Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 31 ottobre 2014, n. 5410. Se è possibile riconoscere l’autonoma impugnabilità della delibera di rettifica dei punteggi per vizi relativi a tale determinazione, nel contempo non possono essere rimesse in discussione determinazioni ormai definitive ed estranee al contenuto dell’atto di rettifica, proprie del provvedimento di aggiudicazione (in specie il requisito richiesto dalla lex di gara a pena di esclusione)

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Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 31 ottobre 2014, n. 5410. Se è possibile riconoscere l’autonoma impugnabilità della delibera di rettifica dei punteggi per vizi relativi a tale determinazione, nel contempo non possono essere rimesse in discussione determinazioni ormai definitive ed estranee al contenuto dell’atto di rettifica, proprie del provvedimento di aggiudicazione (in specie il requisito richiesto dalla lex di gara a pena di esclusione)

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 31 ottobre 2014, n. 5410


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3757 del 2014, proposto da:

CO.IT. SPA in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale Ca. Rti, Rti Ma. Scpa, Rti “Ip. Srl”, Rti Co.Nu. Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Vi.Di., con domicilio eletto presso Al.Ma. in (…);

contro

ASL 01 AVEZZANO/SULMONA/L’AQUILA in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gi.La., con domicilio eletto presso St.Ra. in (…);

nei confronti di

So.Ol. Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gi.Fe., con domicilio eletto presso Gi.Fe. in (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA SEZIONE I n. 00031/2014,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 01 Avezzano/Sulmona/L’Aquila e della So.Ol. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati De. su delega di Di., La. e Ma. su delega di Fe.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Le ricorrenti Co.It. Spa, Ma. S.C.P.A., Ip. S.r.l., Co.Nu. S.r.l., avevano partecipato in costituendo raggruppamento temporaneo, collocandosi al terzo posto, alla graduatoria della gara per l’affidamento del servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti meccanici, elettrici e servizio di manutenzione edile dei presidi ospedalieri.

La gara veniva aggiudicata definitivamente, con atto 17 aprile 2012 n. 627, a Ol. s.p.a., mentre l’ati Gu. s.p.a. figurava al secondo posto. Il provvedimento di aggiudicazione, con i verbali della Commissione giudicatrice, veniva comunicato alle concorrenti ai sensi dell’art. 79, co.5. D.Lgs. 163/2006.

Nessuna ulteriore notizia della gara veniva comunicata fino a quando la Asl, con la nota del 18 gennaio 2013, informava la Ca. che, per effetto della sentenza 13.12.2012 n. 838 del Tar Abruzzo, sede dell’Aquila, il raggruppamento Co. risultava classificato al secondo posto, con invito a comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 D.Lgs. 163.

Le ricorrenti esponevano di essere così venute a conoscenza dell’impugnazione, proposta dall’ati Gu., del provvedimento di aggiudicazione a Ol. e della definizione dello stesso giudizio con accoglimento del ricorso incidentale proposto da quest’ultima contro l’ammissione alla gara della ricorrente principale, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso principale.

Con nota 8 aprile 2013 la Asl trasmetteva infatti la deliberazione D.G. 5.4.2013 n. 395, con cui si era provveduto alla “rettifica della graduatoria di gara limitatamente al 2°, 3° e 4° classificato, in esecuzione della sentenza del Tar Abruzzo n. 00838/2012”. Nella suddetta graduatoria ad Ol. risultavano attribuiti 907,834 punti e all’ ati Co., 858,619 punti mentre risultava espunta l’originaria seconda classificata.

L’ati facente capo a Co.It. impugnava davanti al Tar Abruzzo, sede dell’Aquila, tale atto, nonché il provvedimento di aggiudicazione del 17 aprile 2012 e “tutti gli atti endoprocedimentali che hanno condotto alla non esclusione della Ol.”, contestando il possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria.

Argomentava la tempestività dell’impugnativa e la sussistenza dell’interesse in base al rilievo che la deliberazione n.395/2013 non sarebbe stata di mera conferma dell’aggiudicazione ad Ol., essendo conseguenza del ricalcolo dei punteggi che avevano subito sensibili variazioni non solo riguardo alle concorrenti collocate dal 2° posto in giù, a cui l’atto intendeva limitare la sua portata, ma anche riguardo all’aggiudicataria. Né avrebbe potuto sostenersi l’esistenza di un interesse ad impugnare la delibera di aggiudicazione del 2012 non essendovi ragioni manifeste per mettere in discussione i requisiti di partecipazione della seconda classificata il cui possesso era stato espressamente attestato dalla stazione appaltante.

