Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 4 agosto 2014, n. 4157. In tema di abusi edilizi, sebbene gli effetti riconducibili alle speciali cause estintive rappresentate dal condono edilizio e dalla concessione in sanatoria siano analoghi, diversi sono i meccanismi di operatività, in quanto l'estinzione del reato per il rilascio del titolo edilizio in sanatoria, a differenza del cosiddetto condono edilizio, non consegue al pagamento di una somma a titolo di oblazione, ma si fonda sul rilascio della concessione sanante da parte dell'Autorità amministrativa, previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti, approvati o anche semplicemente adottati, nel momento della realizzazione ed in quello della richiesta. In maniera più esplicita, a differenza del condono edilizio di cui agli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985 che è disciplinato da norme speciali, consegue al pagamento di una somma a titolo di oblazione, è condizionato al rilascio di un mero nulla-osta paesaggistico da parte dell'amministrazione preposta alla tutela del relativo vincolo ove esistente ed è temporalmente vincolato per l'eventuale suo rilascio al periodo previsto dal legislatore al fine della presentazione della relativa domanda, la sanatoria di cui all'art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. n. 380 del 2001 si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l'area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dalla legge

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 4 agosto 2014, n. 4157

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5863 del 2003, proposto da:

VA.OR.OL, rappresentata e difesa dall’avv. Ca.Ra. e dall’avv. Fr.Ru., con domicilio eletto in Roma presso lo studio Gi.Ma.Gr.;

contro

CO.MA.PI., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Ma.Al.Qu., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma;

nei confronti di

Comune di S. Margherita Ligure (Ge);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sez. I, n. 361 dd. 20 marzo 2003, resa tra le parti e concernente concessione edilizia in sanatoria per la realizzazione di parcheggio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Ol.Va.Or. l’avv. Raniero Ra. su delega dell’avv. Fr.Ru. e per l’appellata Ma.Pi.Co. l’avv. Ma.Al.Qu.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La risalenza del contenzioso insorto tra le parti e i diversi fatti succedutisi in tale consistente lasso di tempo impongono una puntuale descrizione della vicenda oggetto del contendere.

1.2. L’attuale appellante, Sig.ra Ol.Va.Or. è proprietaria dal 1988, nel Comune di Santa Margherita Ligure (Ge), di un edificio per abitazione e di un adiacente terreno, censito al mappale n. … del Foglio … del N.C.T., a favore del quale era stata costituita, con atto Rep. n. 17991 – fasc. n. 5602 dd. 5 giugno 1941 a rogito del dott. An.Ca., Notaio in Rapallo (Ge), una servitù di passo “sulla costruenda strada privata … in senso lato come se si trattasse di strada pubblica ed a sua volta il Signor Compratore”, beneficiario di tale servitù, “si obbliga di contribuire alle spese di manutenzione della strada in ragione del suo fronte sulla stessa” (cfr. ivi).

Tale strada privata è stata realizzata ed è attualmente denominata “L.Ca.”, già di proprietà dei coniugi Or. … e An.Ma.Lu. in quanto originariamente titolari del fondo servente e – ora – della Sig.ra Ma.Pi.Co..

1.3. Con istanza presentata il 6 ottobre 1990 la Sig.ra Va.Or. – la quale riferisce di aver già utilizzato una parte non pavimentata del proprio terreno censito al mappale n. …

per posteggiarvi le proprie autovetture – ha chiesto al Comune il rilascio di un titolo edilizio per realizzare sul terreno medesimo una “piazzola da adibire a posteggio per auto con installazione di una pavimentazione carreggiabile erbosa” e con “sistemazione e ripristino di alcuni muri di fascia”, allegando alla domanda medesima delle dettagliate tavole progettuali, nonché una relazione tecnica nella quale si precisava che la piazzola da realizzare sarebbe stata lunga m. 11 e larga m. 5,60 e sarebbe stata pavimentata con “masselli in cemento che permettono la crescita dell’erba”.

