Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 4 marzo 2014, n. 10265. Non è confiscabile l’ideale apprezzamento del patrimonio disponibile conseguito al doloso sottodimensionamento del patrimonio di vigilanza. Il tutto prendendo in considerazione il concetto penale di profitto che deve essere considerato quale beneficio aggiunto di natura patrimoniale

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Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 4 marzo 2014, n. 10265. Non è confiscabile l’ideale apprezzamento del patrimonio disponibile conseguito al doloso sottodimensionamento del patrimonio di vigilanza. Il tutto prendendo in considerazione il concetto penale di profitto che deve essere considerato quale beneficio aggiunto di natura patrimoniale

Cassazione toga nera

Suprema Corte di Cassazione

sezione V
sentenza 4 marzo 2014, n. 10265

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUINTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. OLDI Paolo – Presidente
Dott. ZAZA Carlo – Consigliere
Dott. SABEONE Gerardo – Consigliere
Dott. MICHELI Paolo – Consigliere
Dott. PISTORELLI Luca – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto dal difensore di:
(OMISSIS) s.p.a.;
avverso la sentenza del 25/1/2012 della Corte d’appello di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito per l’ente imputato l’avv. (OMISSIS), che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 25 gennaio 2012 la Corte d’appello di Milano confermava la condanna di (OMISSIS) s.p.a. per gli illeciti amministrativi da reato di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 25 ter, comma 1, lettera b) ed s) e articolo 25 sexies, riducendo, in parziale riforma della pronunzia di primo grado, il valore monetario del profitto oggetto di confisca ai sensi dell’articolo 19 del suddetto decreto.
1.1 In particolare l’ente e’ accusato di aver tratto un profitto dalla consumazione a suo vantaggio o comunque nel suo interesse dei reati di false comunicazioni sociali dannose (articolo 2622 c.c.), di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorita’ pubbliche di vigilanza (articolo 2638 c.c.) e di aggiotaggio informativo (Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 185). Reati commessi da (OMISSIS) e (OMISSIS) – all’epoca rispettivamente amministratore delegato e direttore generale dell’istituto – nell’ambito della gestione finanziaria in derivati operata da (OMISSIS) nel corso del 2006. Tale gestione si era caratterizzata per la stipulazione con la clientela corporate della Banca di interest rate swaps, formalmente conclusi a “copertura” (hedging) dei rischi di fluttuazione degli interessi relativi ai finanziamenti concessi ai clienti, ma che in realta’ venivano ritenuti, in ragione della complessita’ e rischiosita’ degli strumenti prescelti, veri e propri prodotti speculativi. Contestualmente l’istituto concludeva speculari contratti in derivati c.d. mirrored con controparti bancarie, anche in questo caso formalmente finalizzati a coprire l’ente dai rischi assunti con la propria clientela, ma invero costruiti in modo da consentire inizialmente di lucrare importanti upfront, versati in ragione del fatto che quelli trattati erano derivati not par, peraltro non retrocessi alla clientela, la quale pero’ veniva esentata dal pagamento dell’elevato costo di chiusura anticipata dei contratti (unwinding), pratica a cui invero veniva fatto frequente ricorso.
1.2 Per gli illeciti menzionati (OMISSIS) veniva condannata il 3 novembre 2010, a seguito di giudizio abbreviato, dal G.u.p. del Tribunale di Milano alla sanzione pecuniaria pari ad euro 1.858.800, nonche’ alla confisca del profitto conseguito alla consumazione dei reato di false comunicazioni sociali e determinato dal giudice di prime cure in euro 64.200.000 in relazione all’entita’ degli accantonamenti non operati dalla Banca a seguito della volontaria sottostima dell’effettiva consistenza del rischio di credito connesso ai contratti stipulati con la clientela e ad oggetto complessi strumenti derivati trattati “over the counter”.
1.3 Alle doglianze proposte avverso la citata condanna dall’ente con il gravame di merito la Corte territoriale, dopo aver ripercorso adesivamente l’iter argomentativo seguito dal giudice di prime cure (ritenendo tale adempimento esaustivo ai fini della contestazione di un largo spettro delle lamentele difensive, considerate meramente ripropositive delle censure sollevate dinanzi a quel giudice e dallo stesso respinte), replicava riconoscendo: a) che effettivamente vi era stata una falsa rappresentazione contabile delle operazioni in derivati e che la stessa doveva considerarsi penalmente rilevante ai sensi dell’articolo 2622 c.c.; b) la sussistenza dei criteri di imputazione oggettiva dei reati presupposto contestati all’ente in ragione delle favorevoli ripercussioni economiche che l’operativita’ con i derivati aveva comportato per l’istituto; c) la effettiva identificabilita’, seppure per un valore inferiore a quello ritenuto dal giudice di prime cure, delle somme non accantonate a seguito della riduttiva stima del rischio di credito con il profitto del reato di false comunicazioni sociali.
2. Avverso la sentenza ricorre a mezzo del proprio difensore l’ente imputato articolando due motivi.
2.1 Con il primo la ricorrente deduce l’errata applicazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 2 e correlati vizi motivazionali della sentenza impugnata in merito alla ritenuta sussistenza di un interesse almeno concorrente di (OMISSIS) alla consumazione dei reati presupposto della sua responsabilita’. In proposito il ricorso osserva come in realta’ la Corte territoriale, disattendendo o travisando il tema proposto con i motivi d’appello, abbia argomentato sulla presunta configurabilita’ di un vantaggio conseguito da (OMISSIS) a seguito della consumazione dei reati in contestazione, facendone discendere la sussistenza della responsabilita’ dell’ente, nel mentre la questione proposta riguardava la necessaria esclusione di tale responsabilita’ in ragione del fatto che i medesimi reati sarebbero stati commessi nell’esclusivo interesse delle persone fisiche autrici degli stessi. Rileva infatti la ricorrente, come a prescindere dall’eventuale conseguimento di un vantaggio economico (la cui rilevanza ai fini dell’imputazione del reato di false comunicazioni sociali sarebbe in ogni caso quantomeno dubbia, non essendo espressamente annoverato tra i criteri oggettivi di imputazione configurati dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 25 ter), l’ente non possa comunque rispondere per la consumazione dei reati presupposto quando questi non siano stati commessi almeno anche nell’interesse di quest’ultimo, delineando in tal senso il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 2 un vero e proprio limite negativo della fattispecie costitutiva della responsabilita’ amministrativa da reato. E, sempre secondo la ricorrente, nel caso di specie il rapporto di immedesimazione organica tra ente e vertici apicali si sarebbe spezzato in ragione del fatto che questi ultimi avrebbero agito per il proprio ed esclusivo personale tornaconto e cioe’ per impossessarsi degli utili generati dagli “upfront” acquisiti attraverso i contratti su derivati stipulati da (OMISSIS) con le banche d’affari a “copertura” di quelli invece conclusi con la propria clientela. Circostanza questa accertata nel parallelo giudizio in cui il (OMISSIS) e il (OMISSIS) sono stati condannati per tale motivo per il reato di associazione a delinquere e appropriazione indebita anche al risarcimento del danno subito dalla banca e di cui la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto ai fini della verifica sulla sussistenza dei requisiti di imputazione dei reati in contestazione all’ente.