L’interesse all’impugnazione sarebbe quindi venuto in esistenza solo con la collocazione della offerta al secondo posto: il nuovo provvedimento di aggiudicazione ad Ol. avrebbe avuto “questa volta effetto diretto nei confronti della ricorrente, divenuta seconda in graduatoria, con conseguenze solo ad oggi immediatamente lesive della posizione e degli interessi di quest’ultima”.

2 – Il Tar riteneva il ricorso inammissibile e tardivo in quanto l’ati ricorrente aveva l’onere di attivarsi contro la deliberazione dell’aprile 2012 che comunicava l’esito di aggiudicazione della gara alla Ol., contestando in giudizio la legittimità della posizione delle prime due classificate nel rispetto del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Non forniva alcuna giustificazione l’avere fatto affidamento sulle attestazioni dell’amministrazione poi confutate con riguardo alla posizione della seconda classificata dalla sentenza che aveva accolto il ricorso incidentale Ol., (confermata in corso di giudizio dal Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 7 giugno 2013 n. 3138) in ordine al positivo riscontro dei requisiti dichiarati dalle concorrenti che la precedevano visto che si trattava di atteggiamento che semmai evidenziava l’accettazione delle relative determinazioni e la manifestazione del proprio sostanziale disinteresse a contestare gli esiti della gara. Infatti la concorrente che non intendeva accettare tali determinazioni era tenuta ad impugnarle nei termini di legge decorrenti dal tempo in cui la posizione della posizione giuridica della terza classificata veniva lesa.

La manifesta tardività/inammissibilità dell’impugnazione emergeva soprattutto dalla considerazione che la ricorrente, pur impugnando in via principale la delibera di rettifica della graduatoria, rivolgeva le proprie doglianze esclusivamente contro il risalente provvedimento di aggiudicazione, lamentando la “insanabile carenza in capo alla Ol. di un requisito richiesto dalla lex di gara a pena di esclusione”.

D’altro canto, rilevava il Tar, il dedotto “effetto novativo” concerneva, esclusivamente il ricalcolo dei punteggi attribuiti alle concorrente, esclusa la aggiudicataria, e non anche la verifica dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria, essendo stata tale fase definitivamente chiusa a suo tempo. Per cui le uniche censure ammissibili potevano essere quelle che avessero contestato tale operazione di rideterminazione dei punteggi. Il che non era stato, atteso che la ricorrente, tornando sul ricalcolo nei motivi aggiunti, sviluppava sul punto unicamente considerazioni formali; essendo stati attribuiti nuovi punteggi, sosteneva infatti che la stazione appaltante non poteva limitarsi ad una mera rettifica delle posizioni successive alla prima, ma era tenuta ad adottare una nuova delibera di aggiudicazione definitiva sulla base della nuova graduatoria.

In conclusione, disattesa l’istanza di rimessione in termini non essendo configurabile un errore scusabile, il primo giudice dichiarava inammissibile il ricorso con riguardo all’atto di rettifica della graduatoria, impugnato per vizi non propri ed irricevibile con riguardo al provvedimento di aggiudicazione del 2012, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti, questi ultimi diretti contro atti relativi all’esecuzione del contratto.

Le spese di giudizio seguivano la soccombenza.

3. – Nell’atto di appello l’ati Co.It. Spa deduce la erroneità della sentenza per sua contraddittorietà atteso che da un lato la stessa sentenza ha riconosciuto l’effetto novativo della delibera n.395/2013 rispetto all’originario provvedimento n.627/2012, dall’altro ha affermato che tale effetto, concernendo il solo ricalcolo dei punteggi e non anche dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria, essendo stata tale fase chiusa da tempo, non riapriva i termini di impugnazione.

La appellante reitera al riguardo le censure dedotte in primo grado e respinte dal Tar in ordine alla violazione del principio di affidamento.

Si sono costituite sia l’amministrazione intimata che la aggiudicataria Ol. confutando le argomentazioni sviluppate nell’atto di appello e chiedendo il rigetto dello stesso.

Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4. – L’appello non merita accoglimento e la sentenza del Tar deve essere integralmente confermata.