A sua volta, con istanza presentata al Comune in data 30 ottobre 1990, la Sig.ra Co. ha chiesto di essere autorizzata a collocare una ringhiera tra la strada “L.Ca.” e il terreno di proprietà della Sig.ra Va.Or..

Il Sindaco, in accoglimento di entrambe le domande, ha rilasciato alla Sig.ra Va.Or. la concessione edilizia n. … dd. 25 gennaio 1991 e alla Sig.ra Co. l’autorizzazione edilizia n. 1044 dd. 25 gennaio 1991, rilevando espressamente, nelle premesse di entrambi tali provvedimenti, che reputava di non essere tenuto ad esprimersi sul pur palese contrasto tra le due sopradescritte domande, trattandosi di “contrasto che la Pubblica Amministrazione non ha titolo per dirimere, coinvolgendo diritti soggettivi (servitù) di competenza dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria”.

L’attuale appellante riferisce, quindi, che, ancor prima del rilascio dell’anzidetta autorizzazione edilizia n. 1044 dd. 25 gennaio 1991, la Co. avrebbe iniziato i lavori per l’installazione della predetta ringhiera, chiudendo completamente in tal modo l’accesso dalla strada “L.Ca.” all’anzidetto terreno censito con il mappale n. ….

1.4. In dipendenza di ciò, la Va.Or. ha adito il Pretore di Rapallo con ricorso proposto in data 22 gennaio 1991 premettendo di essere titolare di una servitù di passaggio inibita nel suo materiale esercizio dalla Co., e ha pertanto chiesto la condanna di quest’ultima con conseguente reintegrazione del proprio diritto.

Il Pretore, peraltro, con sentenza dd. 11 settembre 1993, ha respinto la domanda della Va.Or., e tale pronuncia è stata confermata dal Tribunale ordinario di Chiavari con sentenza dd. 10 marzo 1997.

Tale pronuncia è stata impugnata dalla soccombente con ricorso per cassazione e, con sentenza n. 6510 dd. 19 maggio 2000 resa dalla Sezione II della suprema Corte, la sentenza d’appello resa inter partes è stata annullata con rinvio; e in dipendenza di ciò il Tribunale ordinario di Genova ha ordinato alla Co., con sentenza n. 3635 dd. 9 ottobre 2002, di reintegrare la Va.Or. “nel possesso della servitù di passo carrabile e pedonale, rimuovendo, per la lunghezza di almeno metri dieci, la ringhiera apposta in fregio alla strada su cui si esercita il passaggio e di fronte all’appezzamento della odierna esponente sito in Santa Margherita Ligure (descritto al catasto terreni al fg. … mapp. …”.

1.5. Nel frattempo, ossia durante gli oltre 11 anni resisi necessari per la definizione di tale contenzioso in sede civile, la Co. ha chiesto, con ricorso notificato il 28 febbraio 1991 e inscritto al R.G. 353 del 1991 del T.A.R. per la Liguria, l’annullamento dell’anzidetta concessione edilizia n. 4544 dd. 25 gennaio 1991 rilasciata alla Va.Or. e avente ad oggetto – come detto innanzi – la realizzazione della predetta piazzola di sosta.

Con ordinanza n. 378 dd. 18 aprile 1991 la Sezione I dell’adito T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato: statuizione, questa, che ha consentito alla Va.Or. di concludere già nell’estate dello stesso 1991 i lavori, ossia ancor prima del deposito della sentenza n. 143 dd. 22 marzo 1994, resa dalla Sezione I dell’adito T.
A.R. e con la quale il ricorso proposto dalla Co. è stato viceversa accolto.

La Va.Or. ha proposto appello avverso tale sentenza, ma tale impugnativa – inscritta sub R.G. 1432 del 1991 presso questo giudice d’appello – è stata respinta con decisione n. 1432 dd. 13 marzo 2001, resa da questa stessa Sezione.

