Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 luglio 2014, n. 3346. L’azione risarcitoria promossa nei confronti dell’amministrazione tende ad ottenere il risarcimento per tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza dell’occupazione preordinata all’espropriazione effettuata nel 1979 e mai conclusasi con l’emanazione del decreto di esproprio, pur a fronte della completa realizzazione dell’opera pubblica. Trattasi, pertanto, di domanda di risarcimento da occupazione divenuta sine titulo, avendo definitivamente espunto la giurisprudenza gli stessi istituti dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 15 febbraio 2013, n.914) pacificamente rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a. di cui alla lett. g) comma 1, dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104. Infatti, è oramai principio consolidato sia nella giurisprudenza amministrativa che della Cassazione, come siano devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi costituendo ormai ius receptum l’appartenenza alla giurisdizione del g.a. delle domande di risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione di terreni privati ad eccezione delle sole occupazioni riconducibili a “mere vie di fatto”, anche quindi in ipotesi di occupazione originariamente legittima ma divenuta illecita per effetto della perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, circostanza che concreta un illecito di carattere permanente

/, Consiglio di Stato 2014, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 luglio 2014, n. 3346. L’azione risarcitoria promossa nei confronti dell’amministrazione tende ad ottenere il risarcimento per tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza dell’occupazione preordinata all’espropriazione effettuata nel 1979 e mai conclusasi con l’emanazione del decreto di esproprio, pur a fronte della completa realizzazione dell’opera pubblica. Trattasi, pertanto, di domanda di risarcimento da occupazione divenuta sine titulo, avendo definitivamente espunto la giurisprudenza gli stessi istituti dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 15 febbraio 2013, n.914) pacificamente rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a. di cui alla lett. g) comma 1, dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104. Infatti, è oramai principio consolidato sia nella giurisprudenza amministrativa che della Cassazione, come siano devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi costituendo ormai ius receptum l’appartenenza alla giurisdizione del g.a. delle domande di risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione di terreni privati ad eccezione delle sole occupazioni riconducibili a “mere vie di fatto”, anche quindi in ipotesi di occupazione originariamente legittima ma divenuta illecita per effetto della perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, circostanza che concreta un illecito di carattere permanente

Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 luglio 2014, n. 3346. L’azione risarcitoria promossa nei confronti dell’amministrazione tende ad ottenere il risarcimento per tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza dell’occupazione preordinata all’espropriazione effettuata nel 1979 e mai conclusasi con l’emanazione del decreto di esproprio, pur a fronte della completa realizzazione dell’opera pubblica. Trattasi, pertanto, di domanda di risarcimento da occupazione divenuta sine titulo, avendo definitivamente espunto la giurisprudenza gli stessi istituti dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 15 febbraio 2013, n.914) pacificamente rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a. di cui alla lett. g) comma 1, dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104. Infatti, è oramai principio consolidato sia nella giurisprudenza amministrativa che della Cassazione, come siano devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi costituendo ormai ius receptum l’appartenenza alla giurisdizione del g.a. delle domande di risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione di terreni privati ad eccezione delle sole occupazioni riconducibili a “mere vie di fatto”, anche quindi in ipotesi di occupazione originariamente legittima ma divenuta illecita per effetto della perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, circostanza che concreta un illecito di carattere permanente

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 3 luglio 2014, n. 3346

N. 03346/2014

N. 02584/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 2584 del 2014, proposto da:
Comune di Melissano, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Fasano, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;

contro

Luigia Toma, Anna Maria Toma, Giuseppa Toma, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Sansonetti, Danilo D’Arpa, con domicilio eletto presso Monica Battaglia in Roma, via Cunfida, 20; Antonio Toma, Anna Lucia Toma, Antonio Raffaele Mauro, Rosalba Mauro, Maria Toma, rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Zompi’, Eliana De Luca, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della PUGLIA – Sezione Staccata di LECCE- SEZIONE I n. 02430/2013, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento del danno causato da occupazione illegittima

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Luigia Toma e di Anna Maria Toma e di Giuseppa Toma e di Antonio Toma e di Anna Lucia Toma e di Antonio Raffaele Mauro e di Rosalba Mauro e di Maria Toma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Massimo Fasano, Danilo D’Arpa (anche su dichiarata delega di Mario Sansonetti) e Pepe (su dichiarata delega di Francesco Zompì e di Eliana De Luca);