2.2 Con il secondo motivo viene invece denunziata l’errata applicazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19 e correlati vizi motivazionali della sentenza in merito alla disposta confisca della somma di euro 54.1000.000 quale profitto del reato di false comunicazioni sociali. In proposito la ricorrente, richiamando il dictum di Sez. Un., n. 26654 del 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti Spa e altri, osserva come il profitto confiscabile ai sensi della norma menzionata sia esclusivamente il beneficio aggiunto di tipo patrimoniale di diretta derivazione causale dalla consumazione del reato presupposto. Principio di cui la Corte territoriale non avrebbe fatto corretta applicazione, espandendo indebitamente la nozione di profitto del reato fino a ricondurvi non solo, come invece corretto, l’utilita’ economica corrispondente ad un effettivo incremento patrimoniale determinato dalla consumazione del reato, ma altresi’ gli indiretti riflessi economici vantaggiosi conseguenti alla realizzazione dello stesso reato, quale in sostanza sarebbe il mancato vincolo della somma oggetto di ablazione al patrimonio di vigilanza. In tal senso, dunque, la falsita’ asseritamente consumata nel bilancio del 2006 di (OMISSIS) non avrebbe modificato il patrimonio dell’ente, non avendo in alcun modo generato alcun nuovo cespite. Infatti l’artificio contabile costituito, nella prospettazione accusatoria, dalla dolosa sottovalutazione del rischio di credito avrebbe sostanzialmente liberato per nuovi impieghi risorse patrimoniali gia’ esistenti dall’ente senza causarne, come invece necessario ai fini della configurabilita’ di un profitto confiscabile, l’acquisizione di ulteriori. Al piu’, osserva ancora la ricorrente, profitti potrebbero essere ritenuti quelli eventualmente prodotti dagli impieghi favoriti dall’aggiramento dei vincoli del patrimonio di vigilanza, ma invero nemmeno in questo caso di si tratterebbe di utilita’ confiscabili, atteso che gli stessi non sarebbero in rapporto di diretta derivazione causale con il reato presupposto e comunque nessun accertamento in merito alla loro effettiva produzione e’ stato compiuto con la sentenza impugnata. Infine il ricorso eccepisce come il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19 sia stato erroneamente applicato dalla Corte territoriale anche sotto altro e diverso profilo. Infatti ai sensi del primo comma della disposizione citata il profitto del reato puo’ essere oggetto di confisca se non che per la parte che possa essere restituita al danneggiato. Ed in tal senso i giudici milanesi non avrebbero allora considerato come l’ente sia il soggetto danneggiato dal reato di false comunicazioni sociali e dunque titolare del diritto alla restituzione della somma ritenuta essere il profitto del medesimo reato.
3. Nell’interesse della ricorrente sono infine stati depositati motivi nuovi in data 11 novembre 2013, con i quali sono stati anche prodotti un parere pro veritate del consulente della difesa in merito alla inconfigurabilita’ del profitto di cui e’ stata disposta la confisca con la sentenza impugnata, nonche’ le sentenze emesse dal Tribunale di Milano nei confronti di alcune delle persone fisiche protagoniste della vicenda (OMISSIS). Per il resto i motivi aggiunti sostanzialmente ribadiscono quanto eccepito con il ricorso in merito al difetto di motivazione sulla ricorrenza della fattispecie di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 2 ed all’impossibilita’ di identificare il profitto del reato di false comunicazioni sociali con le somme asseritamente stornate in bilancio dalla garanzia del rischio del credito.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ parzialmente fondato e deve essere accolto nei limiti che verranno di seguito illustrati.
2. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che i reati presupposto contestati sarebbero stati commessi nell’interesse esclusivo delle persone fisiche autrici dei medesimi, circostanza che, ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 2, integrerebbe quello che e’ normativamente disciplinato come un vero e proprio limite negativo della fattispecie complessa da cui scaturisce la responsabilita’ dell’ente, con la conseguenza che quest’ultimo avrebbe dovuto essere assolto da ogni accusa. In tal senso la sentenza impugnata sarebbe, dunque, doppiamente viziata dall’errata applicazione della legge sostanziale e dal difetto di motivazione sulla questione evidenziata, pur prospettata con il gravame di merito, avendo imputato ad (OMISSIS) la responsabilita’ per i reati contestati esclusivamente in forza del vantaggio che la stessa avrebbe conseguito dalla loro commissione. Tali doglianze sono pero’ infondate.
3. Va innanzi tutto ricordato sul punto che i criteri oggettivi di imputazione della responsabilita’ amministrativa da reato sono individuati nel Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 1, il quale prevede che l’ente risponde dei reati commessi “nel suo interesse o a suo vantaggio” dai suoi vertici apicali ovvero da coloro che sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza dei medesimi.
3.1 In proposito la Relazione allo Schema del decreto legislativo ha ritenuto opportuno chiarire che “il richiamo all’interesse dell’ente caratterizza in senso marcatamente soggettivo la condotta delittuosa della persona fisica e che si accontenta di una verifica ex ante; viceversa, il vantaggio, che puo’ essere tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse, richiede sempre una verifica ex post”. E sulla scorta di tale spiegazione questa Corte ha precisato che la formula normativa non contiene un’endiadi, perche’ i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse “a monte” per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell’illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato ex ante, con la conseguenza che l’interesse ed il vantaggio devono ritenersi criteri imputativi concorrenti, ma alternativi (Sez. 2, n. 3615/06 del 20 dicembre 2005, D’Azzo, Rv. 232957). In tal senso si e’ voluto dunque soprattutto respingere l’opinione, pur autorevolmente espressa, per cui i due vocaboli utilizzati dal legislatore sarebbero termini, per l’appunto, di una endiadi che additerebbe in realta’ all’interprete un criterio ascrittivo unitario della responsabilita’ da reato, riducibile ad un “interesse” dell’ente inteso in senso obiettivo.