Va in particolare rimarcato che le pronunce sia del T.A.R., sia di questo stesso giudice hanno accolto l’impugnativa della Co. nel presupposto che l’opera di cui trattasi non poteva qualificarsi come pertinenziale, in base alla circostanza che tale destinazione non sarebbe mai risultata impressa all’opera in questione e agli effetti dispiegati per le attività di trasformazione dell’area in questione da parte della ivi vigente disciplina urbanistica e paesaggistica.

1.6. Peraltro, dopo la pubblicazione della citata decisione del T.A.R. n. 143 del 1994, la medesima Va.Or. ha presentato al Comune in data 28 gennaio 1995, a’ sensi dell’art. 39 della L. 23 dicembre 1994 n. 724, recante la riapertura dei termini per la proposizione di istanze di condono edilizio disciplinate dagli artt. 31 e seguenti (ss.) della L. 28 febbraio 1985 n. 47, una domanda di concessione edilizia in sanatoria per quanto da lei realizzato nella contingente vigenza della concessione edilizia n. 4544 dd. 25 gennaio 1991, indicando la relativa opera come “piazzale ad uso posteggio”.

La domanda della Va.Or., in quanto relativa ad area assoggettata a vincolo paesaggistico a’ sensi dell’allora vigente L. 29 giugno 1939 n. 1497, ha ottenuto dapprima con provvedimento del Sindaco dd. 28 luglio 1999 il parere favorevole di cui all’art. 32 della L. n. 47 del 1985 e agli artt. 1 e 2 della L.R. 28 giugno 1988 n. 28, previa pronuncia parimenti favorevole della Commissione edilizia integrata resa nella stessa data.

Con provvedimento del Dirigente del Settore IV del Comune di Santa Margherita Ligure n. 2282 dd. 20 febbraio 2002 è stata quindi rilasciata alla Va.Or. la richiesta concessione edilizia in sanatoria.

Nondimeno, con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 496 del 2002 innanzi al T.A.R. per la Liguria, la Co. ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, deducendo al riguardo i seguenti ordini di censure.

1) Violazione degli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985 e dell’art. 39 della L. n. 724 del 1994, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto lo spazio qualificato dall’interessata come parcheggio non sarebbe nient’altro che una piccola piazzola pavimentata che non avrebbe mai svolto la funzione che si intende attribuirle;

2) Violazione degli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985 e dell’art. 39 della L. n. 724 del 1994 sotto ulteriore profilo, nonché violazione dell’art.4 della L. 28 gennaio 1977, n.10, in quanto per l’accesso al parcheggio di cui trattasi era necessaria l’apertura di un accesso di 10 metri sulla strada privata di proprietà della ricorrente;

3) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, nonché violazione dell’art. 97 Cost., in quanto il giudizio di condonabilità dell’intervento avrebbe dovuto essere supportato da idonea istruttoria, nella specie – per contro – non esperita;

4) Incompetenza, violazione dell’art. 107 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267, eccesso di potere per carenza di presupposti e difetto di motivazione e per incompetenza, nonché violazione e falsa applicazione della L.R. n. 28 del 1988, in quanto ad assumere il parere preventivo al condono, trattandosi di opera realizzata in zona vincolata, avrebbe dovuto essere il dirigente preposto alla struttura comunale competente e non già il Sindaco;

5) violazione dell’art. 51 del T.U. approvato con D.L.vo 29 ottobre 1999 n. 490, eccesso di potere per carenza di motivazione, nonché violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l’autorizzazione ambientale rilasciata dal Comune risulterebbe comunque priva di motivazione.

Non si è costituito in tale primo grado di giudizio il Comune di Santa Margherita Ligure.

Si è viceversa costituita la Va.Or., contestando la fondatezza di tutti i motivi del ricorso, nonché l’irricevibilità di quelli nei quali si censurava il parere reso dal Sindaco a’ sensi dell’art. 32 della L. n. 47 del 1985.

1.7. Con sentenza n. 361 dd. 20 marzo 2003 l’adito T.A.R. ha accolto il ricorso della Co. avuto riguardo alla circostanza che il ricorso medesimo risultava “fondato e meritevole di accoglimento sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il primo motivo di gravame, con cui si contesta l’idoneità della condonata piazzuola a costituire un intervento edilizio utilizzabile a parcheggio.