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Sede di Lecce – ha deciso (accogliendolo) il ricorso, proposto dalla odierna parte appellata e teso ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità dell’occupazione e successiva trasformazione dei terreni in comproprietà delle parti appellate, siti nel comprensorio del Comune di Melissano (LE), contraddistinti in catasto al Fg. 12, p.lle 85 e 704 e ss mm, tutti interessati dai lavori di realizzazione di opere pubbliche, quali strade, parcheggi, asili nido, aree a verde ed attrezzature, complesso parrocchiale e residenze popolari, del diritto delle medesime al risarcimento dei danni per equivalente pecuniario per l’occupazione illecita e la trasformazione definitiva delle ridette aree di proprietà privata in strada pubblica e la condanna dell’amministrazione comunale al pagamento, a titolo risarcitorio, delle somme ad essa dovuta.

Il Tar ha ricostruito analiticamente e cronologicamente la risalente vicenda processuale, dando atto delle sentenze del giudice civile medio tempore intervenute ed ha fatto presente che il Comune, con memoria del 9 novembre 2012, aveva precisato che le aree per le quali nulla era stato ancora corrisposto erano quelle relative alle superfici occupate e destinate a residenza, ed aveva eccepito l’avvenuta prescrizione del credito di cui alla richiesta di risarcimento danni per indennità dovuta a titolo di occupazione non convertita in esproprio e rilevato che, comunque, l’area in questione doveva essere qualificata come agricola.

Il primo giudice ha premesso, in via preliminare, la pacifica ammissibilità dell’atto di intervento formulato dagli eredi delle comproprietarie dei terreni in questione (eredi della sig.ra Pasqualina Orlando e della sig.ra Costanza De Iaco) posto che in sede di giurisdizione esclusiva, dovevano ritenersi ammissibili tutti i tipi di intervento previsti dal codice di procedura civile.

Ha quindi disatteso l’eccezione di prescrizione proposta dalla difesa dell’amministrazione comunale alla stregua della considerazione per cui dato che il danno risarcibile era quello derivante dalla sottrazione del godimento del fondo a seguito della cessazione del periodo di occupazione legittima, il relativo termine prescrizionale (di durata quinquennale) maturava de die in diem e cominciava a decorrere dal settembre dell’anno 1986 con la cessazione dell’occupazione legittima.

Esso era stato interrotto con l’atto di transazione del settembre 1990 e successivamente nel settembre 1995 con la decisione della Commissione liquidatrice che ha approvato la relazione circa l’ammissibilità dei debiti fuori bilancio riconosciuti dal Comune con la citata delibera 132/1990, con il ricorso per decreto ingiuntivo del 20 aprile 1999 proposto dai comproprietari; il periodo interruttivo si era concluso col passaggio in giudicato della sentenza 1932/2006 del Tribunale civile di Lecce e la prescrizione era stata interrotta con la proposizione del ricorso all’inizio del 2011.

Nel merito ha condiviso l’impostazione del ricorso ritenendolo fondato: premesso che risultava incontestato in giudizio che le aree oggetto del giudizio erano solo quelle destinate a lotti edificatori (p. 7 memoria 9 novembre 2012 del Comune e p. 2 memoria 6 giugno 2013 delle ricorrenti principali) e che per queste dopo l’occupazione non era intervenuto il decreto di esproprio ne discendeva la sussistenza del lamentato comportamento illegittimo dell’amministrazione.

Quest’ultima, a seguito della scadenza dei termini di occupazione d’urgenza e stante il mancato perfezionamento del procedimento di esproprio, deteneva sine titulo il terreno di parte odierna appellata sul quale aveva provveduto a realizzare l’opera pubblica.

Parimenti indubbia doveva ritenersi l’esistenza di un ingiusto pregiudizio in capo al privato che aveva perso la disponibilità del terreno.

Il comportamento della Pubblica Amministrazione costituiva un illecito permanente: ne conseguiva l’obbligo di far cessare la illegittima compromissione del diritto di proprietà mediante la restituzione del bene, dato che parte appellata non aveva perduto la proprietà del bene ed aveva titolo a riaverlo.

Il risarcimento doveva operare – ad avviso del Tar- in relazione all’illegittima occupazione del bene, e doveva pertanto coprire le voci di danno per il mancato godimento del bene, dal momento del perfezionamento della fattispecie illecita sino al giorno della sua giuridica regolarizzazione (ossia sino all’effettiva restituzione del bene).

