Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 24 ottobre 2014, n. 5274. In presenza di accertamenti aventi ad oggetto intese anticoncorrenziali, l’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta il coordinamento tra imprese concorrenti, è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa ed è funzionale soltanto alla verifica del grado di offensività dell’intesa

/, Consiglio di Stato 2014, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 24 ottobre 2014, n. 5274. In presenza di accertamenti aventi ad oggetto intese anticoncorrenziali, l’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta il coordinamento tra imprese concorrenti, è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa ed è funzionale soltanto alla verifica del grado di offensività dell’intesa

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 24 ottobre 2014, n. 5274. In presenza di accertamenti aventi ad oggetto intese anticoncorrenziali, l’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta il coordinamento tra imprese concorrenti, è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa ed è funzionale soltanto alla verifica del grado di offensività dell’intesa

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 24 ottobre 2014, n. 5274


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5488 del 2012, proposto da:

SA.LE. S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi.Da., Ma.Gr., Si.Da. e Lu.Da., con domicilio eletto presso lo studio di Ma.Da. in (…);

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domicilia presso i suoi uffici in (…);

nei confronti di

He.It. s.p.a, Pr.Ga. s.r.l., Pr.Ga. s.p.a., Pr.Ga. s.r.l., Gl. s.p.a., Gl.Co. s.p.a., Bi. s.p.a., So. Srl, Re.Be. s.r.l., Lo.It. Spa, So.It. s.p.a., Be. s.p.a., Jo. s.p.a., Mi. s.p.a., Pa. s.p.a., Lu.Ma. s.r.l., We. s.r.l., Su.Su. s.a., As.It., Un.It. s.r.l.;

Co.Pa. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Fi.Pa., Vi.Au. e De.Fo., con domicilio eletto presso lo studio del primo Fi.Pa. in (…);

per la riforma

della sentenza non definitiva 17 novembre 2011 n. 8945 e della sentenza definitiva 11 aprile 2012 n. 3270 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione I.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Ga. nonché gli avvocati Da., Da., Pa. e Au..

FATTO

1.– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi anche solo Autorità o AGCM) ha individuato un’intesa restrittiva della concorrenza tra i produttori di cosmetici per la cura della persona, commercializzati per il tramite della grande distribuzione organizzata (d’ora innanzi anche GDO), all’esito di un articolato procedimento contraddistinto dal rilevante apporto all’istruttoria procedimentale di tre soggetti cooperanti (c.d. leniency applicant), parti originarie dell’intesa vietata.

In particolare, a seguito di una domanda di ammissione al beneficio della clemenza, ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), in data 12 giugno 2008 l’AGCM ha avviato un procedimento nei confronti delle società He.It. s.p.a., Un.It. s.r.l., Re.Be. s.r.l., Co.Pa. s.p.a., Pr.Ga. S.p.A., Pr.Ga. S.r.l., Pr.Ga. s.r.l., Sa.Le. s.p.a. (d’ora innanzi solo “SA.LE.” o società), Lo.It. s.p.a., volto ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. In data 19 febbraio e 7 maggio 2009 il procedimento è stato esteso soggettivamente nei confronti dell’As.Na. e delle società Ma.Ro. s.p.a., Be. s.p.a., Jo.Jo. s.p.a. Mi. s.p.a., Pa. s.p.a., Lu.Ma. – Società a responsabilità limitata, We. s.r.l., Gl.Co. s.p.a., Gl. s.p.a., Bi. s.p.a., So. s.r.l. e Su.Su. SA.

Successivamente all’avvio del procedimento, anche le società Co.Pa. S.p.A., Pr.Ga. s.p.a., Pr.Ga. s.r.l. e Pr.Ga. s.r.l. hanno fatto istanza di ammissione al beneficio della clemenza.

Nei confronti di tutte le parti dell’intesa l’Autorità ha adottato, nella seduta del 15 dicembre 2010, la delibera n. 21924 con la quale, oltre a diffidare le stesse ad astenersi per il futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata, ha ritenuto sussistente tra loro, durante il periodo 2000-2007, una fattispecie di intesa illecita, ai sensi dell’art. 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali.

L’Autorità ha inoltre riconosciuto: i) alla società He. S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 287 del 1990; ii) alle società e Co.Pa. s.p.a. e Pr.Ga. s.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%.

L’Autorità ha poi irrogato, nei confronti delle restanti parti dell’intesa, le sanzioni amministrative pecuniarie dettagliatamente indicate nella suddetta delibera e, in particolare, nei confronti di SA.LE., la sanzione irrogata è stata pari ad euro 4.029.300.