3.2 Invero l’interpretazione disattesa – e che sembra trovare un limite nella stessa lettera della norma, laddove il legame tra i due termini succitati appare fortemente caratterizzato dal ricorso alla disgiuntiva “o”- appare come un tentativo di coniugare quanto disposto dal comma 1 del citato articolo5, con quanto stabilito nel comma 2 dello stesso articolo. Come ricordato anche nel ricorso, quest’ultima disposizione, infatti, esclude che il reato commesso dai vertici apicali dell’ente ovvero dai loro sottoposti ne impegni la responsabilita’ qualora risulti commesso nell’esclusivo loro interesse o nell’interesse di terzi. Alla luce del combinato disposto delle due previsioni risulterebbe dunque in qualche modo evidente come l’alternativita’ tra interesse e vantaggio rischi di venire in certo qual senso vanificata dal limite posto nel comma 2 dell’articolo 5, atteso che l’accertata carenza di un seppure concorrente interesse dell’ente nella commissione del reato impedisce di determinare la sua responsabilita’, a prescindere da qualsiasi verifica dell’eventuale vantaggio che il medesimo abbia eventualmente ricavato dalla consumazione dell’illecito. Cio’ aveva per l’appunto portato alcuni a bollare come pleonastico il requisito del vantaggio e a qualificare l’interesse quale sostanzialmente unico criterio attributivo della responsabilita’ all’ente, dovendosi assegnare al requisito del “vantaggio” al piu’ un valore solo sintomatico dell’effettivo perseguimento dell’interesse dell’ente.
3.4 E’ opinione del Collegio che la soluzione interpretativa accolta dalla sentenza D’Azzo possa essere ribadita, salvaguardando l’alternativita’ tra i criteri ascrittivi menzionati voluta dal legislatore, pur con alcune precisazioni.
3.5 Se, infatti, non puo’ sussistere dubbio alcuno circa il fatto che l’accertamento di un esclusivo interesse dell’autore del reato o di terzi alla sua consumazione impedisca di chiamare l’ente a rispondere dell’illecito amministrativo ex Decreto Legislativo n. 231 del 2001 (in questo senso anche Sez. 6, n. 36083 del 9 luglio 2009, Mussoni e altri, Rv. 244256), cio’ peraltro non significa che il criterio del vantaggio perda automaticamente di significato. Infatti, ai fini della configurabilita’ della responsabilita’ dell’ente, e’ sufficiente che venga provato che lo stesso abbia ricavato dal reato un vantaggio, anche quando non e’ stato possibile determinare l’effettivo interesse vantato ex ante alla consumazione dell’illecito e purche’ non sia, come detto, contestualmente stato accertato che quest’ultimo sia stato commesso nell’esclusivo interesse del suo autore persona fisica o di terzi.
3.6 Appare, dunque, corretto attribuire alla nozione di interesse accolta nel comma 1 dell’articolo 5 una dimensione non propriamente od esclusivamente soggettiva, che determinerebbe una deriva “psicologica” nell’accertamento della fattispecie che invero non trova effettiva giustificazione nel dato normativo. E’ infatti evidente come la legge non richieda necessariamente che l’autore del reato abbia voluto perseguire l’interesse dell’ente perche’ sia configurabile la responsabilita’ di quest’ultimo, ne’ e’ richiesto che lo stesso sia stato anche solo consapevole di realizzare tale interesse attraverso la propria condotta. Per converso, la stessa previsione contenuta nell’articolo 8, lettera a) del decreto – per cui la responsabilita’ dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non e’ identificato o non e’ imputabile – e l’introduzione negli ultimi anni di ipotesi di responsabilita’ dell’ente per reati di natura colposa, sembrano negare una prospettiva di tal genere.
Il concetto di interesse mantiene invece anche e soprattutto una sua caratterizzazione oggettiva, evidenziata proprio dal disposto del comma 2 dell’articolo 5, il che consente per l’appunto di conservare autonomia concettuale al termine “vantaggio”, pure contemplato dalla norma menzionata tra i criteri ascrittivi della responsabilita’. In altri termini l’interesse dell’autore del reato puo’ coincidere con quello dell’ente (rectius: la volonta’ dell’agente puo’ essere quella di conseguire l’interesse dell’ente), ma la responsabilita’ dello stesso sussiste anche quando, perseguendo il proprio autonomo interesse, l’agente obiettivamente realizzi (rectius: la sua condotta illecita appaia ex ante in grado di realizzare, giacche’ rimane irrilevante che lo stesso effettivamente venga conseguito) anche quello dell’ente. In definitiva, perche’ possa ascriversi all’ente la responsabilita’ per il reato, e’ sufficiente che la condotta dell’autore di quest’ultimo tenda oggettiva mente e concretamente a realizzare, nella prospettiva del soggetto collettivo, “anche” l’interesse del medesimo (in senso analogo Sez. 5, n. 40380 del 26 aprile 2012, Sensi, Rv. 253355, in motivazione).
3.7 Del resto, a riprova di quanto teste’ affermato, e’ sufficiente richiamare il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 12, comma 1 e articolo 13, u.c., che, rispettivamente, prevedono una diminuzione delle sanzioni pecuniarie e l’inapplicabilita’ di quelle interdittive nell’ipotesi in cui il reato presupposto venga commesso nel prevalente interesse del suo autore o di terzi e l’ente non ne abbia ricavato alcun vantaggio ovvero un vantaggio minimo.
Le disposizioni menzionate, infatti, oltre a confermare che “interesse” e “vantaggio” sono termini che nel lessico normativo evocano concetti distinti, evidenziano in maniera inequivocabile che il reato presupposto puo’ essere funzionale al soddisfacimento dell’interesse concorrente di una pluralita’ di soggetti, puo’, cioe’, essere un interesse “misto”. E proprio in tal senso questa Corte ha avuto modo di riconoscere di recente come sussista la responsabilita’ dell’ente qualora la persona giuridica abbia avuto un interesse anche solo concorrente con quello dell’agente alla commissione del reato presupposto (Sez. 6, n. 24559 del 22 maggio 2013, P.M. in proc. House Building s.p.a., Rv. 255442).