Restava salva la possibilità per l’amministrazione di perfezionare valido contratto di acquisto del bene (con il consenso di parte originaria ricorrente), ovvero di avvalersi in via postuma dello strumento acquisitivo della proprietà di cui all’art. 42 bis d.p.r. n. 327/01.

Quanto alla quantificazione del danno il Tar , ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a, ha indicato i criteri cui il Comune avrebbe dovuto attenersi nel proporre il risarcimento dei danni onerando il medesimo a presentare la proposta suddetta entro gg. 60 decorrenti dalla data di pubblicazione/notificazione della sentenza.

L’amministrazione comunale rimasta soccombente ha gravato la suindicata sentenza e, dopo avere ripercorso le principali tappe del contenzioso ha sostenuto che la stessa fosse affetta dal vizio di omessa petizione ex art. 112 cpc in quanto non si era soffermata sulla eccezione di intervenuta usucapione delle aree.

Il Tar, infatti, aveva respinto l’eccezione di prescrizione della domanda risarcitoria impugnata ritenendo che la pendenza della lite conclusasi col passaggio in giudicato della sentenza 1932/2006 del Tribunale civile di Lecce avesse impedito il decorrere del termine prescrizionale.

Senonchè, la problematica relativa all’avvenuta maturazione dell’usucapione non poteva essere risolta in senso negativo in virtù di tale circostanza, anche in considerazione del fatto che il compendio immobiliare era stato irreversibilmente trasformato quantomeno dalla data della citazione innanzi al Tribunale civile di Lecce (e cioè nel 1987, come risultava dalla sentenza civile n. 1046/1991).

A far data da tale momento il comune deteneva pacificamente l’area in virtù di un possesso qualificato: certamente l’istituto dell’usucapione doveva ritenersi ammissibile anche in favore delle Amministrazioni: ne discendeva che erroneamente il Tar aveva omesso di provvedere sulla relativa eccezione, volta a paralizzare il petitum contenuto nel ricorso proposto innanzi al Tar (e risalente soltanto al 2011).

Con la seconda ed ultima censura l’appellante amministrazione comunale ha censurato la decisione del Tar di ritenere ammissibile l’intervento in causa degli eredi degli originari proprietari.

Le parti appellate hanno depositato un articolato ricorso ed una articolata memoria di costituzione chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato: l’illecito posto in essere dall’Amministrazione aveva natura permanente: non era maturata alcuna prescrizione: quanto all’usucapione (comunque eccepita tardivamente in primo grado) essa non era conciliabile con i principi Cedu in materia di (illegittimità della) occupazione acquisitiva.

In ogni caso l’usucapione non potrebbe che maturare a far data dalla introduzione nel sistema dell’originario art. 43 del TU Espropriazione; e nel caso di specie il termine venne interrotto nel 1996 (delibera del Commissario Straordinario del Comune n. 63 in cui venne disposta la reiterazione degli effetti di pubblica utilità del Peep).

All’adunanza camerale del 29 aprile 2014 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti – rese edotte della possibilità di immediata definizione del processo – la causa può essere integralmente decisa nel merito tenuto conto della palese infondatezza dell’appello.

1.1.Quanto alla prima censura, concernente il vizio ex art. 112 cpc asseritamente attingente la impugnata decisione, ritiene la Sezione di condividere la tradizionale impostazione secondo cui “l’omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 112, c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo.”(Consiglio Stato, sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98).

Parimenti appare condivisibile il risalente principio, che costituisce jus receptum, secondo il quale il vizio di omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché esso può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile(ex aliis Consiglio Stato , sez. VI, 06 maggio 2008, n. 2009).

I primi giudici, all’evidenza, hanno ritenuto che le affermazioni in punto di reiezione dell’eccezione di prescrizione estintiva della domanda risarcitoria articolata dal Comune (che non ha gravato il relativo capo di decisione) valessero a “disinnescare” anche la connessa eccezione di usucapione.

Appare evidente pertanto che, sia pure non fornendo analitica e partita risposta sulla questione specifica dedotta nel ricorso di primo grado, essi si sono implicitamente pronunciati sulla medesima, respingendola sotto profili assorbenti rispetto alla portata delle censura/eccezione medesima.

Ritiene la Sezione di potere condividere detto modus procedendi e che nel caso di specie non sia ravvisabile alcuna lesione del principio di cui all’art. 112 cpc: in ogni caso, si deve rilevare che “l’omessa pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa ( ex aliis Consiglio Stato , sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3289, orientamento oggi confermato ex art. 105 del cpa).