L’Autorità ha ritenuto che l’intesa tra i produttori di cosmetici commercializzati attraverso la grande distribuzione organizzata avesse avuto ad oggetto il generale allineamento dei prezzi di listino nonché l’accordo su altre strategie commerciali. Lo scambio di informazioni sugli aumenti programmati dei prezzi di listino dei prodotti cosmetici e sulle condizioni della negoziazione con gli operatori della GDO è stata ritenuta come preordinata alla alterazione dei meccanismi concorrenziali.

L’intesa illecita ed in particolare il coordinamento delle politiche di prezzo è stata ulteriormente dimostrata dalla Autorità anche in base alla reazione congiunta dei medesimi produttori in relazione alle iniziative commerciali adottate da Es. nel corso del 2005.

Le parti del procedimento hanno scambiato informazioni sensibili e coordinato le loro strategie commerciali soprattutto nel corso delle riunioni del “Gr.Ch.” dell’As.Na., l’associazione di categoria che riunisce essenzialmente operatori attivi nelle aree “chimico persona” (settore della cosmetica) e “chimico casa” (settore della detergenza).

L’Autorità ha accertato e premesso che durante gli svariati incontri annuali i responsabili commerciali delle aziende del settore chimico sono stati informati dei risultati di alcuni studi pubblicati da Ce. sulla base dei dati forniti dagli associati e/o dalle agenzie specializzate. Tali ricerche vengono denominate “osservatori”, sono realizzate periodicamente e sono principalmente concentrate sull’analisi dei rapporti intercorrenti tra i produttori e i distributori.

Gli interlocutori commerciali dei produttori di cosmetici, infatti, sono gli operatori della grande distribuzione organizzata e le centrali d’acquisto nazionali e internazionali che svolgono principalmente funzioni di accentramento della contrattazione degli acquisti per conto dei distributori.

Generalmente le modifiche dei prezzi di listino variano per ciascuna linea di prodotti. Nonostante le variazioni percentuali di prezzo relative alle diverse linee di prodotto possano differire tra loro in modo significativo, tuttavia, uno degli elementi chiave della negoziazione con gli operatori della grande distribuzione è la percentuale media di aumento di tutte le referenze (i.e. dei singoli prodotti) contenute nel listino. Infatti, un produttore molto raramente negozia con la GDO il livello di aumento del prezzo di singole referenze in quanto una siffatta negoziazione risulterebbe eccessivamente onerosa e di difficile gestione considerato che ciascuna catena di distribuzione acquista da ciascun produttore centinaia di referenze. Il contratto è negoziato e stipulato tra il singolo produttore, da una parte, e la centrale d’acquisto e/o il singolo distributore, dall’altra. In genere, la negoziazione di ciascun nuovo contratto inizia a fine anno e si conclude normalmente entro la fine del primo semestre dell’anno successivo.

L’oggetto principale del contratto è l’ammontare degli sconti e dei premi riconosciuti dal produttore (ad esempio, sconti e premi differiti di fine periodo incondizionati, sconti e premi al raggiungimento di target di fatturato, sconti e premi per rispetto delle condizioni di pagamento, sconti e premi per efficienze logistiche e sconti di sell-in) oltre che i servizi promozionali e gli altri servizi di centrale.

Come messo in evidenza dall’Autorità nel provvedimento impugnato in primo grado, il settore dei cosmetici commercializzati attraverso la GDO presenta dinamiche tipiche dei fenomeni di “multimarket contact”. In sostanza, il fatto che i principali produttori detengano, a rotazione, posizioni di leadership in una o più categorie o macro-categorie di prodotti rientranti nel paniere complessivamente venduto alla GDO, rende altamente probabile l’instaurarsi di un equilibrio collusivo. Nessuna delle imprese coinvolte, infatti, potrebbe avere incentivi reali a deviare da una strategia collusiva di prezzo giacché la circostanza che i principali produttori siano attivi nella quasi totalità delle categorie merceologiche fa sì che il rischio di ritorsione rappresenti una minaccia credibile.

2.– Il giudice di primo grado ha adottato una prima sentenza non definitiva (17 novembre 2011 n. 8945) con la quale, dopo aver esaminato e respinto alcune censure in ordine alle modalità di applicazione delle norme sui programmi di clemenza, alla definizione del mercato rilevante (ritenuto sufficientemente individuato in relazione a tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail), ha ritenuto di dover acquisire dall’Autorità una relazione su alcune circostanze utili a verificare la fondatezza delle censure dedotte in ordine all’effettiva sussistenza dell’intesa ed all’analisi dei suoi effetti, nonché alla quantificazione della sanzione.