3.8 A completamento dell’interpretazione del contesto normativo di riferimento, e’ necessario affrontare una ulteriore questione, solo incidentalmente evocata nel ricorso alle pp. 6 e 7. Infatti la responsabilita’ amministrativa di (OMISSIS) e’ stata ritenuta, nel caso di specie, anche in riferimento ai reati presupposto di ostacolo alla vigilanza (articolo 2638 c.c.) e false comunicazioni sociali (articolo 2622 c.c.), entrambi contemplati nel catalogo di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 25 ter. Tale ultima disposizione, peraltro, a differenza del gia’ citato comma 1 dell’articolo 5, menziona il solo “interesse” quale criterio ascrittivo dell’illecito, scelta che potrebbe rivelare l’apparente intenzione legislativa di ridimensionare l’area della responsabilita’ dei soggetti collettivi in relazione ai reati societari. Ad una analisi piu’ attenta, pero’, la disposizione non tarda a smentire ogni effettiva volonta’ di ripensamento strutturale dell’illecito nel caso questo consegua alla consumazione di un reato societario. Piuttosto sembra valere da indizio sistematico, in uno con la previsione del comma 2 dell’articolo 5, alla comprensione dei due termini (interesse e vantaggio) come concettualmente autonomi e non di meno equivalenti espressivi di una funzionalita’ del comportamento criminoso individuale rispetto all’ottenimento di un risultato che avvantaggi l’attivita’ sociale, nella quale, del resto, si trova racchiusa l’unica prospettiva di “interesse” concepibile in capo ad un soggetto giuridicamente organizzato.
3.9 L’articolo 25 ter, infatti, e’ stato introdotto dalla riforma del diritto penale societario realizzata attraverso il Decreto Legislativo n. 61 del 2002, la cui Relazione, a proposito della disposizione in esame, espressamente precisa come la responsabilita’ degli enti collettivi per i reati societari sia stata configurata “nel rispetto dei principii contenuti nella 29 settembre 2000, n. 300 e nel Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231“, ribadendo in tal modo l’identica direttiva contenuta nella legge delega del Decreto Legislativo n. 61 del 2002 (Legge n. 366 del 2001, articolo 11). E si’ vero che proprio la legge delega per prima ha poi menzionato esclusivamente l’interesse per descrivere il contesto imputativo dell’illecito, ma proprio la premessa da cui il legislatore delegante ha preso le mosse evidenzia l’assenza della volonta’ di configurare all’interno del Decreto Legislativo n. 231 del 2001 una sorta di sottosistema dedicato alla responsabilita’ da reato societario governato da regole autonome rispetto a quelle dettate nella parte generale del decreto.
3.10 E’ possibile quindi concludere ribadendo che la formulazione dell’articolo 25 ter opera piu’ apparentemente che sostanzialmente un allontanamento dai criteri di imputazione generale previsti dalla disciplina del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, criteri che pertanto trovano applicazione anche in ambito societario, nonostante la dubbia tecnica di redazione del testo di legge.
4. Alla luce dei principi illustrati e’ ora possibile procedere all’esame delle censure sollevate dalla ricorrente in merito alla riconosciuta responsabilita’ di (OMISSIS) per i reati presupposto contestati.
4.1 In tal senso, una volta riconosciuto che anche per i reati societari i criteri ascrittivi della responsabilita’ sono quelli generali previsti dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 1 – e che dunque sotto questo profilo non si registra nella sentenza impugnata alcuna errata applicazione della legge sostanziale – deve ritenersi che gli ulteriori vizi denunciati con il ricorso non sussistano. Infatti, non solo la Corte territoriale ha dimostrato di aver tenuto presente il gia’ ricordato principio per cui la commissione del reato presupposto nell’esclusivo interesse del suo autore o di terzi e’ ostativa al riconoscimento della responsabilita’ dell’ente (cfr. p. 34 della sentenza), ma ne ha fatto altresi’ corretta applicazione allorquando ha ritenuto che i reati contestati nel caso di specie siano stati consumati anche nell’interesse dell’ente e non solo a suo vantaggio, ritenendo tale circostanza implicitamente incompatibile con la fattispecie considerata nel comma 2 dell’articolo 5 del decreto (p. 38 della sentenza).
4.2 Conclusioni queste che sono state sorrette dai giudici d’appello attraverso una ricostruzione logica e coerente all’evidenza disponibile (ed invero incontestata dalla ricorrente) dei presupposti di fatto da cui dipendeva l’applicazione dei ricordati principi e che appaiono corrette, atteso che indubbiamente attivita’ illecite comunque tese a far raggiungere e mantenere alla societa’ una posizione di preminenza sul mercato, anche occultandone le eventuali lacune sul piano della tenuta finanziaria e patrimoniale, non possono non ritenersi consumate quantomeno anche nell’interesse della medesima.
4.3 Come detto la ricorrente rileva in senso contrario che l’ente sarebbe stato invero strumentalizzato al fine del conseguimento di ulteriori scopi illeciti perseguiti nell’esclusivo interesse dagli agenti individuali, come attestato dalle condanne subite dai medesimi per le condotte appropriative commesse ai danni della stessa (OMISSIS). Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la Corte territoriale ha affrontato anche tale obiezione (pp. 39 e 40 della sentenza), escludendo la rilevanza ai fini della configurabilita’ dell’interesse della societa’ delle vicende successive alla consumazione dei reati presupposto, nonche’ rilevando il difetto della connessione tra le due serie di illeciti. Orbene, se effettivamente il secondo argomento potrebbe apparire discutibile, e’ invece corretto il principio invocato dai giudici di merito – talche’ le eventuali ulteriori ragioni poste a fondamento della decisione sul punto non rilevano -, in quanto, alla necessita’ che la sussistenza dell’interesse Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 5 venga valutata ex ante, consegue l’insensibilita’ di tale interesse alle vicende successive che hanno investito l’ente e del tutto irrilevante risulta che eventuali vantaggi seguiti alla consumazione del reato presupposto siano stati solo temporanei ovvero che addirittura il saldo finale della vicenda si sia tradotto in un danno per il soggetto collettivo. Come gia’ evidenziato, nel caso di specie le finalita’ proprie perseguite dagli agenti individuali non erano infatti incompatibili, al momento della commissione dei reati presupposto, con l’interesse della societa’, anche a prescindere dal fatto che la realizzazione di tale interesse fosse, nel disegno complessivo dei suddetti agenti, strumentale per il raggiungimento dei loro ulteriori scopi illeciti.
