi della facolta’ di trattenere la caparra esercitando il diritto di recesso, faccia ricorso al giudice per chiedere che si dichiari l’avvenuta risoluzione di diritto ovvero (con pronuncia costitutiva) la risoluzione del contratto, e il suo diritto di trattenere la caparra, quale unica ed esaustiva sanzione risarcitoria di siffatta inadempienza, abbia invero, anche se implicitamente, avanzato in causa domanda di recesso, e, in particolare, se la circostanza che la parte non inadempiente, pur potendo gia’ di fatto avvalersi della facolta’ di trattenere la caparra esercitando il diritto di recesso, faccia ricorso al giudice per chiedere che si dichiari l’avvenuta risoluzione del contratto e il suo diritto di trattenere la caparra, non costituisca un elemento decisivo ai fini della qualificazione della domanda in termini di risoluzione contrattuale e non di recesso.

2. – Con il secondo motivo e’ dedotto vizio di motivazione (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5), in assunto omessa, insufficiente o contraddittoria, circa un fatto controverso e decisivo, rappresentato dal recesso.

Si contesta la complessiva carenza, sul piano logico, della motivazione con cui la Corte d’appello ha escluso che il convenuto, appellante incidentale, avesse esercitato il recesso, senza aver considerato la possibilita’ di configurare il recesso nei casi, come quello in esame, in cui la parte adempiente non chieda il riconoscimento del risarcimento del danno ma soltanto la ritenzione della caparra.

Si assume inoltre il difetto di ricostruzione della fattispecie in cui sarebbe incorso il giudice d’appello, che non avrebbe tenuto conto dell’avvenuto esercizio del recesso da parte del convenuto (OMISSIS), con l’invio della raccomandata notificata alla controparte in data 9 dicembre 1998.

3. – I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per l’evidente connessione, sono fondati.

3.1. – Si deve premettere che il ricorso soddisfa le condizioni alle quali la giurisprudenza di questa Corte subordina il sindacato sull’interpretazione degli atti processuali.

Come ripetutamente affermato, la parte che censura il significato attribuito dal giudice di merito all’atto processuale deve dedurre la specifica violazione dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui all’articolo 1362 cod. civ. e segg. (i quali hanno portata di carattere generale), o il vizio di motivazione sulla loro applicazione, indicando altresi’ – a pena d’inammissibilita’ – nel ricorso, le considerazioni del giudice in contrasto con i criteri sopra indicati e il testo dell’atto processuale oggetto di erronea interpretazione (ex plurimis, Cass., sez. 2A, sentenza n. 11343 del 2003).

3.2. – Nel merito si deve rilevare che l’interpretazione della domanda riconvenzionale (riprodotta in ricorso, pp. 2-3) fornita dalla Corte d’appello contrasta sia con le regole sancite dall’articolo 1362 cod. civ., sia con i principi in materia di qualificazione delle azioni cosiddette riparatorie, e risulta altresi’ priva di adeguata motivazione.

3.3. – In termini generali, con la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto), il contraente non inadempiente puo’ chiedere – e di regola chiede – il risarcimento del danno. In questo caso, deve considerarsi domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’avvenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo all’incompatibilita’ strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento.

Il principio appena richiamato e’ stato affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 533 del 2009, che ha risolto un contrasto e superato l’orientamento (espresso, tra le altre, da Cassazione, sez. 3A, sentenza n. 11356 del 2006) secondo cui, anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente puo’ decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo.

L’affermata incompatibilita’ strutturale e funzionale tra la domanda di ritenzione della caparra e quella di risarcimento del danno si traduce nella impossibilita’ di sostituire la seconda con la prima, e, a monte, nella impossibilita’ di trasformare la domanda di risoluzione (giudiziale o di diritto) in quella di recesso.

3.3.1. – Da tali affermazioni di principio discendono corollari in tema di proponibilita’ delle domande cosiddette riparatorie e di qualificazione delle stesse, dovendosi ritenere, in particolare, che: a) se la parte non inadempiente propone la sola domanda di risoluzione, non potra’ integrare tale domanda con la richiesta di risarcimento del danno ne’ con quella di ritenzione della caparra, trattandosi di domande nuove; b) se la parte non inadempiente formula richiesta di ritenzione (o di richiesta del doppio) della caparra, tale richiesta va qualificata come domanda di recesso, a prescindere dal nomen iuris utilizzato.