Infatti, il manufatto realizzato abusivamente si presenta tuttora come un piccolo sedimepavimentato privo di qualsiasi altra connotazione che ne faccia intendere l’uso attribuitogli.

Ed invero, il primo comma dell’art. 31 della L. n. 47/85 ammette la condonabilità delle opereabusive solo in caso di loro”ultimazione”entro la data prevista. Il secondo comma, tuttavia, opera una distinzione tra edifici destinati alla residenza, per i quali si ha ultimazione quando gli stessi siano stati eseguiti al rustico e sia stata completata la copertura, e opere non destinate alla residenza, per le quali la norma dispone più restrittivamente che siano state “completate funzionalmente”. Il che sta a significare che per essere condonate, queste ultime devono già possedere in sé tutte le caratteristiche che portano in modo non equivoco a renderle idonee all’uso che si voleva loro attribuire.

Più precisamente, la giurisprudenza (cfr. fra le altre T.A.R. Lombardia, Sez. II, 5.3.2001 n.2009 e, in via indiretta, T.A.R. Liguria, Sez. I, 3.10.2000 n.1025; Cons. St., Sez. V, 21.5.1999 n.592), ritiene che il completamento funzionale dell’opera si ha quando essa sia stata resa oggettivamente idonea ad essere utilizzata in relazione alla funzione cui la stessa sia destinata.

Orbene, nel caso che ne occupa, al Collegio non pare affatto che uno spiazzo, sebbene pavimentato, possa essere considerato univocamente idoneo a costituire un parcheggio. Per costruire un parcheggio, infatti, anche il più semplice, secondo elementari principi della scienza delle costruzioni, non è sufficiente pavimentare un sedime, occorre realizzare tutta la struttura di copertura e di supporto, senza la quale si ha solo uno spazio delimitato idoneo per molti usi, ma oggettivamente non individuabili” (cfr. ivi, pagg. 4 e 5).

Lo stesso giudice ha condannato il Comune di Santa Margherita Ligure e la Va.Or. al pagamento in favore della Co. delle spese e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di Euro 2.500,00.- (duemilacinquecento/00) oltre agli accessori di legge.

2.1. Con l’appello in epigrafe la Va.Or. chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo, a’ sensi dell’art. 112 cod. proc. civ., la non corrispondenza della motivazione addotta dal giudice di primo grado a fondamento della propria statuizione di accoglimento del ricorso con quanto viceversa dedotto nel primo motivo dell’impugnazione proposta dalla Co.: motivo da reputarsi – a sua volta – comunque infondato.

Sempre secondo l’appellante, dovrebbe comunque escludersi che la circostanza posta alla base della sentenza impugnata possa nella specie impedire il rilascio di un titolo edilizio avente ad oggetto la sanatoria per l’avvenuta realizzazione di un “piazzale uso posteggio”.

Tuzioristicamente, inoltre, “per l’eventualità che vengano proposte dall’appellata le censure formulate nei motivi 2°, 3°, 4° e 5° del ricorso di primo grado”, la medesima appellante ripropone nel presente grado di giudizio le argomentazioni già da lei dedotte al riguardo innanzi al TA.R. (cfr. pag. 11 e ss. dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio).

2.2. Non si è costituito nel presente grado di giudizio il Comune di Santa Margherita Ligure.

2.3. Con atto dd. 16 giugno 2003, depositato il 4 luglio 2003, la Co. si è viceversa costituita nel presente grado di giudizio, chiedendo genericamente “che l’appello venga respinto, in quanto inammissibile, irricevibile e comunque infondato nel merito”.

2.4. Con una sua seconda memoria, datata il 14 marzo 2014 e nondimeno depositata il 13 marzo 2014, la medesima Co., oltreché espressamente replicare ai motivi d’appello formulati dalla Va.Or., ha espressamente riproposto nel presente grado di giudizio i motivi da lei dedotti in primo grado e rimasti assorbiti nella sentenza qui impugnata (cfr. pag. 7 e ss. di tale memoria).