5. E’ invece fondato il secondo motivo del ricorso di (OMISSIS).
Oggetto di doglianza, come gia’ illustrato, e’ la identificazione effettuata dai giudici di merito del profitto del reato di false comunicazioni sociali con le risorse non vincolate al patrimonio di vigilanza attraverso la sottostima del rischio di credito connesso alle operazioni in derivati. Identificazione che la Corte distrettuale ha operato prendendo le mosse dalla nozione di profitto come vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato e negando che al concetto di “vantaggio economico” sia immanente il carattere che definito in sentenza “dell’esternante” e cioe’, in altri termini, della necessita’ che il vantaggio conseguito grazie al reato, per essere qualificato per l’appunto come il profitto ricavato dallo stesso, si risolva in un incremento del patrimonio dell’ente.
Prima di affrontare la correttezza delle conclusioni assunte dai giudici d’appello alla luce delle censure avanzate in proposito con il ricorso, e’ necessario peraltro ricostruire brevemente la nozione di profitto, cosi’ come evolutasi nell’insegnamento di questa Corte, cui pure e a piu’ riprese la sentenza impugnata ha sostenuto di essersi ispirata.
6. Nozione che risulta invero (e notoriamente) non poco sfuggente, sia che si consideri l’utilizzo del termine “profitto” effettuato dalla legge penale, che quello svolto nell’ambito del Decreto Legislativo n. 231 del 2001.
6.1 Innanzi tutto e’ doveroso ricordare che in nessun testo normativo il legislatore ha fornito la nozione generale di “profitto”, apparentemente rinviando al significato lessicale del termine. Il che pone un primo problema, atteso che lo stesso presenta indubbiamente uno spazio semantico “aperto”.
6.2 Dando per scontati l’origine etimologica (profectus: progresso; sostantivo derivato dal verbo proficere: avanzare, giovare) e il significato piu’ generico che il termine assume nel linguaggio comune – quale sinonimo di “guadagno”, “utilita’” o “vantaggio” – anche nel suo utilizzo piu’ specifico nel campo economico il senso che alla parola “profitto” viene assegnato non e’ risolutivamente univoco. L’analisi storico-economica, infatti, evidenzia che il profitto e’ stato a lungo omogeneamente inteso nel tempo come differenza tra grandezze e in particolare identificato come espressione di una grandezza residuale. In epoca piu’ recente, nel linguaggio tecnico-economico, il profitto ha invece identificato il reddito dell’imprenditore, al piu’ inteso come remunerazione del rischio assunto in condizioni di incertezza. Nelle scienze aziendalistiche, invece, il termine “profitto” non e’ (piu’) di corrente utilizzazione, preferendosi fare riferimento al reddito di esercizio (o reddito contabile), costituito dalla variazione che il capitale netto subisce per effetto della gestione e determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative di reddito.
6.3 Nel linguaggio penalistico il termine ha tradizionalmente assunto un significato oggettivamente piu’ ampio ed e’ stato tralaticiamente utilizzato – in modo assai poco impegnativo sul piano descrittivo – in ambiti normativi assai diversi, tanto da confermare la sua evidente attitudine polisemica e l’impossibilita’ di ricavare dall’utilizzo che del termine ha fatto il legislatore una nozione unitaria.
6.3.1 In proposito viene innanzi tutto in conto il profitto del reato (rectius: le cose che costituiscono il profitto del reato) menzionato nell’articolo 240 c.p., comma 1 come uno dei potenziali oggetti della confisca-misura di sicurezza. In tal senso, sul piano dell’esegesi, il profitto del reato e’ stato tendenzialmente identificato nel generico vantaggio economico ricavato dall’illecito, in contrapposizione al “prodotto” e al “prezzo” del reato, il primo inteso come il risultato empirico dello stesso illecito e il secondo come il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare qualcuno a commettere il reato.
6.3.2 Il “profitto”, eventualmente caratterizzato come ingiusto, e’ poi assunto all’interno del dolo specifico o dell’evento dei reati contro il patrimonio. Nell’interpretazione giurisprudenziale il significato che tradizionalmente il termine assume in questo contesto trascende la sua dimensione piu’ prettamente economica, diventando sinonimo di vantaggio, patrimoniale o non patrimoniale. Analogamente il profitto caratterizza il nesso paratattico tra reato-mezzo e reato-fine nell’aggravante comune di cui all’articolo 61 c.p., n. 2, nonche’ il dolo specifico di alcune fattispecie contemplate dalla legislazione speciale: cosi’ e’, ad esempio, per alcuni reati societari come le false comunicazioni sociali (articoli 2621 e 2622 c.c.), l’infedelta’ patrimoniale (articolo 2634 c.c.) e l’illecita influenza sull’assemblea (articolo 2636 c.c.), ovvero per i reati in materia di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina previsti dal Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 12, commi 3 e 5, (e con riguardo alla prima delle due fattispecie menzionate e’ interessante sottolineare il ricorso da parte del legislatore all’inedita allocuzione “profitto anche indiretto”) o, ancora, per il delitto di abusiva duplicazione di programmi informatici (Legge n. 633 del 1941, articolo 171 bis).
6.3.3 Ben altra funzione e’ assegnata al profitto (e al prodotto) del reato nell’ambito dei delitti in materia di intermediazione finanziaria (abuso di informazioni privilegiate e abuso di mercato: articoli 184 e 185 T.U.F.), dove viene utilizzato per parametrare la sanzione pecuniaria (determinata per l’appunto in ragione di un moltiplicatore del valore del profitto) nell’ambito di speciali aggravanti fondate sulla rilevante offensivita’ del fatto, sulle qualita’ personali del colpevole ovvero sull’entita’ dello stesso profitto.
6.4 Nel Decreto Legislativo n. 231 del 2001, l’uso del termine diviene, se possibile, ancor piu’ promiscuo, atteso che il “profitto” e’ menzionato in ben tredici disposizioni diverse – e cioe’ negli articolo 6, comma 5, articolo 13, comma 1, lettera a), articolo 15, comma 4, articolo 16, comma 1, articolo 17, lettera c), articolo 19, articolo 23, commi 2 e 3, articolo 24, comma 2, articolo 25, comma 3, articolo 25 ter, comma 2, articolo 25 sexies, comma 2, articolo 74, comma 1, lettera d) e articolo 79, comma 2 – ed in contesti assai eterogenei.
6.4.1 Infatti, il profitto e’ innanzi tutto, congiuntamente al prezzo del reato, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli articoli 19 e 23, ma e’ al tempo stesso anche l’oggetto della piu’ ambigua (sul piano classificatorio) confisca di cui all’ultimo comma dell’articolo 6. Contesti che si differenziano per il fatto che, nel primo caso, la misura ablativa segue alla condanna dell’ente, mentre nel secondo alla sua assoluzione.