2.1. Non sussiste pertanto alcun vizio di nullità della decisione gravata ed il Collegio esaminerà nel merito l’eccezione/doglianza di intervenuta usucapione (l’appellante, infatti, non muove dirette censure avverso la statuizione che ha escluso la fondatezza dell’eccezione di prescrizione ed in ogni caso, si rileva per incidens, la decisione del Tar appare certamente esatta avuto riguardo alla pluralità di atti interruttivi resi ma anche alla pacifica qualificazione di illecito permanente della condotta dell’amministrazione).

2.2. Ciò premesso, la detta doglianza volta a sostenere la maturata usucapione è certamente infondata: e lo sarebbe anche laddove non si dovesse ritenere che gli atti interruttivi della prescrizione dell’azione risarcitoria resi dalle parti appellate ed indicati dal Tar e non contestati dal Comune non “valessero” anche ad escludere la invocata usucapione.

2.2.1. In disparte la circostanza che parte appellante non prova né chiarisce in qual momento sarebbe intervenuta in suo favore la interversione del possesso ed in qual modo possa configurarsi la fattispecie del “pacifico ed incontestato possesso” alla luce delle plurime azioni giudiziarie intentate da parte appellata, ed alla improduttività di effetti della transazione, va innanzitutto premesso che, ad avviso del Collegio, il proprietario di un area illegittimamente occupata che agisca in giudizio (o che proponga domanda stragiudiziale nei confronti dell’Ente occupante) vanti un’unica pretesa (quella, fondata sullo ius omnes alios excludendi insito nel diritto di proprietà ex art. 832 cc).

Tale pretesa, unica e complessa, a propria volta si può articolare nel petitum reipersecutorio e risarcitorio, ovvero soltanto in quello risarcitorio, laddove il bene sia stato irreversibilmente trasformato e l’Amministrazione intenda utilizzarlo per fini pubblicistici (a far data dal 2001, ex art. 43 del TU Espropriazione e, dopo la declaratoria di incostituzionalità di quest’ultimo, ex art. 42 bis del medesimo dPR n. 327/2001): non v’è dubbio, però, che la richiesta risarcitoria, in quanto fondata sul presupposto della illegittima protrazione della detenzione del bene da parte dell’amministrazione, e senza che l’ordinamento, in passato, apprestasse strumenti per venire (rectius: tornare) coattivamente in possesso dell’area illegittimamente occupata, valesse ad escludere il presupposto applicativo dell’istituto della usucapione ventennale ex art. 1158 cc.. Sin da tempo risalente, infatti la Cassazione Civile ha chiarito che (Cass. Civ. Sez. II, sent. n. 3464 del 18-05-1988) “per l’acquisto della proprietà per usucapione, che trova il suo fondamento in una situazione di fatto caratterizzata, da un lato, dal mancato esercizio delle potestà dominicali da parte del proprietario e, dall’altro, dalla prolungata signoria di fatto sullo stesso bene da parte di altri che si sostituisca al proprietario nell’utilizzazione del bene medesimo, l’inerzia del proprietario si manifesta nel mancato esercizio di dette potestà e nella mancata sua reazione contro il potere di fatto esercitato sull’immobile dal possessore, laddove l’esercizio dei poteri dominicali vale a rendere di per sé equivoco e non pacifico il possesso altrui ed impedisce che questo aderisca al contenuto del diritto di proprietà e la conseguente usucapibilità di tale diritto”.

Orbene: ravvisare la sussistenza del presupposto della “assenza di reazione del privato proprietario” a fronte delle plurime iniziative intraprese da questi a far data dal settembre dell’anno 1986 (data di cessazione dell’occupazione legittima) sfociate nell’atto di transazione del settembre 1990 e successivamente nel settembre 1995 con la decisione della Commissione liquidatrice che ha approvato la relazione circa l’ammissibilità dei debiti fuori bilancio riconosciuti dal Comune con la delibera 132/1990 ed ancora successivamente con il ricorso per decreto ingiuntivo del 20 aprile 1999 proposto dai comproprietari (periodo interruttivo conclusosi col passaggio in giudicato della sentenza 1932/2006 del Tribunale civile di Lecce) e successivamente con la proposizione del ricorso all’inizio del 2011, sarebbe senz’altro impossibile.

La tesi del Comune va pertanto senz’altro disattesa, e ciò militerebbe in senso troncante per la reiezione della censura.

