Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 ottobre 2014, n. 4950. L’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 riferisce la verifica non solo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, bensì alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, e quindi a tutti i requisiti oggetto di dichiarazioni successivamente verificabili, non esclusi quelli di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo D.Lgs. n. 163.

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Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 ottobre 2014, n. 4950. L’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 riferisce la verifica non solo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, bensì alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, e quindi a tutti i requisiti oggetto di dichiarazioni successivamente verificabili, non esclusi quelli di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo D.Lgs. n. 163.

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 3 ottobre 2014, n. 4950

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8989 del 2011, proposto da: DI. S.R.L., con sede in (…), in persona del legale rappresentante pro-tempore, e Ing. Ca.Ca., entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Ar.Ca. e Cl.De., e presso il loro studio elettivamente domiciliati in (…), per mandato a margine dell’appello;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in (…);

nei confronti di

– Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliata per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,

– Mi. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita nel giudizio di primo grado e nel giudizio d’appello;

e con l’intervento di

ad opponendum:

En.Pr. S.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sa.Na., e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in (…), per mandato a margine dell’atto d’intervento;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I bis, n. 7346 del 19 settembre 2011, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 4263/2011, integrato con motivi aggiunti, proposto per l’annullamento del provvedimento di esclusione della società ricorrente e del professionista incaricato e indicato per la progettazione dalla gara relativa all’appalto integrato per i lavori di ristrutturazione di locali da adibire a infermeria nella palazzina “(…)” – Caserma “(…)” in Civitavecchia, con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità di Vigilanza e alla Procura della Repubblica, con condanna al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in Euro 2.000,00 in favore dell’Amministrazione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di En.Pr. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Fr.Va., per delega dell’avv. Ar.Ca., per gli appellanti Di. S.r.l. e Ing. Ca.Ca., e l’avvocato di Stato Al.Ur. per gli appellati Ministero della Difesa e Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Di. S.r.l. ha partecipato a gara relativa all’appalto integrato per lavori di ristrutturazione di locali da adibire a infermeria nella palazzina “(…)” – Caserma “(…)” in Civitavecchia, da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso, indicando quale professionista incaricato della progettazione esecutiva l’ing. Ca.Ca., e risultando aggiudicataria.

In sede di verifica dei requisiti ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, la Stazione appaltante ha accertato che il professionista nella dichiarazione sostitutiva non aveva indicato di aver riportato sentenza relativa all’applicazione di pena a Euro 200,00 di ammenda ex art. 444 c.p.p. per il reato di cui all’art. 17, 18 e 20 della legge n. 64/1974 (sentenza del Tribunale di Frosinone n. 86 del 17 luglio 2002, irrevocabile il 30 settembre 2002), e quindi ha disposto l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza (oltre che alla Procura della Repubblica).

Con ricorso in primo grado n.r. 4263/2011, integrato con motivi aggiunti, il provvedimento di esclusione è stato impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili. Con sentenza in forma semplificata n. 7346 del 19 settembre 2011, emanata all’esito della camera di consiglio del 12 luglio 2011 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, previo rituale avviso alla parte presente e verificata la regolarità della comunicazione alle altre parti della comunicazione relativa alla celebrazione dell’udienza camerale, il ricorso è stato rigettato sulla base dei seguenti testuali rilievi:

” – la censura la quale lamenta che non vi era obbligo di dichiarare la sentenza di condanna, né in base la normativa generale (articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 163/2006, che impone quella dichiarazione soltanto per condanne relative a reati gravi e incidenti sulla moralità professionale), né in base alla normativa di gara, va respinta perché la normativa di gara (punto 1, lettera r), dell’allegato “B bis” al disciplinare di gara) non escludeva dall’obbligo di dichiarazione condanne per i reati per i quali fosse stato ottenuto il beneficio della non menzione; e prevedeva, in caso di omessa o incompleta dichiarazione, l’esclusione (v. il combinato disposto del punto 14, secondo alinea e del punto 3.b.1, primo ed ultimo periodo, del disciplinare);

– la censura la quale lamenta che la condanna riportata dal progettista non è – ai sensi del citato articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 163/2006 – rilevante risulta inammissibile per difetto di interesse, giacché era la citata normativa di gara, a ciò facultata dalla legge (v. artt.: 46 (nel testo vigente alla data di riferimento), 64 (nel testo vigente alla data di riferimento); 74, commi 2 e 6 del decreto legislativo n. 163/2006) che imponeva l’esclusione per dichiarazione non veritiera od omessa; sicché una pronuncia sul presente motivo non risulta rilevante ai fini dell’esito del presente giudizio;

– la censura la quale lamenta che l’articolo 48 del codice dei contratti pubblici non consentiva l’escussione della cauzione provvisoria va respinta perché l’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006, al comma 1, per la parte che qui interessa, prevede che qualora l’offerente sorteggiato non comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11;