6.4.2 Ma il profitto e’ oggetto di confisca anche ai sensi dell’articolo 15, comma quarto, del decreto. In questo caso non si tratta pero’ del profitto ricavato dal reato, bensi’ di quello emerso dalla gestione commissariale disposta in sostituzione delle sanzioni (o delle misure cautelari) interdittive. Nell’articolo 13, comma 1, lettera a) il profitto “di rilevante entita’” diviene invece la condizione alternativa alla recidiva per l’irrogazione nei confronti dell’ente delle sanzioni interdittive, in aggiunta a quelle pecuniarie ed alla confisca e, analogamente, nell’articolo 16, comma 1, uno dei presupposti per l’applicazione delle stesse sanzioni in via definitiva. Mentre nell’articolo 17, lettera c) sempre il profitto (rectius: la messa “a disposizione” del profitto ai fini della confisca) diviene l’oggetto di una delle condotte riparatorie che consentono all’ente di evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.
6.4.3 Infine, nell’articolo 24, comma 2, articolo 25, comma 3, articolo 25 ter, comma 2, e articolo 25 sexies, comma 2, il conseguimento di un profitto di “rilevante entita’” (in alcuni casi in alternativa alla causazione di un danno di particolare gravita’) costituisce il fondamento di altrettante circostanze aggravanti dell’illecito relativo ai reati presupposto contemplati dalle norme menzionate.
6.4.4 Appare chiaro a questo punto che la nozione di profitto evocata dalle diverse norme teste’ passate in rassegna non sia unica. Ed infatti a piu’ riprese questa Corte ha riconosciuto la polifunzionalita’ del termine “profitto” nel sistema costituito dal decreto, precisando, ad esempio, come la nozione di profitto accolta nell’articolo 19 ai fini della confisca identifichi il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto (Sez. Un., n. 26654 del 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti Spa e altri, Rv. 239924), mentre quella evocata nell’articolo 13 abbia un contenuto piu’ ampio, abbracciando anche vantaggi non immediati, comunque conseguiti attraverso la realizzazione dell’illecito (Sez. 6, n. 32627 del 23 giugno 2006, La Fiorita Soc. coop. a r.l., Rv. 235636).
7. Abbandonando dunque qualsiasi velleita’ di ricostruire una nozione unitaria di profitto – nell’ordinamento penale cosi’ come in quello dedicato alla responsabilita’ degli enti – a questo punto e’ opportuno concentrarsi su quella di profitto assoggettabile alla confisca sanzione. Scartata la possibilita’ di affidarsi esclusivamente al significato letterale del termine “profitto” (rectius: nella necessita’ di scegliere una delle sue possibili accezioni), e’ invece necessario, anche ai presenti fini, ripercorrere le linee evolutive dell’elaborazione compiuta da questa Corte in relazione al profitto oggetto di confisca-misura di sicurezza ex articolo 240 c.p.. Infatti, pur nella diversa qualifica attribuita alla misura ablativa nel codice penale (misura di sicurezza patrimoniale per l’appunto) e nel Decreto Legislativo n. 231 del 2001 (sanzione principale), non puo’ esservi dubbio che l’oggetto della stessa nei due diversi ambiti sia comunque il medesimo e cioe’ il profitto conseguito, rispettivamente, dall’autore individuale e dall’ente dalla consumazione del reato, deponendo in tal senso il tenore inequivocabile dell’articolo 19 del decreto.
7.1 Invero nella giurisprudenza di legittimita’ la nozione di profitto oggetto di confisca non e’ stata per lungo tempo oggetto di organica e specifica elaborazione, atteso che, fino all’avvento della confisca di valore, l’applicazione della misura di sicurezza patrimoniale e’ stata tutto sommato sporadica, nella difficolta’ di fornire la prova dell’attualita’ del possesso da parte dell’imputato del profitto “storico” del reato.
7.2 Prendendo le mosse dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite, deve dunque essere innanzi tutto evidenziato come l’elaborazione del concetto di profitto sia stata a lungo circoscritta soprattutto alla distinzione della relativa nozione da quelle di “prodotto” e “prezzo” del reato. Ed il consolidato orientamento formatosi sul punto e’ stato da ultimo riassunto da Sez. Un., n. 9149 del 3 luglio 1996, Chabni, rv 205707, la quale ha precisato che il “prodotto” rappresenta il risultato, cioe’ il frutto che il colpevole ottiene direttamente dalla sua attivita’ illecita, mentre il “profitto” il lucro e cioe’ il “vantaggio economico” che si ricava per effetto della commissione del reato, mentre il “prezzo” il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare una altro soggetto a commettere il reato.
7.3 La definizione del profitto come “vantaggio economico” ritratto dal reato cristallizzata dalla sentenza Chabni e’ stata pero’ oggetto di successiva precisazione ad opera di due ulteriori pronunzie e cioe’ Sez. Un., n. 29951 del 24 maggio 2004, Curatela fall, in proc. Focarelli (non massimata sul punto), secondo cui il profitto si identifica effettivamente nel vantaggio di natura economica che deriva dall’illecito quale “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale”, e Sez. Un., n. 29952 del 24 maggio 2004 Curatela fall, in proc. Romagnoli (anch’essa non massimata sul punto), che ha a sua volta ribadito l’identificazione del profitto con il vantaggio di natura economica che deriva dall’illecito, precisando pero’ che l’espressione non significa “utile netto”, ne’ “reddito”, ma sta per l’appunto ad indicare un beneficio aggiunto di tipo patrimoniale, che non deve essere necessariamente conseguito da colui che ha posto in essere l’attivita’ delittuosa. In definitiva nei due piu’ recenti interventi il Supremo Collegio ha voluto dissipare l’eventuale alone di ambigua genericita’ legato alla scelta da parte della sentenza Chabni del termine “vantaggio”.
7.4 In seguito Sez. Un., n. 10280/08 del 25 ottobre 2007, Miragliotta, Rv. 238700, richiamando per il resto le conclusioni raggiunte dalle pronunzie che l’avevano preceduta, ha ulteriormente precisato come la confisca possa estendersi anche al c.d. surrogato del profitto e cioe’ all’utilita’ ritratta in maniera mediata dal reato attraverso la trasformazione del profitto di diretta ed immediata emanazione dal medesimo. Mentre da ultima Sez. Un., n. 18374 del 31 gennaio 2013, Adami e altro, Rv. 255036, seppure con specifico riferimento al reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, nel ribadire a sua volta che il profitto confiscabile sia costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla consumazione del reato, ha affermato che lo stesso puo’ consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi e sanzioni dovuti a seguito dell’accertamento del debito tributario.