2.2.2. Per completezza si evidenzia che, se anche non si dovesse condividere la tesi finora esposta, e – frazionando artificiosamente il petitum proposto dai proprietari distinguendo quello risarcitorio da quello finalizzato alla restituzione del bene- si volesse affermare che gli atti finora menzionati non abbiano interrotto il termine necessario per usucapire il compendio patrimoniale per cui è causa, altre (e forse più radicali) ragioni si opporrebbero all’accoglimento del mezzo.

2.3. Come si evince dalla parte in fatto della esposizione, l’azione risarcitoria promossa nei confronti dell’amministrazione tende ad ottenere il risarcimento per tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza dell’occupazione preordinata all’espropriazione effettuata nel 1979 e mai conclusasi con l’emanazione del decreto di esproprio, pur a fronte della completa realizzazione dell’opera pubblica. Trattasi, pertanto, di domanda di risarcimento da occupazione divenuta sine titulo, avendo definitivamente espunto la giurisprudenza gli stessi istituti dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 15 febbraio 2013, n.914) pacificamente rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a. di cui alla lett. g) comma 1, dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104. Infatti, è oramai principio consolidato sia nella giurisprudenza amministrativa che della Cassazione, come siano devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi (ex multis Consiglio Stato Adunanza Plenaria, 30 luglio 2007, n. 9; id. 22 ottobre 2007, n.12; T.A.R. Lombardia Milano 30 marzo 2011, n.854; T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 10 febbraio 2011, n.290; Consiglio di Stato sez IV, 28 gennaio 2011, n.676; id. sez V, 2 novembre 2011, n.5844, Cassazione Sezioni Unite, 9 luglio 2009, n.16093) costituendo ormai ius receptum l’appartenenza alla giurisdizione del g.a. delle domande di risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione di terreni privati (T.A.R. Lombardia – Milano sez II, 30 marzo 2011, n.854; Consiglio di Stato sez V, 2 novembre 2011, n.5844; id. 15 febbraio 2013, n.914) ad eccezione delle sole occupazioni riconducibili a “mere vie di fatto”, anche quindi in ipotesi di occupazione originariamente legittima ma divenuta illecita per effetto della perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, circostanza che concreta un illecito di carattere permanente (ex plurimis Consiglio di Stato sez VI, 9 giugno 2010, n.3655, id. sez IV, 21 aprile 2009, n.2420).

2.3.1. L’eccepita questione dell’intervenuta usucapione in favore dell’Amministrazione sull’area per cui è causa, sarebbe idonea a determinare, se fondata, la definizione del giudizio con sentenza in rito di accoglimento dell’appello ed inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse.

2.3.2. Nessuna delle parti del giudizio di primo grado ha sollevato alcuna problematica in punto di giurisdizione.

E’ però altresì rilevante sottolineare che il Tar non ha esplorato funditus, neanche implicitamente, la questione della sussistenza della propria giurisdizione sulla detta eccezione.

Deve pertanto procedersi alla delibazione preliminare ex officio di tale tematica, all’evidenza pregiudiziale rispetto al merito della questione, non potendo riscontarsi nella fattispecie alcuna affermazione “implicita” della giurisdizione da parte del Tar, rimasta incontestata in appello, che precluderebbe a questo Collegio il rilievo ex officio (art. 9 cpa).

2.3.3. L’art. 133 comma 1, lett. g) c.p.a. devolve, come prima posto in luce, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere della p.a. in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Il giudice amministrativo, inoltre, ex art. 8 c.p.a. può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato “tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”; pertanto, ai sensi del citato art. 8, il giudice amministrativo ha il potere di pronunciarsi, incidenter tantum, soltanto su questioni pregiudiziali, ancorché veicolate in via di eccezione, attinenti a diritti (con esclusione, in ogni caso, dell’incidente di falso e delle questioni sullo stato e capacità delle persone), ai circoscritti fini della soluzione della vertenza ad esso demandata in via principale.

Ciò premesso, deve essere indagata la possibilità per il giudice amministrativo di esaminare la domanda riconvenzionale e/o l’eccezione (di tipo riconvenzionale) nell’ambito del presente giudizio, come detto avente ad oggetto principaliter unicamente la domanda di risarcimento dei danni per equivalente in conseguenza dell’irreversibile trasformazione del fondo in seguito all’occupazione preordinata all’espropriazione effettuata dall’Amministrazione, divenuta illecita a decorrere dalla scadenza della dichiarazione di pubblica utilità, pacificamente rientrante – come anticipato – nella giurisdizione esclusiva del g.a. in quanto comportamento pur sempre riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo ovvero alla dichiarazione di pubblica utilità, pur se divenuta inefficace.

