Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 4 luglio 2014, n. 3397. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione

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Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 4 luglio 2014, n. 3397. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 4 luglio 2014, n. 3397

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 473 del 2013, proposto da

Consorzio Stabile Pe. soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Ro.Gr. e Pa.Ma., con domicilio eletto presso Gi.Bo. in Roma, via (…)

contro

Sindaco di Messina in qualità di commissario delegato per l’emergenza traffico e Presidenza Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, in persona dei rappresentanti in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma.Fr. ed altri (…) con domicilio eletto presso Ma.Fr. in Roma, via (…);

Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma.Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

Comune di Messina;

Consorzio Stabile Infrastrutture

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione I, n. 8595/2012.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Sindaco di Messina in qualità di commissario delegato per l’emergenza traffico, della Si. s.p.a., della Co. s.p.a.e della Presidenza Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Gr., Tu.Ma. e Ca., nonché l’avvocato dello Stato Cr.Ge.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

L’appellante Consorzio Stabile Pe. s.c.a.r.l. riferisce di aver partecipato, in raggruppamento temporaneo con altre imprese alla procedura aperta indetta dal Sindaco di Messina in qualità di commissario delegato per l’emergenza traffico per la progettazione e l’esecuzione della piattaforma logistica intermodale di Tremestieri – primo lotto funzionale – (importo a base d’asta: 80milioni di euro).

Il disciplinare di gara (articolo 13) prevedeva l’attribuzione alle offerte dei partecipanti ammessi alla gara di un punteggio complessivo massimo pari a 100, da determinarsi sulla base di elementi di valutazione in parte qualitativi, in forza di valutazioni discrezionali della competente commissione esaminatrice (75/100), in parte oggettivi (25/100).

A conclusione dei lavori, protrattisi per diciassette sedute, la commissione valutatrice formalizzava in data 27/28 luglio 2010 la graduatoria di merito della gara, nella quale si classificava al primo posto l’offerta della Si. s.p.a. (punti 90,306), al prezzo complessivo ed omnicomprensivo di Euro 55.841.051,94.

Si classificavano in posizione immediatamente successiva alla Si., nell’ordine:

2) Nuova Co. più altri (punti 86,444),

3) Consorzio Stabile Infrastrutture più altri (68,299);

3) Consorzio Stabile Pe. più altri (punti 61,067).

La Si. veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto con atto commissariale n. 43 del 30 luglio 2010.

Il Consorzio appellante, classificatosi al quarto posto in graduatoria, richiedeva infruttuosamente alla stazione appaltante, mediante memorie e diffide, l’esclusione dalla gara dei soggetti figuranti nelle prime tre posizioni e l’aggiudicazione dei lavori.

Intervenivano nel procedimento l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e l’Avvocatura dello Stato.

Con decreto n. 26 del 22 agosto 2011 il Commissario delegato aggiudicava definitivamente la gara alla Si..

Con ricorso proposti dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e recante il n. 8699/2011 il Consorzio Stabile Pe. chiedeva l’annullamento:

– della nota in data 26 agosto 2011 con la quale il Sindaco di Messina, nella richiamata qualità, aveva comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Si. s.p.a.;

– del decreto dello stesso Commissario delegato in data 22 agosto 2011 con cui si era proceduto all’aggiudicazione definitiva della gara anzidetta;

– del decreto del Commissario delegato in data 30 luglio 2010 con cui si era proceduto all’aggiudicazione in via provvisoria dei lavori in questione, con contestuale approvazione dei verbali di gara della commissione giudicatrice;

– dei (diciassette) verbali della commissione giudicatrice.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti lo stesso Consorzio Stabile Pe. ha chiesto l’annullamento o comunque la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra il Sindaco di Messina e la Si. in data 9 marzo 2012.

La sentenza in epigrafe in parte ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso principale. Ha inoltre dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali della Si. (prima classificata) e dal Consorzio Stabile Infrastrutture (secondo classificato) con i quali si erano evidenziate alcune circostanze che avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara dall’odierna appellante.

In particolare, la sentenza ha ritenuto dirimente la circostanza per cui in tanto il Consorzio appellante (quarto classificato) avrebbe potuto vantare un interesse effettivo alla coltivazione del ricorso in quanto risultassero fondati tutti i motivi di ricorso volti all’esclusione dalla procedura dei tre raggruppamenti collocati in posizioni migliori.

La sentenza si è limitata a rilevare l’infondatezza dei motivi di ricorso di carattere escludente articolati nei confronti del Consorzio Stabile Infrastrutture (terzo classificato).