Parte appellante, collocatasi in una prima fase al terzo posto nella graduatoria che vedeva aggiudicataria la ati Ol., afferma che non sussisteva un suo onere di impugnare tempestivamente l’atto di aggiudicazione, di cui alla delibera del D.G. n.627/2012, alla stessa So.Ol., comunicata in data 19.4.2012, non potendosi pretendere che una concorrente non collocata ai primi due posti della graduatoria debba verificare, nel ristretto margine temporale entro il quale il ricorso giurisdizionale deve essere proposto, i requisiti di partecipazione di tutte le imprese che la precedono senza con ciò mettere in discussione i principi comunitari di effettività e concretezza della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici. Un simile onere di impugnazione immediata, secondo l’appellante, aprirebbe “le porte a ricorsi plurimi per i quali, ad esempio, la sesta classificata dovrebbe conoscere ed impugnare gli atti e i documenti che investono le prime cinque, senza neppure avere il tempo necessario per esaminare la documentazione complessa e corposa … che contraddistingue le gare di appalto”.

5. – La Sezione ritiene che tale modo di argomentare non sia affatto condivisibile e che correttamente il gravame sia stato dichiarato inammissibile/irricevibile dal primo giudice.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, nell’ambito del superiore principio di garanzia e certezza delle posizioni giuridiche ex artt. 79 e 120 c.p.c., ai fini del decorso del termine dell’impugnazione è necessario, oltre la notizia del provvedimento, anche l’esatta cognizione dei suoi elementi essenziali, quali l’autorità emanante, l’oggetto e gli effetti che da esso scaturiscono; gli elementi sopra indicati sono pertanto sufficienti a rendere l’interessato consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica con l’onere di impugnativa immediata salvo la proposizione di motivi aggiunti nel caso in cui, dall’esame della documentazione successivamente acquisita, emergano nuovi vizi che l’interessato non era in grado di percepire inizialmente.

Nel caso di specie la appellante poteva proporre adeguate contestazioni alla legittimità della posizione in graduatoria delle due prime classificate sin dal momento in cui, in data 18.4.2012, le veniva comunicata, corredata da tutti gli elementi previsti dalla normativa, la sua posizione in graduatoria e la aggiudicazione definitiva alla Ol. salva la proposizione, come prima osservato, di motivi aggiunti una volta acquisita e verificata tutta la documentazione di gara. Non poteva valere a giustificare la tardività della impugnativa il fatto di avere fatto affidamento sulle attestazioni della amministrazione in ordine alla carenza in capo alla Ol. di un requisito richiesto dalla lex di gara a pena di esclusione. in quanto la decorrenza del termine di impugnazione era segnata dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione in cui le determinazioni erano presupposte. Del resto se si facesse esclusivo affidamento sulle attestazioni dell’amministrazioni in ordine al positivo riscontro dei requisiti dichiarati dalle concorrenti a gare di appalto, non vi sarebbe luogo giammai al contenzioso sugli appalti.

Né poteva considerarsi particolarmente gravoso l’onere di verificare la documentazione delle prime due concorrenti che precedevano la appellante in graduatoria tenuto conto che si trattava di onere imposto ad imprese professionalmente qualificate a partecipare a gare pubbliche, in grado di sostenere in tempi ragionevolmente brevi l’onere di verifica degli atti del procedimento mediante procedure di accesso alla relativa documentazione. Ove in ipotesi la appellante avesse incontrato gravi impedimenti (art. 37 c.p.c.) avrebbe potuto invocare l’applicazione degli istituti idonei a porvi rimedio.

Occorre sottolineare che la appellante, pure impugnando in via principale la delibera di rettifica della graduatoria, ha svolto le proprie doglianze esclusivamente contro il provvedimento iniziale di aggiudicazione (del 2012) lamentando la carenza in capo alla Ol. di un requisito richiesto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.

Al riguardo si osserva che se è possibile riconoscere l’autonoma impugnabilità della delibera di rettifica dei punteggi per vizi relativi a tale determinazioni, nel contempo non possono essere rimesse in discussione determinazioni ormai definitive ed estranee al contenuto dell’atto di rettifica, proprie del provvedimento di aggiudicazione ed in specie il requisito richiesto dalla lex di gara a pena di esclusione in capo alla aggiudicataria, censura che andava dedotta tempestivamente sin dal 2012.

Conclusivamente era onere dell’appellante contestare in giudizio la legittimità della posizione delle prime due classificate nel termine di decadenza.

6.- L’appello pertanto non merita accoglimento e la sentenza del Tar deve essere integralmente confermata.

7.- Spese ed onorari attesa la peculiarità della fattispecie possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Depositata in Segreteria il 31 ottobre 2014.

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