E’ dunque il petitum sostanziale, che riflette l’interesse del contraente non inadempiente, a identificare la domanda come risolutoria ex articolo 1453 cod. civ. o di recesso ex articolo 1385 cod. civ..

Cio’, del resto, e’ coerente sia con la natura del recesso disciplinato dalla norma da ultimo citata – che configura una forma particolare di facolta’ di risoluzione per inadempimento, in cui lo scioglimento del vincolo contrattuale non puo’ prescindere dalla valutazione del giudice circa la non scarsa importanza dell’inadempimento (ex plurimis e da ultimo, Cass., sez. 2A-6A, ordinanza n. 409 del 2012) -, sia con il canone interpretativo costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui l’interpretazione della domanda deve essere diretta a cogliere, al di la’ delle espressioni letterali utilizzate, il contenuto sostanziale della stessa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dallo scopo pratico perseguito con il ricorso all’autorita’ giudiziaria (ex plurimi a, Cass., Sez. U., sentenza n. 10840 del 2003).

3.4. – Nella fattispecie in esame, la domanda riconvenzionale formulata dal convenuto (OMISSIS), poi appellante incidentale, di risoluzione del contratto per inadempimento, non conteneva richiesta risarcitoria ed invocava esclusivamente la ritenzione della caparra confirmatoria: la domanda era dunque finalizzata, previa verifica giudiziale della gravita’ dell’inadempimento della controparte, al trattenimento della somma ricevuta all’atto della stipula del preliminare. Ne seguiva che la dicotomia tra il riferimento alla risoluzione del contratto, quale causa petendi della pretesa, e il petitum sostanziale richiesto dalla parte doveva essere risolta valorizzando quest’ultimo, che costituisce l’elemento decisivo ai fini dell’identificazione della domanda riparatoria come recesso anziche’ risoluzione.

3.5. – Nella prospettiva appena indicata, si deve altresi’ rilevare l’insufficienza della motivazione con cui la Corte d’appello ha escluso che la domanda riconvenzionale contenesse, sia pure implicitamente, la richiesta di recesso.

Si legge nella sentenza impugnata che la pretesa di trattenere la caparra appariva collegata e conseguente alla domanda di risoluzione del contratto preliminare – unica istanza chiaramente formulata – pur se non a titolo risarcitorio. Si tratta di motivazione che si limita a dare atto del dato testuale della formulazione della domanda, risultando del tutto pretermessa sia la valutazione dell’interesse della parte che la domanda aveva proposto, sia delle ragioni per cui il dato testuale non poteva essere superato.

La questione posta dall’appellante incidentale non aveva infatti ad oggetto l’ammissibilita’ della domanda di recesso in appello, su cui la Corte d’appello si e’ soffermata, ma riguardava l’individuazione del contenuto della originaria domanda riconvenzionale.

4. – Con il terzo motivo e’ dedotto vizio di motivazione (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5), in assunto omessa, insufficiente o contraddittoria, circa un fatto controverso e decisivo, costituito dalla rinuncia agli effetti risolutivi della diffida ad adempiere.

4.1. – Con il quarto motivo e’ dedotta violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, contestandosi la qualificazione della domanda riconvenzionale come richiesta di pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto.

4.2. – Con il quinto motivo e’ dedotta violazione dell’articolo 1385 c.c. e articolo 1453 c.c. e segg., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, stante la mancata considerazione, da parte della Corte d’appello, della disponibilita’ dell’effetto risolutivo e quindi della sua rinunciabilita’.

5. – I motivi di ricorso dal terzo al quinto, come sintetizzati, devono ritenersi assorbiti dall’accoglimento dei precedenti, poiche’ le questioni con essi prospettate non possono assumere rilevanza nel giudizio di rinvio, nel quale dovra’ essere riesaminata la domanda riconvenzionale, alla luce del principio di diritto secondo cui la domanda di ritenzione (o di richiesta del doppio) della caparra, a prescindere dal nomen iuris utilizzato, deve essere qualificata come azione di recesso.

6. – Le spese del presente giudizio saranno regolate dal giudice del rinvio, individuato come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa e rinvia alla Corte d’appello di Lecce, anche per le spese del giudizio di legittimita’.

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