La Co. ha inoltre evidenziato le circostanze qui di seguito descritte, verificatesi in epoca successiva alla proposizione del presente appello.

1) In esecuzione della sentenza qui impugnata il Comune di Santa Margherita Ligure ha comunicato, con nota prot. 14849 dd. 27 marzo 2003, l’avvio a’ sensi degli artt. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 del procedimento di rimozione delle opere abusive da lei realizzate.

2) Con ordinanza n. 280 del 9 maggio 2003, il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune ha ingiunto alla Sig.ra Va. di provvedere alla demolizione della piazzola ed alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi, a’ sensi dell’art. 7 della L. n. 47 del 1985 e dell’art. 1, lett. e), della L.R. 18 marzo 1980 n. 15.

3) Tale ordinanza è stata impugnata dalla Sig.ra Va. con un ulteriore ricorso proposto sub R.G. 888 del 2003 innanzi al T.A.R. per la Liguria, dichiarato peraltro improcedibile con sentenza n. 1213 dd. 4 agosto 2011 resa dalla Sez. I dell’adito T.A.R., avendo “la ricorrente … rappresentato di non avere più interesse al ricorso, chiedendone la relativa declaratoria” (cfr. ivi).

4) In data 6 agosto 2003 la Va.Or. ha presentato al prot. n. 35277 del Comune di Santa Margherita Ligure un’ulteriore istanza a’ sensi dell’art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, avente ad oggetto la sanatoria dell’area di sosta di cui trattasi.

5) A seguito di tale nuova istanza, in data 23 marzo 2004, il Comune di Santa Margherita ha rilasciato alla Va.Or. il permesso dì costruire n. 163 del 2004.

6) Tale provvedimento abilitativo è stato a sua volta impugnato dalla Co. innanzi al T.A.R. per la Liguria sub R.G. 1635 del 2003, il quale, con sentenza n. 10734 del 3 dicembre 2010 resa dalla sua Sezione I, lo ha annullato avuto riguardo, in via assorbente, a quanto dedotto “con i motivi 5 e 6 dell’atto introduttivo del giudizio, e quelle rubricate sempre con 5 e 6 della memoria notificata contenente motivi aggiunti depositata il 23.7.2004” dalla Co., laddove segnatamente questa aveva censurato “l’illegittimità del titolo paesistico assentito per la realizzazione del piccolo parcheggio, in quanto non motivato. L’atto gravato è costituito dal parere della commissione edilizia integrata, che, in effetti, non ha chiarito le ragioni per le quali ha ravvisato la compatibilità dell’intervento della controinteressata con le norme paesistiche vigenti nella zona. Il motivo è pertanto fondato e va accolto, attesa l’adesione che il tribunale ritiene di prestare all’orientamento, che postula l’esigenza di una motivazione anche per il rilascio dell’assenso paesistico, e non già per il solo rigetto. Tale statuizione è applicabile anche al quinto motivo dedotto con i motivi aggiunti depositati il 23.7.2004, atteso che anche l’assenso in sanatoria impugnato evidenzia i medesimi vizi che sono stati accertati per la prima autorizzazione rilasciata dal Comune. Con il sesto motivo proposto con il ricorso originario si denuncia la violazione degli artt. 49 e 50 delle norme d’attuazione dello strumento vigente nel Comune.