Non avendo l’odierna appellante superato la c.d. ‘prova di resistenza’ nei confronti di una almeno delle imprese che la precedevano (in particolare: la terza classificata), la sentenza ha dichiarato la domanda in parte infondata e in parte inammissibile, dichiarando altresì improcedibili i ricorsi incidentali proposti dalla prima e dalla seconda classificata.

La sentenza è stata impugnata in appello dal Consorzio Stabile Pe., il quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando plurimi motivi.

Si sono costituite in giudizio la Si. s.p.a. (prima classificata), la Nuova Co. (seconda classificata) e la Presidenza del Consiglio dei Ministri i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione il ricorso in appello proposto da Consorzio Stabile Pe. soc. coop. a r.l., (il quale aveva partecipato in R.T.I. con altre imprese – ma senza successo – alla gara indetta dal Sindaco di Messina in qualità di commissario straordinario per l’emergenza traffico per la progettazione e l’esecuzione della piattaforma logistica intermodale di Tremestieri – primo lotto funzionale -) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui è stato in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso gli atti con cui la procedura in parola è stata aggiudicata alla Si.- Si. s.p.a.

2. L’appello è infondato.

2.1. Il Collegio ritiene di considerare in sintesi:

i) i punti fondanti dell’impugnata sentenza di reiezione del primo ricorso; ii) gli aspetti centrali del ricorso in appello; iii) le vicende intervenute nel corso del giudizio che assumono rilievo ai fini della presente decisione.

2.1.1. Per quanto riguarda i punti fondanti, la sentenza ha ritenuto dirimente il mancato superamento da parte del Consorzio Stabile Pe. della c.d. prova di resistenza nei confronti di una almeno delle imprese che la precedevano, stante l’infondatezza dei motivi di ricorso di carattere escludente articolati nei confronti del Consorzio Stabile Infrastrutture (terzo classificato).

In particolare, il Tribunale amministrativo ha dichiarato infondato il quinto motivo di ricorso, con cui si era lamentata la mancata esclusione dalla procedura del Consorzio terzo classificato in ragione del fatto che uno dei progettisti da esso indicati (l’Ing. D’Arrigo) versava in una situazione di incompatibilità ai sensi del comma 8 dell’articolo 90, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 per aver già prestato la propria opera di collaboratore nell’ambito dei lavori finalizzati alla redazione della relazione generale degli studi specialistici del progetto del porto di Tremestieri.

2.1.2. Per i motivi fondanti del ricorso in appello, si osserva quanto segue:

– in limine, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza nel fondare la statuizione reiettiva sulla valutazione della posizione del Consorzio terzo classificato, nonostante emergesse con evidenza dagli atti della causa che tale consorzio aveva serbato nel corso dell’intera vicenda un atteggiamento di significativo disinteresse nei confronti sia della vicenda sostanziale che di quella processuale;

– nel merito, il Consorzio Stabile Pe. lamenta l’erroneità della sentenza in ordine alla lamentata posizione di incompatibilità ai sensi dell’articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici che avrebbe interessato sia l’Ing. D’A. (uno dei progettisti del Consorzio terzo classificato), sia l’Ing. Gr. (uno dei progettisti della società seconda classificata). Se la sentenza avesse adeguatamente valutato i pareri resi nel corso della vicenda dall’Avvocatura dello Stato e dall’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, avrebbe necessariamente dovuto concludere nel senso dell’esistenza di una posizioni di insanabile incompatibilità, viziante la posizione di entrambi i richiamati progettisti e – conseguentemente – avrebbe dovuto indurre ad escludere sia la seconda, sia la terza classificata;

– circa l’interesse a ricorrere, l’appellante si sofferma sul contento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio n. 8598/2012 con cui, in accoglimento del ricorso della seconda classificata Nuova Co., è stata disposta l’esclusione dalla gara della prima classificata Si. s.p.a. per violazione delle disposizioni in tema di avvalimento dei requisiti di partecipazione, di cui all’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nei confronti dell’impresa ausiliaria Franco Giuseppe s.r.l. (sentenza in questione è stata impugnata in appello con il ricorso n. 7755/2012, definito da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 3310/2013);

– secondo l’appellante, quindi: i) una volta disposta l’esclusione dalla gara della prima classificata (la quale avrebbe poi dovuto essere esclusa per ulteriori violazioni di carattere sostanziale, non rilevate dal primo giudice) per effetto della sentenza da ultimo richiamata; ii) una volta preso atto del sostanziale disinteresse manifestato nei confronti della vicenda da parte della terza classificata (la quale, peraltro, avrebbe comunque dovuto essere esclusa dalla procedura), residuerebbe in capo ad essa appellante un interesse alla coltivazione del ricorso giurisdizionale al precipuo fine dell’annullamento della mancata esclusione della seconda classificata e conseguire in tal modo l’aggiudicazione.