In particolare, il primo giudice ha invitato l’Autorità a specificare, con dettagliata relazione, gli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa relativi a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa, anticoncorrenziale per ciascuna impresa, oltre al valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa ed utilizzato per il calcolo del fatturato dell’ultimo esercizio.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza definitiva 11 aprile 2012 n. 3270 – acquisita la relazione istruttoria dell’Autorità – ha ritenuto corretto l’accertamento, da parte dell’AGCM, sia in ordine alla sussistenza dell’intesa illecita sia in relazione alla sua durata addivenendo tuttavia (in accoglimento sul punto del ricorso di primo grado) ad una riduzione della sanzione da applicare in ragione della rideterminazione del coefficiente percentuale riferibile alla gravità della sanzione, che il giudice di primo grado ha ritenuto più congruo fissare al 25% del valore delle vendite (anziché al 30%, come ritenuto equo dall’Autorità) in ragione del contenuto aumento dei prezzi riscontrato (peraltro non in modo uniforme e costante in ciascun anno).

2.– SA.LE. ha impugnato tali sentenze di primo grado, prospettando i motivi indicati nella parte in diritto.

2.1.– Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e le società intimate per resistere al ricorso e chiederne il rigetto.

2.2.– Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.

2.3.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 7 ottobre 2014.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità del provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi anche solo Autorità o A.G.C.M.) ha individuato un’intesa restrittiva della concorrenza tra i produttori di cosmetici per la cura della persona, commercializzati per il tramite della grande distribuzione organizzata.

2.– In via preliminare è necessario ricostruire il quadro normativo e giurisprudenza rilevante.

2.1.– L’art. 101, primo par., del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea prevede che: “Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi”.

L’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) prevede, con norme dal contenuto analogo, che: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”. L’esemplificazione casista riprende quella prevista a livello europeo.

L’art. 15, comma 2-bis, della predetta legge dispone che: “L’Autorità, in conformità all’ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario”.

2.2.– La giurisprudenza della Corte di giustizia ha chiarito che, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 101, sopra riportato, occorre distinguere le “intese per oggetto” e le “intese per effetto”.

Le prime si caratterizzano per il fatto che “talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza”. E’ pacifico che “la probabilità che certi comportamenti collusivi, quali quelli che portano alla fissazione orizzontale dei prezzi da parte di cartelli, abbiano effetti negativi, in particolare, sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi, è talmente alta che può essere ritenuto inutile (…), dimostrare che tali comportamenti hanno effetti concreti sul mercato”. Per accertare se si è in presenza di una “intesa per oggetto” occorre avere riguardo al tenore delle disposizioni dell’intesa stessa, agli obiettivi che si intende raggiungere, al contesto economico e giuridico nel quale l’intesa stessa di colloca,. Nella valutazione di tale contesto, “occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione” (sentenza 11 settembre 2014, in causa C-67/13 P). Si è inoltre aggiunto che “sebbene l’intenzione delle parti non costituisca un elemento necessario per determinare la natura restrittiva di un accordo tra imprese, nulla vieta alle Autorità garanti della concorrenza ovvero ai giudici nazionali e dell’Unione di tenerne conto”.

Le seconde ricorrono quando non sussistono i presupposti per configurare la sussistenza di una intesa per “oggetto”, con la conseguenza che occorre esaminare gli effetti e “dovranno sussistere tutti gli elementi comprovanti che il gioco della concorrenza è stato, di fatto, impedito, ristretto, o falsato in modo significativo”.

3.– Con un primo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza non definitiva di primo grado nella parte in cui non ha ravvisato la violazione delle regole che presiedono al contraddittorio procedimentale. In particolare, si sottolinea come l’Autorità nell’atto di comunicazione dell’avvio del procedimento non avrebbe indicato con precisione l’ambito di durata dell’intesa, limitandosi ad affermare, con dizione generica, che la stessa è iniziata “quantomeno dal 2005”.

Il motivo non è fondato.

L’Autorità, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, nella comunicazione di avvio del procedimento del 12 giugno 2008 ha inserito il contenuto essenziale delle contestazioni per consentire l’esercizio del diritto di difesa procedimentale.

In linea con la natura dell’atto che viene in rilievo non è ipotizzabile che, in questa fase, si definisca nel dettaglio l’oggetto dell’accertamento che si delinearà nella sua compiutezza nel corso dell’istruttoria e con il fondamentale apporto partecipativo delle imprese.

In questa prospettiva, la circostanza che l’Autorità abbia indicato che l’intesa è iniziata “quantomeno dal 2005” rappresenta un elemento di sufficiente determinazione in quanto non si esclude una possibile estensione temporale ad un periodo precedente.

4.– Con un secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la non applicabilità al caso di specie della teoria dei contatti multi-mercato, la quale, per definizione, presuppone la sussistenza di una molteplicità di mercati.