Secondo l’opinione manifestata da condivisibile giurisprudenza (G.G.A.S. 14 gennaio 2013, n.9; sentenza n. 41/2014 del TAR Umbria) ove la questione dell’intervenuta usucapione fosse oggetto di vera e propria domanda riconvenzionale tesa ad accertare con efficacia di giudicato l’intervenuto acquisto a titolo originario della proprietà da parte dell’Amministrazione, incompatibile con l’azione di risarcimento da occupazione sine titulo, difetterebbe la giurisdizione del g.a. in favore del. g.o.

Ove invece l’usucapione venga fatta valere in via di “eccezione riconvenzionale”, cioè al solo fine di paralizzare l’azione risarcitoria senza richiesta di accertamento della sussistenza di tale rapporto e connesso ampliamento del thema decidendum, la giurisdizione spetterebbe al g.a. in forza del generale principio di cui all’art. 8 cod. proc. amm.

La giurisprudenza civile ha da tempo elaborato accanto alla domanda riconvenzionale e all’eccezione, la nozione della c.d. eccezione riconvenzionale, laddove il convenuto pur chiedendo l’accertamento eventualmente anche costitutivo di un rapporto diverso e più ampio, si prefigge esclusivamente di paralizzare l’azione, con ciò differenziandosi dalla domanda riconvenzionale vera e propria, laddove l’accertamento del rapporto diverso mira ad ottenere qualcosa di più o di diverso (ex multis Cassazione 13 novembre 1997, n.11232; id. 17 marzo 1990, n.2235; id. 20 gennaio 1997, n.538) e applicando senza esitazioni alle eccezioni riconvenzionali la disciplina processuale propria delle eccezioni (Cassazione civ. sez. III 13 giugno 2013, n. 14852).

Il Comune resistente ha indubbiamente introdotto in giudizio il fatto della intervenuta usucapione nella forma della c.d. eccezione di tipo riconvenzionale, al solo fine di paralizzare la domanda risarcitoria ex adverso proposta, nel dichiarato presupposto della estraneità della domanda riconvenzionale alla giurisdizione pur esclusiva del g.a., senza chiedere alcun accertamento pieno dell’acquisto a titolo originario dell’area in questione ai sensi dell’art. 1158 c.c.: ne consegue la giurisdizione del GA. ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm. sull’“eccezione riconvenzionale” di usucapione formulata dal Comune in primo grado e reiterata in appello.

2.4. Essa non è però fondata, e non soltanto per le ragioni prima esposte.

2.5. La questione dei rapporti tra l’istituto civilistico dell’usucapione e quello dell’occupazione sine titulo e conseguente trasformazione da parte della P.A. di un bene privato e connessi aspetti in tema di tutela restitutoria e risarcitoria, risulta quanto mai delicata, non solo sotto il profilo strettamente civilistico, quanto e soprattutto in riferimento alla compatibilità con l’art. 1 del Protocollo Addizionale della C.E.D.U..

Secondo una tesi oggi invalsa sia presso la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio Roma sez II bis, 2 ottobre 2009, n.9557; T.A.R. Abruzzo, 26 giugno 2008, n.860; T.A.R. Basilicata 2 gennaio 2008, n.4; T.A.R. Sicilia Palermo sez III, 5 luglio 2012, n. 1402; C.G.A.S. 14 gennaio 2013, n. 9; T.A.R. Puglia Lecce sez III, 15 novembre 2013, n.2310) che ordinaria (Cassazione civ. sez I, 4 luglio 2012, n. 11147; id. sez. III, 8 settembre 2008, n.17570) l’usucapione sarebbe pienamente applicabile in favore della PA anche alle occupazioni preordinate alla realizzazione di opere pubbliche laddove vi sia possesso protrattosi ininterrottamente per venti anni, quale “valvola di chiusura del sistema” (T.A.R. Lazio – Roma sez II bis, 2 ottobre 2009, n.9557) altrimenti dovendosi riconoscere la perpetuità di azione di restitutio in integrum o risarcitoria da parte del soggetto privato vittima dell’occupazione, fermo restando la problematica della corretta individuazione del momento della “interversio possessionis”.