2.1.3. Per quanto riguarda le vicende intervenute nel corso del giudizio che assumono rilievo ai fini della presente decisione, si osserva quanto segue.

Come si è osservato, con sentenza n. 8598/2012 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha accolto il ricorso della seconda classificata Nuova Co. avverso l’aggiudicazione in favore di Si. s.p.a. e, per l’effetto, ha disposto l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per violazione delle norme in tema di avvalimento (articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006) in relazione alla posizione dell’impresa ausiliaria Fr. s.r.l..

La medesima sentenza ha respinto il motivo di ricorso incidentale di carattere ‘paralizzante’ proposto dalla prima classificata, con cui si era lamentata la mancata esclusione dalla gara della Nuova Co. per violazione del comma 8 dell’articolo 90 del decreto legislativo n. 163 del 2006 in relazione alla posizione del progettista Ing. D’Arrigo.

E’ qui il caso di osservare che, sotto tale aspetto, il motivo di ricorso incidentale sollevato dalla prima classificata e dichiarato infondato con la sentenza n. 8598/2012 coincide in modo pressoché integrale con il quinto motivo del ricorso principale proposto in primo grado dal Consorzio Stabile Pe. in relazione alla posizione della stessa Nuova Co. (motivo che, dopo essere stato respinto dalla sentenza in epigrafe, è stato nella presente sede puntualmente riproposto).

E’ inoltre il caso di osservare che la sentenza n. 8598/2012 (favorevole alla seconda classificata Nuova Co.) è stata impugnata in appello dalla Si. s.p.a. (ricorso n. 7755/2012) e che il relativo giudizio è stato definito con la sentenza n. 3310/2013.

Con la sentenza in questione, in particolare, questo Consiglio di Stato:

a) ha esaminato (e respinto) i motivi di appello già articolati dalla prima classificata quali motivi di ricorso incidentale di primo grado e già respinti dal primo giudice. Ai fini che qui rilevano, è determinante osservare che il giudice di appello ha esaminato e respinto il motivo di ricorso (già negativamente vagliato in primo grado e che è stato riproposto anche nel presente giudizio dal Consorzio Stabile Pe.) con il quale si era lamentata la mancata esclusione della Nuova Co. per violazione del comma 8 dell’articolo 90 del Codice dei contratti pubblici in relazione alla posizione del progettista Ing. Gr.;

b) ha altresì esaminato (e respinto) gli ulteriori motivi di appello riproduttivi degli ulteriori motivi di ricorso incidentale di primo grado già respinti dal primo giudice. Trattandosi di motivi non riproposti nel presente giudizio, il Collegio non ritiene necessario svolgerne una disamina dettagliata;

c) ha, poi, respinto il motivo di ricorso principale con cui si era chiesta la riforma della sentenza n. 8598/2012 per la parte in cui aveva accolto il motivo di ricorso della seconda classificata inerente la necessaria esclusione dell’aggiudicataria Si. per motivi inerenti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento dei requisiti di partecipazione. E’ stata in tal modo confermata la correttezza della sentenza n. 8595/2012 per la parte in cui ha disposto l’esclusione della prima classificata dalla procedura e l’inefficacia del contratto mediotempore stipulato ai sensi dell’articolo 122 Cod. proc. amm., stante la dichiarata disponibilità della seconda classificata a conseguire l’aggiudicazione e l’effettiva possibilità di procedere in tal senso.

3. Ad avviso del Collegio, le statuizioni rese con la richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 3310/2013 sono determinanti anche ai fini della risoluzione del presente giudizio.

E’ evidente al riguardo che laddove si concludesse nel senso dell’infondatezza dei motivi con cui l’odierna appellante (quarta classificata) ha lamentato la mancata esclusione dalla procedura della seconda classificata Nuova Co., ancora una volta essa appellante non sarebbe in grado di vincere la c.d. ‘prova di resistenza’ necessaria per affermare lo stesso interesse alla proposizione dell’appello.