In particolare, si deduce la contraddizione della sentenza non definitiva nella parte in cui, da un lato, afferma che il mercato è stato correttamente fatto coincidere dall’Autorità con tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail, dall’altro, che i fenomeni di ritorsione che avrebbero concorso ad assicurare la stabilità dell’intesa sarebbero riconducibili all’esistenza di mercati distinti di minori dimensioni.

Inoltre, si rileva come la suddetta teoria non sia applicabile ad un operatore minore, quale è l’appellante.

Infine, si lamenta la carenza di istruttoria, in quanto essa avrebbe dovuto essere svolta a livello di sotto-categorie merceologiche.

Il motivo non è fondato.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che, in relazione, tra l’altro, alla definizione del mercato rilevante, il giudice amministrativo può esercitare soltanto un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, dovendo valutare i fatti, al fine dei accertare “se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate”. Nel caso in cui “residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’A.G.C.M. nella definizione del mercato rilevante”“ (in questo senso da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228; si veda anche Cons. Stato, sez, VI, 12 febbraio 2007, n. 550).

In definitiva il sindacato giurisdizionale è consentito nei limiti in cui la valutazione dell’Autorità contrasta con il principio di ragionevolezza tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521).

La giurisprudenza amministrativa è, inoltre, costante nel ritenere che in presenza di accertamenti aventi ad oggetto intese anticoncorrenziali, la individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta il coordinamento tra imprese concorrenti, è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa ed è funzionale soltanto alla verifica del grado di offensività dell’intesa (Cons. Stato, sez. VI, n. 4230 del 2014, cit). Qualora, invece, l’Autorità contesti operazioni di concentrazione e di comportamenti abusivi l’individuazione del mercato rilevante costituisce un’operazione logica del tutto preliminare in quanto l’ambito del mercato rilevante costituisce ex se uno dei presupposti dell’illecito, valendo a delimitare l’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale (Cons. Stato, sez. VI, n. 4228 del 2014, cit.).

Nella fattispecie in esame l’Autorità ha individuato il mercato rilevante nell’intera gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail.

Tale valutazione si sottrae alle censure prospettate non risultando contraria al principio di ragionevolezza.

In particolare, non risulta la contraddittorietà lamentata, in quanto, come correttamente messo in rilievo dalla difesa dell’Autorità, operano su piani diversi l’individuazione dell’ambito merceologico in cui le imprese hanno coordinato le loro strategie commerciali e l’analisi delle dinamiche competitive che si possono realizzare all’interno di tale ambito. L’asserita circostanza che l’appellante rivesta la posizione di follower non è, pertanto, idonea ad inficiare la valutazione tecnica di individuazione del mercato rilevante.

4.– Con un terzo e quarto motivo si lamenta, innanzitutto, la mancata pronuncia del primo giudice in ordine alle censure relative alla mancata comprensione delle dinamiche commerciale del settore cosmetico retail. In particolare, si deduce che i dati scambiati in sede associativa relativi ai cosiddetti “SPI” (Selling price increase) non avrebbero natura sensibile in quanto il prezzo di listino sarebbe soltanto un indicatore di riferimento, atteso che la negoziazione tra i singoli produttori e la GDO “non si concentra sul prezzo di listino, ma piuttosto sugli sconti e contributi da applicarvi”.

Inoltre, si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ravvisato la mancanza di un apparato probatorio sufficiente ad irrogare la sanzioni.

In particolare, si afferma nell’appello, tale carenza risulterebbe dai seguenti elementi.

In primo luogo, mancherebbe il parallelismo delle condotte, atteso che l’andamento dei prezzi di listino di SA.LE. sarebbe disallineato rispetto a quello dei propri concorrenti, ponendosi al di sotto della forcella 3%-5% ritenuta rilevante dall’Autorità e in linea con l’andamento dei costi e dell’inflazione.

In secondo luogo, mancherebbero evidenze documentali relativi ai cosiddetti giri di tavoli nell’ambito del Gr.Ch. di Ce., in quanto l’appellante non avrebbe partecipato alle riunioni che l’Autorità ha ritenuto rilevanti che si sarebbero tenute il 5 aprile 2000, 21 maggio 2004, 17 novembre 2004 e 18 gennaio 2006.

In terzo luogo, le informazioni contenute negli Osservatori (sui rinnovi contrattuali, sui rapporti IDM/GDO, sul sell out, sul sell in) non avrebbero natura sensibile e non sarebbe stato dimostrato che i dati in essi contenuti fossero oggetto di discussione nell’ambito di Ce.. Inoltre, l’appellante non avrebbe mai ricevuto la chiave di decodifica che consentiva la lettura di detti Osservatori.