– la censura la quale lamenta che nella segnalazione all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti di competenza non si sono tenute separate le rispettive responsabilità dei ricorrenti, poiché la dichiarazione di cui trattasi è stata sottoscritta dal solo ingegnere progettista e non dalla impresa ricorrente, va respinta perché la normativa di gara imponeva comunque una corretta dichiarazione dei requisiti del progettista;

– la censura la quale formula considerazioni analoghe a quelle della precedente censura anche quanto alla responsabilità penale risulta inammissibile perché i rilievi sulla responsabilità penale non attengono al presente giudizio”;

2.) Con appello notificato il 7 novembre 2011 e depositato il 15 novembre 2011, Di. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, e l’ing. Ca.Ca., hanno impugnato la predetta sentenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Error in iudicando, Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento (art. 97 Cost.), nonché di libera concorrenza e favor partecipationis. Violazione di legge con riferimento all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e all’art. 43 d.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere per carenza d’istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, sviamento, ingiusto disparitario trattamento, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, perché nel regime normativo anteriore alle modificazioni introdotte dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106), non era previsto l’obbligo di indicare tutte le sentenze di condanna, e quindi anche quelle per reati né gravi né incidenti sulla moralità professionale, quale deve ritenersi quello per cui è intervenuta la sentenza di applicazione della pena a richiesta delle parti,; né la lex specialis (bando di gara e disciplinare) imponevano che la dichiarazione fosse riferita a tutte le sentenze, comportanti o meno la non menzione nel casellario giudiziale a richiesta dei privati; nel caso di specie, comunque, il reato non può considerarsi grave né incidente sulla moralità professionale, trattandosi di reato di pura condotta (omesso preavviso scritto dell’avvio di lavori edilizi in zona sismica), punito con pena edittale della sola ammenda, nella specie contenuta peraltro nel minimo.

2) Error in iudicando. Violazione di legge con riferimento agli artt. 38 e 48 del D.Lgs. n. 163/2006, perché le sanzioni ex art. 48 si riferiscono alla mancata dimostrazione o conferma dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, non già alla negativa verifica in ordine a requisiti generali.

3) Error in iudicando, Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento (art. 97 Cost.), nonché di eguaglianza (art. 3 Cost.) e personalità della responsabilità (art. 27 Cost.) Eccesso di potere per carenza d’istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, sviamento, ingiusto disparitario trattamento, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, perché la segnalazione poteva riferirsi, al limite, al solo professionista indicato per la progettazione, non anche all’impresa concorrente, del tutto estranea alla sua condotta.

Nel giudizio si sono costituite le Autorità Statali intimate, che con memorie difensive depositate il 1° dicembre 2011 e l’8 marzo 2014, hanno dedotto l’infondatezza dell’appello, rilevando, in sintesi:

– che il bando e il disciplinare di gara imponevano, a pena di esclusione, la dichiarazione riferita a tutte le sentenze di condanna, non potendosi invocare nella specie la c.d. teoria del falso innocuo;

– che la verifica ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 attiene a tutti i requisiti, ivi compresi quelli di ordine generale;

– che la segnalazione all’Autorità di vigilanza, come pure l’escussione della polizza fideiussoria, costituiscono atti consequenziali e vincolati all’esclusione, né la prima potrebbe riferirsi al solo professionista incaricato della progettazione (peraltro co-appellante) perché l’impresa con dichiarazione resa ai sensi del disciplinare aveva asseverato il possesso in capo al professionista di tutti i requisiti generali e speciali.

Con atto notificato il 25 novembre 2011 e depositato il 28 novembre 2011 è intervenuta ad opponendum la società En.Pr. S.r.l. aggiudicataria dell’appalto (pende ricorso in primo grado avverso l’aggiudicazione n.r. 8648/2011), a sua volta deducendo l’infondatezza dell’appello.

Con memoria difensiva depositata l’8 marzo 2014 gli appellanti hanno ribadito l’illegittimità dell’esclusione e dei consequenziali provvedimenti sanzionatori, svolgendo ulteriori rilievi e insistendo sulla domanda risarcitoria, meglio precisata, e con memoria depositata il 14 marzo 2014 hanno replicato alle deduzioni svolte con la memoria difensiva delle parti pubbliche intimate depositata l’8 marzo 2014.

All’udienza pubblica del 25 marzo 2014 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

3.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico, onde deve essere rigettato, con la conseguente conferma della sentenza gravata.

3.1) Il punto 14 del disciplinare di gara, rubricato “Cause di esclusione” conteneva indicazione testuale (corsivi dell’estensore) a:

– il mancato possesso dei requisiti ovvero l’omessa o incompleta dichiarazione del possesso dei requisiti previsti nel bando di gara al punto III.2 e ai punti 2 e 3 del disciplinare…”.

Il punto 2 del disciplinare, a sua volta, intitolato ai requisiti di ordine generale, indicava l’obbligo di dichiarare -oltre all’assenza di sentenze di condanna passate in giudicato o decreti di condanna irrevocabili o a sentenze di applicazione della pena ex art. 444 “…per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale…” (lettera d)- “che non hanno riportato condanne per le quali è stata concessa la non menzione” (lettera k) .