La censura opera un diretto riferimento alla decisione 13.5.2001 n. 1432 della quinta sezione del consiglio di Stato, che ha statuito sulla medesima vicenda. In quell’occasione le odierne parti discussero del parcheggio per cui è lite in questa sede in relazione alla pertinenzialità della realizzazione della signora Va. rispetto all’abitazione, e alla applicazione delle norme denunciate delle nta del PRG, che erano stato soltanto adottate al tempo dell’adozione dell’atto impugnato in quel giudizio. Si tratta pertanto di una situazione sovrapponibile, sì che il giudicato formatosi allora sull’accertamento compiuto dal giudice ha efficacia anche in questa causa. Ne deriva che l’amministrazione comunale ha correttamente apprezzato la natura accessorio del parcheggio rispetto all’abitazione dell’odierna controinteressata, ma non si è data cura di verificare la compatibilità paesistica della realizzazione con le norme introdotte dalle nta. In particolare non risulta giustificato l’assenso prestato alla modificazione del suolo in relazione alle rigide disposizioni che tutelano la conservazione del territorio e del paesaggio nella località interessata. Anche questo motivo è pertanto fondato e va accolto. Tale statuizione comporta l’accoglimento anche del sesto motivo proposto con la memoria depositata il 23.7.2004, attesa l’analogia tra le situazioni prospettate” (cfr. sentenza n. 10734 del 2010 cit.).

7) In data 18 marzo 2011 la Va.Or. ha presentato una denuncia di inizio di attività (DIA) a’ sensi dell’art. 43 della L.R. 6 giugno 2008 n. 16 e dell’art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. n. 380 del 2001, divenuta efficace l’8 aprile 2011 per mancata opposizione da parte del Comune e che, peraltro, è stata impugnata anch’essa dalla Co. con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 485 del 2011 innanzi al T.A.R. per la Liguria, a tutt’oggi ivi pendente.

2.5. Entrambe le parti costituite hanno prodotto ulteriori memorie in replica. L’appellante, in particolare, ha eccepito l’inammissibilità, per tardività, dei motivi assorbiti in primo grado e riproposti dall’appellata.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2014 l’appello in epigrafe è stato trattenuto per la decisione.

3.1. Tutto ciò doverosamente premesso, va innanzitutto rilevato che quanto esposto dall’appellata Co. nella propria memoria datata 14 marzo 2014, in ordine alle ulteriori due domande di sanatoria prodotte dall’attuale appellante Va.Or. e alle conseguenti iniziative giudiziarie assunte al riguardo dalla medesima Co., non può determinare il venir meno dell’interesse dell’appellante anzidetta ad ottenere la pronuncia di questo giudice sull’appello in epigrafe.

L’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. n. 380 del 2001, chiesto dalla Va.Or. sia con istanza dd. 6 agosto 2003 in ordine alla quale è stata pronunciata l’anzidetta sentenza del T.A.R. per la Liguria n. 10734 del 3 dicembre 2010, sia con ulteriore istanza dd. 18 marzo 2011 attualmente ancora sub iudice, è infatti concettualmente diverso rispetto al condono edilizio di cui all’art. 39 della L. n. 724 del 1994 e agli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985.

Infatti, sebbene gli effetti riconducibili alle speciali cause estintive rappresentate dal condono edilizio e dalla concessione in sanatoria siano analoghi, tuttavia diversi sono i meccanismi di operatività, in quanto l’estinzione del reato per i
l rilascio del titolo edilizio in sanatoria, a differenza del cosiddetto condono edilizio, non consegue al pagamento di una somma a titolo di oblazione, ma si fonda sul rilascio della concessione sanante da parte dell’Autorità amministrativa, previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti, approvati o anche semplicemente adottati, nel momento della realizzazione ed in quello della richiesta (così, ad es., Cass. Pen., Sez. III, 20 dicembre 2007 n. 6331).

Più esattamente, a differenza del condono edilizio di cui agli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985 che è disciplinato da norme speciali, consegue al pagamento di una somma a titolo di oblazione, è condizionato al rilascio di un mero nulla-osta paesaggistico da parte dell’amministrazione preposta alla tutela del relativo vincolo ove esistente ed è temporalmente vincolato per l’eventuale suo rilascio al periodo previsto dal legislatore al fine della presentazione della relativa domanda, la sanatoria di cui all’art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. n. 380 del 2001 si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167, comma 4, del D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27 del D.L.vo 24 marzo 2006 n. 157.