3.1. Ebbene, l’unico motivo proposto dall’appellante avverso la mancata esclusione della Nuova Co. dalla procedura per cui è causa risulta essere quello già articolato in primo grado come quinto motivo di ricorso e che è stato assorbito dal primo giudice, che ha ritenuto dirimente il negativo scrutinio dei motivi di ricorso articolati avverso la posizione della terza classificata. Un analogo motivo di ricorso è stato già proposto dalla Si. s.p.a. nell’ambito del ricorso 7755/2012, definito con sentenza n. 3310/2013.

Si tratta di ragioni che il Collegio ritiene espressamente di condividere e confermare, anche a prescindere dalla questione relativa al se tali statuizioni possano essere ritenute assistite dalla forza del giudicato in relazione al presente giudizio (la questione non è infatti pacifica, stante la non perfetta identità soggettiva fra le parti dei due ricorsi).

Ed infatti, con la sentenza da ultimo richiamata questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di richiamare il condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui la ratio dell’articolo 90, comma 8, cit. va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore – esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P. A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati.

Si è precisato al riguardo che se le posizioni di progettista e di appaltatore – esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (in tal senso: Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656).

Nella fattispecie in esame, tuttavia, dagli atti del processo e in particolare dall’atto di conferimento dell’incarico del 18 febbraio 2005 dell’Autorità portuale di Messina, risulta che l’associazione temporanea di professionisti, composta, tra gli altri, da Id. s.r.l., ha svolto servizi di “consulenza specialistica in materia di pianificazione portuale e urbanistica necessari a supportare l’ufficio del piano nella redazione del piano nella regolatore portuale di Messina”. In particolare, il suo compito era quello di “sviluppare gli studi, le ricerche, le analisi di settore” utili a sostenere l’ufficio piano. Si è, pertanto, trattato di una attività non di progettazione ma di consulenza resa con riferimento ad una’ opera diversa da quella in esame, con conseguente inapplicabilità non ricorrenza del caso dell’art. 90 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Con la medesima sentenza n. 3310/2013 questo giudice di appello ha altresì osservato (con deduzioni che questo Collegio condivide) che qualora si volesse ritenere che la richiamata disposizione possa trovare applicazione anche nel caso in cui chi concorre ad una determinata procedura abbia svolto per conto dell’amministrazione un’attività che l’ha poi in concreto avvantaggiata nel confronto con gli altri operatori economici, non sussisterebbe ugualmente l’incompatibilità in esame. Infatti, in relazione a quanto contenuto nell’atto di appello, si può rilevare che:

a) non risulta dimostrata da elementi concreti l’affermazione secondo cui lo studio idraulico marittimo predisposto da Id. costituirebbe la base del progetto preliminare;

b) nell’atto del 27 maggio 2011, n. 265, la stazione appaltante ha chiarito che i dati indicati sono “elementi invarianti” dell’appalto, che non possono avere alterato le regole di funzionamento della concorrenza;

c) il rapporto Ce. è soltanto richiamato nelle premesse della relazione illustrativa del progetto preliminare; in ogni caso non risulta dagli atti del processo che l’ing. Grimaldi abbia svolto attività di supporto tecnico-amministrativo in favore di Ce., (risultando soltanto presente, come attestato nella introduzione al rapporto stesso, ad una simulazione di manovre che si è svolta il 15 marzo 2007);

d) infine, non risulta che le conoscenze acquisiste nello svolgimento dell’attività di consulenza sopra indicata abbia procurato all’ing. Grimaldi un indebito vantaggio competitivo.

3.3. Per le medesime ragioni non possono trovare accoglimento i motivi di ricorso con cui si è affermato che i pareri resi nel corso della vicenda – rispettivamente – dall’Avvocatura dello Stato e dall’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture avrebbero offerto argomenti nel senso dell’esclusione della Nuova Co. dalla procedura.

3.4. Concludendo sul punto, l’appello in epigrafe non può essere accolto, atteso che: i) risulta infondato l’unico motivo di doglianza sollevato nei confronti della posizione della seconda classificata Nuova Co.; ii) l’intangibilità della posizione della seconda classificata priva l’appellante di qualunque possibilità di conseguire l’aggiudicazione e conferma la carenza di uno specifico interesse da parte sua a dolersi delle ragioni per le quali il primo Giudice ha respinto i motivi di ricorso relativi alla posizione della terza classificata.

4. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Sesta – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il consorzio appellante alla rifusione nei confronti della Nuova Co. s.p.a. e della Si. s.p.a. delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila) in favore di ciascuna di esse, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Sergio De Felice – Consigliere

Vito Carella – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, Estensore

Carlo Mosca – Consigliere

Depositata in Segreteria il 4 luglio 2014.

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