Infine, l’appellante non è stata coinvolta nella vicenda “Es.”, non avendo partecipato ai due incontri che si sono svolti nell’aprile del 2005.

Il motivo non è fondato.

L’analisi specifica delle doglianze deve essere preceduta dall’illustrazione degli orientamenti giurisprudenziali in ordine: i) alle intese per “oggetto”, ii) alla individuazione dei casi in cui tale oggetto può ritenersi sensibile; iii) alle regole che presiedono alla prova dell’esistenza di siffatte intese.

In relazione al primo aspetto, la Corte di giustizia, nella sentenza 5 dicembre 2013 (in causa C-449/11), ha affermato che quando viene in rilievo una intesa per “oggetto” – che si concretizza nello scambio di informazione tra i concorrenti in grado di eliminare le incertezze relative al comportamento programmato dalle imprese interessate – non è necessario che la concorrenza sia effettivamente impedita, ristretta o falsata, né che sussista un nesso diretto fra tale pratica concordata e i prezzi al dettaglio. La Corte ha precisato, inoltre, che si deve presumere, fatta salva la prova contraria il cui onere incombe agli operatori interessati, che le imprese partecipanti alla concertazione e che rimangono presenti sul mercato, tengano conto degli scambi di informazioni con i loro concorrenti per decidere il proprio comportamento sul mercato stesso. Al fine di inficiare questa presunzione, è onere dell’impresa interessata dimostrare che la concertazione non abbia influenzato in nessun modo il suo personale comportamento sul mercato.

In relazione al secondo aspetto, nel caso in cui l’”oggetto” consista nello scambio di informazione sui listino prezzi, esso ha natura sensibile.

La giurisprudenza di questo Consiglio, con orientamento cui si intende dare continuità, ha, infatti, già avuto modo di affermare che “la determinazione del prezzo di listino costituisce necessariamente il fondamentale punto di partenza su cui imperniare le ulteriori variabili concorrenziali e che, anche in un mercato molto segmentato e in parte frammentato, la possibilità per i principali operatori di determinare congiuntamente il livello di tale punto di partenza consente indubbiamente di incidere su una delle principali variabili concorrenziali atte ad incidere sulle ulteriori dinamiche concrete e – per così dire – “variabili”“ (quali le quote di mercato detenute da ciascun operatore e i margini di profitto da ciascuno di essi ritraibili). Al fine di ritenere integrata un’intesa restrittiva della concorrenza, “non occorre conseguire la dimostrazione piena circa il fatto che essa abbia ad oggetto cumulativamente e indistintamente ciascuno dei fattori idonei ad influenzare tutte le pertinenti variabili concorrenziali” (Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3026). Del resto, come affermato da questo Consiglio, con la più volte citata sentenza n. 4230 del 2014, “un produttore molto raramente negozia con la GDO il livello di aumento del prezzo di singole referenze in quanto una siffatta negoziazione risulterebbe eccessivamente onerosa e di difficile gestione considerato che ciascuna catena di distribuzione acquista da ciascun produttore centinaia di referenze”.

In definitiva, sono vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di limitare la libera determinazione del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3026).

In relazione al terzo aspetto, la giurisprudenza della Corte di giustizia UE, con sentenza 7 gennaio 2004, in causa C-204/00, ha messo in rilievo le oggettive difficoltà probatorie relative alla dimostrazione di un accordo avente per oggetto la determinazione dei prezzi. Infatti, si sottolinea, di norma le attività derivanti da tali pratiche ed accordi si svolgono in modo clandestino, le riunioni sono segrete, spesso in un paese terzo, e la documentazione ad esse relativa è ridotta al minimo. Si è detto a tale proposito che anche se la Commissione scoprisse documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, come i resoconti di una riunione, questi ultimi sarebbero di regola solo frammentari e sporadici, di modo che si rivela spesso necessario ricostituire taluni dettagli per via di deduzioni.

Nella sentenza 8 settembre 2010 (resa in causa T-29/05) il Tribunale dell’Unione europea ha avuto modo tra l’atro di precisare che, per dimostrare la partecipazione di un’impresa ad un accordo unico, costituito da una serie di comportamenti illeciti ripartiti nel tempo, la Commissione (alla quale, per i procedimenti di rilevanza nazionale, può sostituirsi AGCM) deve provare che tale impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che essa era a conoscenza dei comportamenti materiali previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi. Al riguardo, il Tribunale ha ricordato che il fatto di approvare tacitamente un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi, ha l’effetto di incoraggiare la continuazione dell’infrazione e ne pregiudica la scoperta. Il Tribunale ha sottolineato che tale complicità rappresenta una modalità passiva di partecipazione all’infrazione, idonea quindi a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare, proprio con riferimento alla vicenda in esame, che: “nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale dev’essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi i quali, considerati nel loro insieme, possono rappresentare, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza, in quanto è ben difficile che di una intesa possano rinvenirsi prove dirette, desumibili da materiale documentale o da altre evidenze istruttorie che attestino la conclusione dell’accordo anticoncorrenziale illecito” (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4230; si veda anche Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3026).