Ne discende, pertanto, che l’esperimento da parte della Va.Or. della procedura di sanatoria di cui all’art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. n. 380 del 2001, avvenuto medio tempore, di per sé non elimina l’interesse a veder decisa la presente causa proprio in quanto la relativa istanza di sanatoria risulta fondata su diversi presupposti rispetto a quelli propri delle domande di sanatoria presentabili a’ sensi dell’anzidetto art. 36 del T.U. approvato con D.P.R. n. 380 del 2001.

3.2. Sempre con riguardo a quanto riferito dalla stessa Co. nella sua memoria datata 14 marzo 2014, l’avvenuto richiamo nella sentenza n. 10734 del 3 dicembre 2010 resa dalla Sezione I del T.A.R. per la Liguria al contenuto proprio della predetta decisione n. 1432 dd. 13 maggio 2001 resa da questa stessa Sezione in ordine alla concessione edilizia n. 4544 dd. 25 gennaio 1991 – in effetti annullata iussu iudicis ma con la quale era stata assentita l’opera per la quale qui si discute – va riguardato non già come giudicato che comunque precluderebbe la disamina di qualsivoglia domanda di sanatoria dell’opera medesima in quanto realizzata su area ex se inedificabile, ma quale giudicato che per quella stessa occasione considerata dalla decisione medesima, nonché per la susseguente occasione considerata nella predetta sentenza n. 10734 del 3 dicembre 2010, preclude la sanatoria dell’opera di cui trattasi in relazione all’insufficiente, se non addirittura assente motivazione del nulla-osta paesaggistico e dell’accertamento di conformità paesaggistica rispettivamente emanati in tali pregressi frangenti, con conseguente necessità che l’autorità competente alla tutela del vincolo si pronunci motivatamente sulle istanze di sanatoria ad essa comunque presentate: e ciò, se non altro, in dipendenza dello stesso contenuto degli artt. 49 e 50 dell’attuale Strumento urbanistico generale (SUG) citati nella stessa sentenza n. 10734 del 2010.

Tale precisazione risulta pertanto fondamentale per l’economia del presente giudizio, posto che da essa va tratta la conseguenza che nulla precludeva alla Va.Or. alla data del 28 gennaio 1995 di presentare la domanda di rilascio di condono edilizio per cui è ora causa.

4.1. Necessita ora chiarire, sempre in via preliminare, che la riproposizione da parte della Co. nel presente grado di giudizio dei motivi di ricorso da lei già dedotti in primo grado e rimasti assorbiti nella sentenza qui impugnata – ivi dunque compresi anche quelli con cui era stata censurata l’insufficienza o la mancanza della motivazione del nulla-osta paesaggistico emesso dal Comune – è avvenuta fuori del termine inderogabilmente prefissato al riguardo, e che pertanto i motivi medesimi non possono essere scrutinati da questo giudice in quanto divenuti inammissibili.

Come è ben noto, infatti, a’ sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., per le parti diverse dall’appellante la riproposizione, con memoria difensiva da depositare entro il termine per la costituzione in giudizio, riguarda in modo esclusivo le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2014 n. 1816).

Tale riproposizione deve pertanto avvenire con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2014 n. 1357 e Sez. V, 21 giugno 2013 n. 3398), ossia – a’ sensi degli artt. 38 e 46 cod. proc. amm. – nel termine di sessanta giorni “dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso”: termine che nella specie risulta ampiamente consunto, se non altro perché la Co. – come dianzi rilevato – si è costituita nel presente grado di giudizio senza nulla affermare circa i motivi di ricorso rimasti assorbiti in primo grado con atto del 16 giugno 2003 depositato il 4 luglio 2003, nel mentre la formale riproposizione dei motivi medesimi è avvenuta con memoria depositata soltanto il 13 marzo 2014, e cioè ben dopo 9 mesi dall’atto di costituzione innanzi a questo giudice.

Né tale conseguenza può essere esclusa dalla circostanza che l’appellante aveva già riproposto in via tuzioristica nell’atto introduttivo del presente grado di giudizio le proprie repliche ai motivi della controparte rimasti assorbiti nella sentenza impugnata.