7.4 Tanto la sentenza Focarelli, che la sentenza Romagnoli, quanto le pronunzie successive, hanno peraltro ribadito un altro principio che deve considerarsi oramai consolidato nella giurisprudenza della Corte e cioe’ quello per cui il profitto confiscabile si caratterizza per la sua diretta derivazione causale dal reato, senza che possa addivenirsi ad un’estensione indiscriminata ed ad una dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale – potenziale, indiretto o mediato – che possa comunque scaturire dall’illecito (principio questo che trova la sua primigenia formulazione nell’oramai risalente Sez. 6, n. 9091 del 2 aprile 1979, Milanesio, rv 143304).
7.5 Puo’ in definitiva ritenersi che il parametro della c.d. pertinenzialita’ al reato del profitto -intesa per l’appunto come diretta e immediata derivazione causale del secondo dal primo – sia stato individuato dalla giurisprudenza di legittimita’ come l’effettivo criterio di selezione di cio’ che puo’ essere o meno assoggettato a confisca a tale titolo. Ed il principio menzionato non e’ stato smentito dall’apparente disomogeneita’ nella ricostruzione del perimetro del profitto confiscabile che si registra nella giurisprudenza delle sezioni semplici formatasi negli ultimi anni. Infatti le (solo) apparenti divergenze applicative rilevabili in proposito risultano essere ispirate non gia’ dall’assunzione di diverse nozioni di “profitto” assoggettabile a confisca, bensi’ dal riconoscimento che proprio l’applicazione del principio di diretta derivazione causale porta a differenti conclusioni in ragione della tipologia di illecito di cui il profitto costituisce il risultato o, addirittura, del peculiare profilo del fatto concreto di reato (in questo senso specificamente in motivazione Sez. 6, n. 37556 del 27 settembre 2007, p.m. in proc. De Petro Mazzarino, rv 238033).
8. In sintonia con le conclusioni raggiunte nell’interpretazione dell’articolo 240 c.p. dal Supremo Collegio, la gia’ citata Sez. Un., n. 26654 del 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti Spa e altri, Rv. 239924, ha ritenuto – come emerge dalla massima estratta sul punto dalla sentenza – che il profitto assoggettabile a confisca ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19 si identifichi con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, precisando pero’ come nel caso in cui questo venga consumato nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, non possa essere considerato tale anche l’utilita’ eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell’esecuzione da parte dell’ente delle prestazioni che il contratto gli impone.
In tal senso si e’ dunque voluto evidenziare come, qualora la consumazione del reato interferisca con l’esercizio legittimo dell’attivita’ d’impresa, e’ necessario distinguere tra profitto illecito (confiscabile) e profitto lecito (non confiscabile). La sentenza Fisia ha peraltro dimostrato (p. 16 della motivazione) di aderire alle conclusioni raggiunte nelle gia’ menzionate sentenze Focarelli e Romagnoli, ritenendo immanente alla nozione di profitto del reato il carattere di “beneficio aggiunto di natura patrimoniale”.
9. Le linee evolutive dell’elaborazione compiuta dalle Sezioni Unite dimostrano dunque che la nozione di profitto confiscabile richiamata nell’articolo 240 c.p. e Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19 debba ritenersi riferita al vantaggio di natura economica che si risolve per colui che ne beneficia in un effettivo incremento patrimoniale e che possa ritenersi di diretta ed immediata derivazione causale dal reato.
9.1 Tali conclusioni questo Collegio intende condividere e ribadire, pur avvertendo la necessita’ di effettuare alcune puntualizzazioni a completamento dell’indirizzo interprativo assunto dal Supremo Collegio e sostanzialmente recepito dalla giurisprudenza di legittimita’ nel suo complesso. Deve riconoscersi, infatti, che il concetto di profitto quale incremento patrimoniale e’ stato tutto sommato evocato sino ad ora in maniera assertiva da questa Corte, necessitando dunque di essere meglio precisato.
9.2 Va in tal senso evidenziato che proprio la gia’ menzionata inaffidabilita’ semantica del termine profitto, cosi’ come la scarsa attitudine selettiva della formula “vantaggio economico” impiegata in prima battuta dalla giurisprudenza, impongono di ritenere la nozione di profitto inscindibilmente legata al ricordato vincolo di pertinenzialita’. Se, in altri termini, il profitto assoggettabile a confisca e’ solo quello avvinto all’azione criminosa in forza di una stretta relazione causale, risulta evidente che in tali termini lo stesso deve essere inteso come “evento” in senso tecnico, ancorche’ esterno al tipo di illecito costituendo solo l’oggetto della misura di sicurezza o della sanzione ablativa.
9.3 In tal senso e’ dunque necessario che il profitto, per essere tipico, corrisponda ad un mutamento materiale, attuale e di segno positivo della situazione patrimoniale del suo beneficiario ingenerato dal reato attraverso la creazione, la trasformazione o l’acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica (materialita’ ed attualita’ sono caratteri che devono intendersi evocati come requisiti propri del profitto in quanto evento, mentre quello della variazione di segno positivo e’ immanente alla scelta terminologica operata dal legislatore per definire tale evento).
10. Una volta ricostruito nei termini illustrati l’esatto contenuto del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, deve a questo punto riconoscersi che lo stesso e’ stato erroneamente applicato nel caso di specie e che i giudici milanesi non hanno fatto buon governo dei principi stabiliti da questa Corte. Pur formalmente richiamando il decisum e financo la motivazione delle Sezioni Unite Fisia, la sentenza impugnata non ha infatti in alcun modo tenuto conto di quanto affermato nella stessa in merito alla ricostruzione del profitto confiscabile come beneficio aggiunto di natura patrimoniale, arrivando sostanzialmente a far coincidere la nozione di profitto con quella di vantaggio, cosi’ espandendola ben oltre i limiti fissati dalla giurisprudenza di legittimita’, giacche’, come si e’ sottolineato, i due termini, alla luce del contesto normativo di riferimento, delimitano aree concettuali concentriche, ma non sovrapponibili.