Il Consiglio di Stato, inoltre, con specifico riferimento alla prova di partecipazione alle riunioni volte a determinare i prezzi, ha affermato “che anche la sola partecipazione di un’impresa a una delle riunioni nel corso delle quali erano stati definiti gli elementi dell’intesa vietata, rappresenta un dato che non consente a tale impresa di invocare poi la propria estraneità rispetto alla fattispecie oggetto di sanzione, a meno che essa non si sia manifestamente opposta alla pratica che si andava in modo evidente delineando, ovvero riesca persuasivamente a dimostrare che la sua partecipazione alle riunioni non si sia connotata di alcuno spirito anticoncorrenziale” (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3252).

In questo contesto caratterizzato da una oggettiva difficoltà probatoria, assume particolare rilievo lo strumento dei programmi di clemenza (c.d. leniency programmes) che ha per legge acquisito una fondamentale importanza per fronteggiare le intese orizzontali segrete. L’idoneità delle dichiarazioni rese deve essere valutata operando un accorto bilanciamento fra – da un lato – l’esigenza di non estendere oltre misura gli strumenti presuntivi e – dall’altro – l’esigenza di supplire alle difficoltà istruttorie tipiche di una tipologia di condotte anticoncorrenziali nel cui ambito è tipicamente assente qualunque prova documentale.

In particolare, si è affermato che, pur non potendosi ritenere che le dichiarazioni del denunciante nell’ambito di un programma di clemenza possano costituire di per sé prova piena dell’esistenza dell’accordo collusivo, nondimeno a tali dichiarazioni deve essere riconosciuto un valore probatorio non trascurabile (in tal senso: Tribunale di primo grado CE, sentenza 13 luglio 2011 in causa T-59/07, Po.Eu.).

Nella fattispecie in esame, si è in presenza – avuto riguardo agli obiettivi che si intendono raggiungere, al contesto economico e giuridico nel quale l’intesa si colloca, alla struttura oligopolistica del mercato e alle condizioni reali del suo funzionamento – di un intesa per “oggetto”.

Alla luce degli esposti orientamenti giurisprudenziali, deve ritenersi che i dati diffusi in sede associativa hanno natura sensibile e, pertanto, non possono costituire oggetto di scambio tra gli operatori del settore.

L’Autorità ha provato l’esistenza dell’intesa mediante la combinazione di una serie di elementi che delineato un adeguato quadro probatorio.

In primo luogo, assumo rilevanza, per le ragioni indicate dalla giurisprudenza europea e nazionale sopra riportate, le dichiarazioni dei soggetti cooperanti facenti parte dell’intesa vietata. In particolare: i) la società P. ha depositato agli atti del procedimento documentazione relativa alla riunione del 25 maggio 2005 relativa alla “questione Es.”; ii) la società Co. ha fornito all’Autorità la comunicazione confidenziale di Ce. relativa ai componenti del Gr.Ch. della chiave di decodifica; iii) He. ha messo a disposizione dell’Autorità documenti rilevanti che sono specificamente indicati ai paragrafi 67 e seguenti del provvedimento impugnato.

In secondo luogo, si è accertato che lo scambio di informazioni sugli aumenti dei prezzi di listino e sulle condizioni di negoziazione con gli operatori della distribuzione è avvenuto nell’ambito dell’Ce., e si è tradotto, come già detto, in un allineamento generalizzato e costante dei prezzi di listino comunicati agli operatori della GDO normalmente in misura superiore (tra il 3% ed il 5%) al tasso di inflazione annuale.

In terzo luogo, l’Autorità ha accertato che le riunioni tra gli associati nell’ambito dell’Associazione siano state la sede di scambi di informazioni sensibili tra i partecipanti all’intesa illecita. A tale proposito la sentenza impugnata ha dato conto dei passaggi motivazionali della delibera irrogativa della sanzione in cui si è evidenziato come i “giri di tavolo” in ambito associativo erano soltanto alcune delle modalità utilizzate dai produttori di cosmetici per concordare le strategie commerciali nei confronti dei distributori, le quali venivano in ogni caso significativamente influenzate dal continuo flusso informativo – realizzato anche per il tramite di Ce., ma anche autonomamente tra gli associati- idoneo ad elidere i margini di incertezza comportamentali dei concorrenti.