Così opinando, il possesso da parte dell’Amministrazione non sarebbe né violento né clandestino (1163 c.c.) e sarebbe pertanto utile ai fini del perfezionamento dell’usucapione, fermo solo restando appunto la necessità di individuare l’interversio possessionis che la giurisprudenza identifica, non senza incertezze, nell’immissione in possesso (T.A.R. Abruzzo, 26 giugno 2008, n.860; T.A.R. Basilicata 2 gennaio 2008, n.4) o – più correttamente – nella intervenuta scadenza del periodo di occupazione legittima (T.A.R. Sicilia Palermo sez III, 5 luglio 2012, n. 1402; C.G.A.S. 14 gennaio 2013, n. 9; T.A.R. Puglia Lecce sez III, 15 novembre 2013, n.2310) oppure ancora alla data di entrata in vigore del D.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 (vedi l’isolata ma ampiamente motivata T.A.R. Lazio – Roma sez II bis, 2 ottobre 2009, n.9557).

Secondo altra tesi, ai fini di una valida “interversio possessionis” devono ritenersi insufficienti i meri atti di esercizio del possesso, quali, nel caso dell’apprensione materiale di un terreno edificabile, l’inizio e finanche il compimento di una attività edificatoria (nella specie la realizzazione di una strada pubblica): e ciò, in quanto tali atti non sono specificamente rivolti “contro il possessore” (art. 1141 comma 2 c.c.), giacché, secondo i principi generali, tutto ciò che viene edificato sul suolo accede di diritto alla proprietà di esso (omne quod inaedificatur solo cedit – art. 934 c.c.); tali attività non concretano dunque una valida interversione del possesso, ma soltanto una ipotesi di abuso della situazione di vantaggio determinata dalla mera detenzione materiale del bene in forza del decreto di occupazione di urgenza (così T.A.R. Liguria sez. I, 23 novembre 2011, n. 1635; vedi anche T.A.R. Toscana sez I, 22 gennaio 2013, n.84 che nega radicalmente che il possesso sine titulo da parte dell’Amministrazione, integrando un illecito permanente, possa dirsi utile ai fini dell’usucapione).

Ritiene il Collegio (con ciò manifestando condivisione alle eccezioni formulate da parte appellata nelle proprie memorie) per il vero, assai discutibile la teorizzata usucapibilità di beni illecitamente occupati dall’Amministrazione: e ciò sia alla luce dell’ampia nozione di violenza del possesso elaborata dalla giurisprudenza (ex multis Cassazione civ. sez. II, 7 dicembre 2012, n. 22174) laddove si è sostenuta la presunzione di volontà contraria del possessore ove manchi la prova di una manifestazione univoca di consenso, quanto soprattutto in relazione alla assai dubbia compatibilità con l’art. 1 del Protocollo Addizionale della CEDU (“Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.”).

La costante giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (seconda sezione, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96; terza Sezione, 12 gennaio 2006, Sciarrotta c. Italia, n. 14793/02), ha più volte affermato la non conformità alla Convenzione (in particolare, al citato Protocollo addizionale n. 1) dell’istituto della cosiddetta “espropriazione indiretta o larvata” (censurando quindi la possibilità di individuare sistemi di acquisizione diversi da quello consensuale del contratto e da quello autoritativo del procedimento espropriativo ed in particolare ogni fenomeno di creazione pretoria di acquisto della proprietà mediante fatto illecito).

La disciplina sovranazionale contenuta nella C.E.D.U pur non avendo assunto forza di diritto comunitario (bensì di “norma costituzionale interposta” ex art 117 c. 1 Cost. (Corte Costituzionale 11 marzo 2011, n.80, id. 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349) impone al giudice l’interpretazione delle norme interne primarie conformemente, ove possibile, alla C.E.D.U. quale parametro di legittimità costituzionale interposto (art. 117 c. 1 Cost.) ed in caso di insanabile contrasto, di sollevare la questione di legittimità costituzionale.

Predicare quindi che l’apprensione materiale del bene da parte dell’Amministrazione al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante (art. 42 bis d.P.R. 327/2001) possa essere qualificata idonea ad integrare il requisito del possesso utile ai fini dell’acquisto per usucapione, rischierebbe di reintrodurre nell’ordinamento interno forme di espropriazione indiretta o larvata.

E, per soprammercato. non onerose per l’Amministrazione, dal momento che la c.d. retroattività reale dell’usucapione estinguerebbe anche ogni pretesa risarcitoria (ex multis Cassazione civ. sez III, 8 settembre 2006, n.19294; id. sez. II 24 febbraio 2009, n.4434;T.A.R. Basilicata 2 gennaio 2008, n.4; T.A.R. Puglia – Lecce sez I, 8 luglio 2004, n.4916).