Tale anticipata difesa dell’appellante è stata introdotta infatti nel suo atto con riferimento all’ipotesi, a quel momento non ancora avveratasi, in cui l’appellata avesse inteso riproporre a sua volta i motivi anzidetti: ma non essendo ciò avvenuto nel termine inderogabilmente fissato al riguardo dalla legge di rito, a tale replica “preventiva” non può annettersi alcun valore.

Da tutto ciò deve pertanto concludersi che l’intervenuta decadenza nella quale è incorsa l’appellata esclude dall’effetto devolutivo proprio del giudizio d’appello i motivi da lei invero dedotti in primo grado, rimasti assorbiti ma da lei non riproposti entro il termine decadenziale di cui all’art. 101, comma 2, cod. proc. amm..

4.2. Tra l’altro eguale principio è stato affermato con riguardo alla normativa precedente al codice del processo amministrativo. La giurisprudenza, infatti, ha statuito che la riproposizione con memoria dei motivi assorbiti in primo grado comporta la necessità che detta memoria venga depositata entro il termine previsto dall’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (abrogato dal detto codice); ossia “Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso” (in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, nn. 5822, 5700 e 40 del 2013).

5. Premesso quanto sopra, l’appello in epigrafe va accolto.

A ragione l’appellante ha dedotto che, da un lato, la Co. nel proprio ricorso aveva supposto l’opera come “completata sotto il profilo strutturale”, nel mentre il giudice di primo grado ha rilevato la mancanza in essa di una “struttura di copertura e di supporto”.

Semmai, sotto que
sto profilo, va evidenziato – quale notazione assorbente al fine della riforma della sentenza qui impugnata – che la Va.Or. ha indubitabilmente realizzato un “piazzale uso posteggio”, per certo non riconducibile alla tipologia delle “autorimesse” contemplate dal D.M. 1 febbraio 1986 e che, pertanto, l’obbligo – ivi contemplato – di realizzare una struttura di copertura e di supporto è nella presente fattispecie chiaramente escluso.

Semmai – come precisato dalla stessa appellante – le uniche trasformazioni dell’area necessarie per la realizzazione del posteggio all’aperto sono costituite dal livellamento del sedime e dalla sua pavimentazione con materiali idonei a sostenere il peso delle autovetture, come del resto previsto dal titolo edilizio in precedenza rilasciato: e, pertanto – e a differenza di quanto affermato dal T.A.R. – null’altro doveva essere realizzato al fine di conseguire il “completamento funzionale” dell’opera richiesto al fine della sua condonabilità, da intendersi comunque non già quale mero “sedime pavimentato”- come prospettato dall’appellata – ma quale vero e proprio “piazzale ad uso posteggio”.

6. Va anche opportunamente precisato che dalla presente sentenza discende la reviviscenza del provvedimento del Dirigente del Settore IV del Comune di Santa Margherita Ligure n. 2282 dd. 20 febbraio 2002 e del suo presupposto nulla-osta paesaggistico, e che pertanto essa è autoesecutiva.

7. Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono essere peraltro integralmente compensati tra le parti costituite, date le “eccezionali ragioni” ravvisabili nella peculiarità della fattispecie.

Va – altresì – ivi disposta l’imputazione dell’obbligo della corresponsione del contributo unificato di cui agli artt. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie (ricorso: R.G. 5863 del 2003) e – per l’effetto – respinge il ricorso proposto in primo grado (ricorso: R.G. 496 del 2002).

Compensa integralmente tra le parti costituite le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio.

Pone a carico dell’appellata Ma.Pi.Co. l’importo costituito dal contributo unificato di cui agli artt. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche, nel mentre dichiara irripetibile l’importo corrisposto al medesimo titolo nel primo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere

Fulvio Rocco – Consigliere, Estensore

Doris Durante – Consigliere

Depositata in Segreteria il 04 agosto 2014.