10.1 Nel contestare il concetto di necessaria “esternalita’” del profitto proposto con il gravame di merito, la sentenza impugnata si “accontenta” infatti di poter qualificare “la disponibilita’ economica artificiosamente procurata” attraverso la manipolazione del bilancio come un incremento del patrimonio disponibile della societa’ e dunque come un vantaggio economico per la stessa, senza avvedersi che in tal modo finisce per omettere qualsiasi motivazione sulla configurabilita’ di un effettivo incremento patrimoniale in capo all’ente imputato, giungendo in realta’ implicitamente a negare la stessa essenzialita’ di tale carattere ai fini della ricostruzione della nozione di profitto ed entrando cosi’ in conflitto con i gia’ illustrati principi sanciti da questa Corte.
10.2 Tralasciando per ora – sul punto si tornera’ brevemente in seguito – l’effettiva sussistenza di una relazione causale tra il reato presupposto contestato (il falso in bilancio) ed il presunto profitto individuato, deve infatti osservarsi che quest’ultimo, secondo i giudici d’appello, sarebbe costituito dal mancato accantonamento di quote di capitale proporzionate al rischio insorto in seguito all’operativita’ in derivati al fine di dare al patrimonio di vigilanza consistenza adeguata. Secondo l’impostazione seguita, l’ente avrebbe conseguito un profitto in quanto la violazione dell’obbligo di accantonamento avrebbe aumentato la quota di risorse disponibili per altri utilizzi e cio’ perche’. E’ dunque evidente come non venga contestata la creazione o acquisizione di nuova ricchezza, ma la mera destinazione di quella preesistente alla consumazione del reato – e la cui lecita acquisizione non e’ in discussione – al soddisfacimento di scopi diversi da quelli che avrebbero dovuto essere perseguiti. Destinazione peraltro solo potenziale, atteso che i giudici di merito non hanno accertato l’effettivo impiego (spendita, investimento, distribuzione di maggiori utili ecc.) delle risorse asseritamente “liberate” attraverso la dissimulazione del rischio di credito.
10.3 In definitiva e’ certo che il patrimonio effettivo dell’ente non abbia subito variazioni “all’esito” della consumazione del reato presupposto e che la Corte distrettuale abbia considerato come profitto confiscabile l’ideale apprezzamento del patrimonio disponibile conseguito al doloso sottodimensionamento del patrimonio di vigilanza ovvero all’incremento del patrimonio netto contabile dell’ente dovuto alla sottostima di una voce del passivo dello stato patrimoniale. E’ dunque evidente la confusione operata tra grandezze ideali (quali per l’appunto sono il patrimonio di vigilanza, il patrimonio netto ed altresi’ il patrimonio “disponibile” di cui si parla in sentenza) e valori reali al fine di rappresentare come profitto cio’ che tale non puo’ essere considerato per le ragioni esposte. Conseguentemente i giudici di merito hanno giustificato la confiscabilita’ di questa sorta di “guadagno” meramente virtuale riducendo la nozione di profitto a quella di vantaggio, il che, come gia’ accennato, deve ritenersi errato. Non e’ infatti in dubbio che la scorretta rappresentazione del patrimonio possa procurare un vantaggio all’ente, ma se questo non si traduce in un immediato incremento dello stesso patrimonio (anche costituito eventualmente da un effettivo risparmio di spesa) non e’ possibile configurare il conseguimento di alcun profitto assoggettabile alla misura ablativa prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19. A riprova di quanto affermato basti tra l’altro pensare che, altrimenti ragionando, la funzione propria della confisca del profitto del reato finirebbe per sovrapporsi – invece di affiancarsi com’e’ nella volonta’ del legislatore – a quella delle sanzioni pecuniarie, pure previste dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, espropriando in chiave afflittiva l’ente di risorse che gia’ possedeva prima della consumazione dell’illecito e la cui acquisizione non e’ determinata dallo stesso.
10.4 Quest’ultima annotazione consente poi di evidenziare un ulteriore punto critico della decisione impugnata e cioe’ il difetto di relazione causale tra cio’ che e’ stato qualificato come profitto e il reato presupposto contestato, profilo sul quale tra l’altro la Corte distrettuale ha sostanzialmente omesso di motivare. Anche volendo seguire il gia’ criticato ragionamento svolto dai giudici di merito deve, infatti, convenirsi che il falso in bilancio ha fornito nel caso di specie una errata rappresentazione dell’allocazione di risorse di cui (OMISSIS) gia’ aveva la disponibilita’ materiale e non ha consentito all’ente di “appropriarsi” delle medesime, come invece affermato in sentenza. In altri termini la possibilita’ di impiegare o meno le risorse patrimoniali dell’ente da destinare alla soddisfazione dei requisiti di vigilanza prudenziale per scopi diversi non dipendeva necessariamente dalla falsa rappresentazione del rischio di credito nel bilancio, ben potendo operare in tal senso gli amministratori della societa’ anche in difetto della medesima, qualora tale fosse stata la loro intenzione, proprio in quanto gia’ nella disponibilita’ dei beni. Il falso in bilancio non e’ stato dunque effettivo antecedente causale di cio’ che e’ stato identificato (comunque erroneamente) come profitto del reato, atteso che il presunto susseguente si sarebbe potuto materialmente verificare anche in sua assenza. E la conclusione non muta per il solo fatto che il reato presenti una evidente connessione con l’evento-profitto, giacche’ la stessa si risolve nella strumentale funzione del falso in bilancio di far apparire come legittima la disponibilita’ dei beni il cui accantonamento avrebbe invece palesato come illegittima. Il che non equivale a dire che il falso in bilancio, come tipologia di illecito, non sia mai in grado di produrre un profitto assoggettabile a confisca – conclusione che non sarebbe condivisibile solo che si pensi al caso della sua manipolazione tesa a non far emergere l’utile da distribuire, con conseguente profitto per la societa’, costituito dal relativo depauperamento patrimoniale, e danno per i soci – ma piu’ semplicemente che non lo e’ stato nel caso di specie.
10.5 La sentenza deve dunque essere annullata sul punto. L’annullamento deve essere peraltro disposto senza rinvio, atteso che, al di la’ dei registrati difetti motivazionali la stessa risulta viziata da un error in iudicando in iure non emendabile in quanto dovuto all’errata interpretazione della norma sanzionatoria che non poteva trovare applicazione nella fattispecie concreta cosi’ come ricostruita dai giudici di merito in conformita’ all’evidenza disponibile.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla confisca di euro 54.100.000,00, che elimina. Rigetta nel resto il ricorso.

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