2.5.1. In senso troncante per la reiezione della doglianza nella situazione di specie poi, si rileva che per giurisprudenza consolidata, l’interruzione dell’usucapione può avvenire oltre che con la perdita materiale del possesso soltanto con la proposizione di apposita domanda giudiziale, non essendo all’uopo sufficienti atti di contestazione, diffida o messa in mora (ex multis Cassazione civ, 11 giugno 2009, n.13625; id. sez. II, 11 luglio 2011, n.15199).

Quantomeno sino all’entrata in vigore del d.P.R. 327/2001, risultava radicalmente preclusa, da parte del destinatario dell’occupazione preordinata all’esproprio, l’azione di restitutio in integrum, qualificando l’occupazione acquisitiva più che un mero fatto illecito, una vera e propria “fattispecie ablatoria seppur atipica” (Corte Costituzionale 23 maggio 1995, n.188, Corte Costituzionale 30 aprile 1999, n.148, Cassazione civile sez I, 6 giugno 2000, n.7583).

Ne consegue che, a tutto concedere, (alla stregua dell’art 2935 c.c. – secondo cui la prescrizione decorre “dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”) il dies a quo di un possibile possesso utile a fini di usucapione non potrebbe che individuarsi a partire dall’entrata in vigore del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, (l’art. 43 ivi contenuto, come è noto, aveva sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva) il che implica che il termine ventennale non sarebbe neppure ad oggi maturato.

3.Parimenti (in disparte il dubbio interesse di parte appellante a coltivare l’eccezione) appare da escludere la favorevole scrutinabilità della ulteriore censura, formulata peraltro in via “perplessa” dall’appellante comune, e relativa alla asserita erroneità della sentenza dal Tar nella parte in cui essa ha ammesso l’intervento in causa formulato dagli eredi delle comproprietarie dei terreni in questione.

3.1.Il comune non contesta che – vertendosi in sede di giurisdizione esclusiva- siano ammissibili tutti i tipi di intervento previsti dal codice di procedura civile, come esattamente ritenuto dal primo giudice: con una formula anodina, invece, l’appellante si duole della circostanza che “gli interventori possano avvantaggiarsi degli effetti della sentenza per i quali non hanno ritenuto di agire in via diretta” e si duole altresì della circostanza che la sentenza non abbia “distinto in alcun modo tra la posizione dei ricorrenti e quella degli interventori”.

Senonchè,in contrario senso rispetto a quanto ipotizzato dal comune appellante, è sufficiente rilevare che gli interventori sono eredi della sig.ra Pasqualina Orlando e della sig.ra Costanza De Iaco, entrambe comproprietarie dei terreni in questione, e che essi hanno agito per ottenere il risarcimento del danno sulle aree di proprietà delle loro danti causa, per rendere palese che: le dette parti processuali avrebbero potuto proporre l’azione in via autonoma senza che nessun ostacolo potesse essere alle stesse frapposto; che anzi, la circostanza che sia stato proposto l’intervento ha evitato la frammentazione della causa (che ha un unico petitum e causa petendi) in una pluralità di segmenti processuali; che la posizione derivata delle stesse e la assenza di preclusioni maturate (unica ragione, questa, che in sede di giurisdizione di legittimità impedisce alcune forme di intervento in giudizio nel rito processuale amministrativo) impedisce che le obiezioni del comune possano essere favorevolmente scrutinate.

3.2.In ultimo, nessuna rilevanza può spiegare in senso accoglitivo dell’appello la precaria situazione economica in cui asseritamente versa il comune (come vibratamente sostenuto dalla difesa di quest’ultimo nel corso della discussione in camera di consiglio) non costituendo la stessa causa di esonero da responsabilità risarcitoria.

4.Conclusivamente, l’appello è integralmente infondato e merita la reiezione. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

5.Le spese processuali seguono la soccombenza, e pertanto l’appellante amministrazione comunale va condannata a corrisponderle a parte appellata, nella misura che appare equo determinare in complessivi Euro tremila (€ 3000/00)oltre oneri accessori, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei termini di cui alla motivazione che precede.

Condanna l’appellante amministrazione comunale al pagamento delle spese processuali in favore di parte appellata, nella misura di complessivi Euro tremila (€ 3000/00) oltre oneri accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Michele Corradino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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