Il punto 3b.1) del disciplinare, a sua volta, stabiliva che i soggetti incaricati della progettazione dovessero rendere, a pena di esclusione (e con sottolineatura nel testo), dichiarazione “come da facsimile in allegato B-bis.

L’allegato B-bis, infine, al lettera r), recava la seguente testuale dichiarazione da rendere:

“che non ha riportato condanne per le quali è concessa la non menzione oppure che ha beneficiato della non menzione per le seguenti condanne”.

3.2) Orbene, a cospetto di clausole siffatte, assistite da espressa sanzione di esclusione, è evidente che il professionista incaricato della progettazione doveva formulare dichiarazione relativa a tutte le sentenze di condanna, nessuna esclusa, posto che era tenuto a indicare anche quelle per le quali aveva beneficiato della non menzione, a pena di esclusione, come prevista dalla lex specialis di gara, ciò che esclude ogni rilevanza alla questione se l’omessa dichiarazione si risolva in falso innocuo (nel senso che la c.d. teoria del falso innocuo sia inapplicabile ove l’omissione della dichiarazione sia sanzionata da clausola di esclusione vedi per tutte Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271).

Ne consegue l’infondatezza del primo motivo d’appello e l’irrilevanza della pur dibattuta questione dell’ascrivibilità del reato oggetto della sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p. all’ambito categoriale dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, come individuato dall’art. 38 comma 1 lettera c) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163, ancorché appare arduo negare che violazioni penalmente sanzionate relative a costruzioni in aree sismiche non rivestano oggettiva gravità e non implichino un giudizio di disvalore sotto il profilo deontologico professionale.

Né può ammettersi, in quanto motivo nuovo inammissibile articolato con la memoria difensiva depositata l’8 marzo 2014, a pag. 7 penultimo capoverso, il rilievo secondo il quale la dichiarazione relativa ai requisiti generali di cui al punto 3b.1) del disciplinare non indichi tra quelli di cui al punto 2, quello di cui alla lettera k), che invece è riportato nella lettera f) dell’allegato B-bis, ossia nel facsimile di dichiarazione del progettista, modello su cui l’ing. Ca. ha ricalcato la propria dichiarazione evitando però di dichiarare la sentenza.

Nello stesso senso nemmeno può assumere rilievo la risalenza della condanna al 2002, pure esso inverando peraltro argomentazione nuova introdotta con la memoria difensiva, a pag. 13 secondo capoverso.

3.3) Non ha maggior fondatezza il secondo motivo d’appello, posto che l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 riferisce la verifica non solo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, bensì alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, e quindi a tutti i requisiti oggetto di dichiarazioni successivamente verificabili, non esclusi quelli di ordine generale di cui all’art. 38, secondo quanto ormai chiarito dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8 (e ribadito dalla successiva giurisprudenza: cfr. Sez. IV, 24 marzo 2014, n. 1389 e Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3128).

3.4) Sono infondate, da ultimo, le censure svolte nel terzo motivo d’appello.

L’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità sono consequenziali all’esclusione ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, configurandosi come attività affatto vincolata alla ricognizione dei presupposti legali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373), né potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimità in relazione alla carenza del requisito in capo al progettista, posto che sul concorrente grava onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest’ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento al dovere di diligenza assunto dai concorrenti che “…con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza…” vedi Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012, n. 4778).

Nel caso di specie, peraltro, e come evidenziato dall’Avvocatura dello Stato, l’allegato H) contemplava la dichiarazione dell’impresa partecipante alla gara “…che l’incaricato della progettazione è in possesso di tutti i requisiti generali e speciali previsti dal bando di gara”, e ciò impegnava, quindi, in modo specifico, la responsabilità della concorrente alla verifica dei requisiti del professionista prescelto.

Né potrebbe darsi luogo all’esame delle argomentazioni nuove e inammissibili contenute nella memoria difensiva depositata l’8 marzo 2014, a pag. 16 primo capoverso, in ordine alla sufficienza della sola indicazione del progettista, peraltro confliggenti con le prescrizioni del disciplinare speciale quanto ai contenuti della dichiarazione di cui al modello H), non impugnate.

4.) In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con la conseguente conferma della sentenza gravata.

5.) Il regolamento delle spese del giudizio d’appello, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull’appello in epigrafe n.r. 8989 del 2011:

1) rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I bis, n. 7346 del 19 settembre 2011;

2) condanna la società Di. S.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, e l’ing. Ca.Ca., in solido, alla rifusione delle spese e onorari del giudizio d’appello, liquidati in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00) di cui Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore dell’Avvocatura generale dello Stato antistataria ex lege, e Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della società En.Pr. S.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, oltre, quanto a quest’ultima, IVA e CAP nella misura dovuta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio – Presidente

Diego Sabatino – Consigliere

Raffaele Potenza – Consigliere

Umberto Realfonzo – Consigliere

Leonardo Spagnoletti – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 3 ottobre 2014.

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