In quarto luogo, Ce. risulta essere il responsabile della circolazione delle informazioni riservate tra gli associati a mezzo della periodica redazione e diffusione degli “Osservatori”, contenenti dati apparentemente disaggregati e non sensibili ma in concreto rivelatori, a mezzo di “chiavi di codifica” messe a disposizione degli associati, funzionali a disvelare elementi fondamentali (come ad esempio la vera identità dei soggetti cui riferire i dati statistici riportati negli “Osservatori”) per ricavare precise indicazioni comportamentali dei diretti concorrenti nei confronti dei distributori.

Infine, il coordinamento delle strategie commerciali risulta confermato proprio dalla reazione che i produttori di cosmetici aderenti a Ce. hanno manifestato in relazione al comportamento commerciale aggressivo assunto da Es. nel corso del 2005. La preoccupazione dei produttori di dover reintegrare le perdite dei distributori coinvolti dalla guerra dei prezzi scatenata da Es. ha, infatti, condotto alla ricerca e all’elaborazione di soluzioni condivise proprio per evitare richieste di sconti ulteriori e più che probabili contestazioni degli aumenti di listino annuali.

La valutazione contestuale di tali elementi fornisce un quadro di indizi plurimi, precisi e concordanti nel senso della sussistenza dell’intesa nel periodo considerato dall’Autorità.

Non è, pertanto, necessario che, in relazione a ciascuno di detti elementi, si raggiunga la prova della partecipazione dell’appellante, in quanto, si ribadisce, tale prova risulta dall’esame complessivo di tutti gli elementi probatori sopra riportati.

In presenza del descritto quadro probatorio non assume giuridica rilevanza indagare in ordine alla sussistenza o meno del parallelismo di condotte.

Fermo restando quanto esposto, in ogni caso, le argomentazioni poste a base dell’appello sono destituite di fondamento.

In relazione ai “giri di tavolo”: i) la presenza alla riunione del 5 aprile 2000 è stata correttamente desunta dall’Autorità dal fatto che il rappresentante della società è citato nell’elenco allegato al resoconto della riunione e distribuito nel corso della riunione stessa; ii) la presenza alla riunione del 18 gennaio 2006 risulta espressamente dai riferimenti a SA.LE. contenuti in appunti manoscritti che, come affermato dalla giurisprudenza sopra riportata, hanno giuridica rilevanza. In questa ottica i dubbi prospettati con riferimento alle due riunione intermedie, a prescindere dalla loro fondatezza, non assumono rilievo, in quanto è ragionevole presumere, alla luce del quadro indiziario delineato, che anche nel periodo intermedio sia continuata la partecipazione alle riunioni.

In relazione agli Osservatori, gli stessi contenevano dati sensibili di cui gli stessi responsabili erano edotti (si veda resoconto della riunione del 14 aprile 2005) senza che la rilevanza di tale dato possa essere ridotta in ragione della sola asserita mancata acquisizione da parte della società della chiave di decodifica. Sul punto deve rilevarsi, da un lato, il direttore vendite di Co. ha affermato che, fino a tutto il 2005, le imprese erano state poste nella condizione tecnica di decodificare gli “Osservatori”, dall’altro, i rappresentanti di Ce. hanno confermato che, fino al 2004, la predetta chiave veniva fornita alle imprese associate.

In relazione alla “questione Es.”, non assume particolare rilievo la circostanza della partecipazione alle singole riunioni quanto il comportamento di reazione tenuto da tutte le imprese di settore che, in ogni caso, venivano informate degli esiti degli incontri. L’Autorità ha comunque dimostrato che la società ha partecipato alla riunione del 25 maggio 2005, nell’ambito della quale, come attestato dai collaboranti, si è discusso di tale questione.

In definitiva, in coerenza con i criteri elaborati dalla giurisprudenza europea e nazionale in ordine alla prova delle intese illecite che si sostanziano in cartelli sui prezzi, deve ritenersi che l’Autorità abbia svolto accertamenti e valutazioni tecniche non risultanti in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica.

5.– Con un ultimo motivo si contesta l’entità della sanzione in relazione a due profili.

Con riferimento ad un primo aspetto, l’appellante deduce che l’Autorità non avrebbe tenuto conto del ruolo marginale rivestito dall’appellante e conseguentemente non avrebbe riconosciuto l’esistenza di una circostanza attenuante e avrebbe, anzi, applicato in maniera ingiustificata un incremento della sanzione pari al 10% dell’importo base nell’ottica “di garantire un effetto sufficientemente dissuasivo dell’ammenda”. Si sottolinea, inoltre, come l’incidenza del 5% del fatturato sia eccessiva avuto riguardo alla condotta non grave.

Con riferimento ad un secondo aspetto, si deduce un non corretto calcolo della durata dell’infrazione con riguardo all’erroneo arrotondamento all’anno di un semestre non integralmente perfezionatosi.

Il motivo è in parte fondato.

L’art. 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), richiamato dall’art. 31 della legge n. 287 del 1990, prevede che: “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

L’art. 15 della legge n. 287 del 1990 prevede che l’Autorità “nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini entro i quali l’impresa deve procedere al pagamento della sanzione”.

L’Autorità deve, inoltre, avere riguardo agli Orientamenti per il calcolo delle ammende della Commissione 2006/C 210/02, che pongono criteri generali di determinazione della sanzione i quali devono necessariamente essere applicati avendo riguardo alle peculiarietà della fattispecie concreta (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9575).

In particolare, per quanto rileva in questa sede, i suddetti Orientamenti prevedono quanto segue:

– “per tenere pienamente conto della durata della partecipazione di ciascuna impresa all’infrazione, l’importo determinato in funzione del valore delle vendite sarà moltiplicato per il numero di anni di partecipazione all’infrazione”, specificandosi che “i periodi di durata inferiore a un semestre saranno contati come metà anno, quelli di durata superiore a sei mesi, ma inferiore a un anno, saranno contati come un anno intero” (punto 24);

– si dovrà prestare “particolare attenzione all’esigenza di garantire l’effetto sufficientemente dissuasivo delle ammende; a tal fine essa può aumentare l’ammenda da infliggere alle imprese che abbiano un fatturato particolarmente grande aldilà delle vendite dei beni e servizi ai quali l’infrazione si riferisce” (punto 30).

Chiarito ciò, con riferimento al primo aspetto, non è condivisibile quanto sostenuto dalla società appellante a proposito del suo minor grado di partecipazione all’intesa avendo, per quanto già detto, l’Autorità accertato un unico e complessivo comportamento, ascrivibile a tutte le imprese coinvolte.

Non ricorre, inoltre, alcuna circostanza capace di determinare un effetto diminuente sulla sanzione, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, che congruamente ha ritenuto giusta, sul punto, la determinazione della sanzione per come operata dall’AGCM, non avendo la società mai assunto comportamenti di collaborazione (anche postuma) con l’Autorità antitrust ovvero di desistenza attiva dall’intesa.

La maggiorazione applicata in confronto della società appellante risulta, nel caso di specie, giustificata dall’esigenza di garantire “un effetto sufficientemente dissuasivo” in ragione del “fatturato particolarmente elevato”.

Con riferimento al secondo aspetto, risulta una partecipazione all’intesa dal 5 aprile 2007 al 12 aprile 2007, per la durata di sette anni e 7 giorni. L’Autorità, in applicazione di quanto previsto dal riportato punto 24 dei citati Orientamenti, venendo in rilievo una frazione di tempo non eccedente i sei mesi, ha arrotondato a sei mesi detta frazione temporale.

Tale modalità di determinazione della sanzione, avendo riguardo alla specificità del caso concreto, non risulta proporzionata alla durata effettiva dell’infrazione (cfr. Tribunale di primo grado dell’Unione europea nella sentenza 13 settembre 2013, in causa T-566/08). Venendo in rilievo, infatti, uno sforamento temporale, rispetto all’anno, di soli setti giorni l’Autorità avrebbe dovuto modulare l’entità della sanzione alla specificità della situazione avendo come parametro temporale di riferimento sette anni e non sette anni e sei mesi.

La sanzione, pertanto, va correttamente applicata, in riforma sul punto della impugnata sentenza, sulla base della durata effettiva dell’infrazione accertata. Al ricalcolo della sanzione, nei sensi suindicati, provvederà l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che dovrà in ogni caso preliminarmente procedere, in relazione alla posizione dell’appellante, alla fissazione dell’ulteriore moltiplicatore di determinazione della sanzione-base (rappresentato da una misura percentuale del valore delle vendite alle quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce); tanto in esecuzione della statuizione di primo grado (sul punto non impugnata) relativa, come già detto, all’abbattimento della sanzione-base (dal 30% al 25% del valore delle vendite) che dovrà poi essere moltiplicato per il periodo di durata dell’infrazione da contenere, a questo punto, nel limite temporale di sette anni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4230 del 2014, cit.).

6.– In definitiva, alla luce dei rilievi svolti, l’appello va accolto soltanto nei limiti di cui innanzi (par.5), mentre va respinto per il resto.

7.– In considerazione della particolarità della vicenda trattata e dell’accoglimento soltanto parziale dell’appello, si ravvisano giusti motivi per far luogo alla compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) in parte respinge e in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 24 ottobre 2014.

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