Cassazione penale 2014

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 17 gennaio 2014, n. 1811. I criteri per la determinazione della residenza fiscale per le societa’ di capitali e gli enti sono stabiliti dall’articolo 73 TUIR, il quale dispone che: “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le societa’ e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato. L’oggetto principale non rappresenta un criterio formale, ma un dato “sostanziale”, che si allinea ai criteri di individuazione dell’effective place of management and control elaborati in ambito internazionale dall’articolo 4 del Modello OCSE, anche se pero’ non vi e’ una perfetta sovrapposizione di concetti, in quanto il requisito di effettivita’ – che impone una ricerca del luogo di residenza in concreto – nella norma nazionale di cui all’articolo 73 TUIR si riferisce alla attivita’ esercitata, mentre nell’articolo 4 del Modello OCSE, al luogo di gestione effettiva, cioe’ il luogo in cui sono prese in sostanza le decisioni importanti di gestione (key management) e quelle commerciali, necessarie per l’andamento dell’ente commerciale nel suo complesso. Nel caso di specie il dato formale della “nazionalita'” della concessione o del mercato di riferimento non si concilia con la definizione di oggetto principale desumibile dal dettato della norma e dalla sua interpretazione giurisprudenziale

Cassazione toga nera

Suprema Corte di Cassazione

sezione III
Sentenza 17 gennaio 2014, n. 1811

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TERESI Alfredo – Presidente
Dott. FRANCO Amedeo – rel. Consigliere
Dott. MULLIRI Guicla – Consigliere
Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere
Dott. RAMACCI Luca – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza emessa il 28 aprile 2013 dal tribunale del riesame di Varese;
udita nella udienza in camera di consiglio del 30 ottobre 2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALZANO Francesco, che ha concluso per l’annullamento con rinvio della ordinanza impugnata;
udito il difensore avv. (OMISSIS).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con l’ordinanza in epigrafe il tribunale del riesame di Varese confermo’ il decreto emesso il 23.3.2013 dal Gip del tribunale di Busto Arsizio di sequestro preventivo del conto corrente bancario n. (OMISSIS), presso la (OMISSIS) S.p.a., intestato alla societa’ (OMISSIS), limitatamente alla somma di euro 14.257.370,90, con riferimento ai reati di cui: a) al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 (sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte), per avere tentato di trasferire somme inizialmente depositate su un conto corrente italiano, intestato alla (OMISSIS), in favore di un rapporto di conto corrente, ugualmente intestato alla Societa’, in essere presso un conto estero, e cio’ al fine di sottrarsi al pagamento delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto; b) al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 5 (omessa dichiarazione), per la ragione che la societa’, formalmente straniera perche’ sedente a (OMISSIS), ma avente sede operativa e amministrativa ed oggetto principale nel territorio dello Stato, sarebbe tenuta alla presentazione della dichiarazione dei redditi e IVA in Italia.
Il tribunale del riesame, in relazione al fumus dei reati ipotizzati, ha richiamato sia l’articolo 163 (recte: 162) sia il Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, articolo 73 (TUIR) (nonche’ gli articoli 4 e 5 della Convenzione OCSE in materia di stabile organizzazione). Il tribunale ha innanzitutto escluso la sussistenza di una stabile organizzazione della (OMISSIS) in Italia, perche’ questa non ha qui una sede di direzione, ne’ una succursale, essendo il server di gioco, necessario per esplicare l’attivita’ della societa’, ubicato all’estero. Il tribunale, in secondo luogo, ha anche escluso una fittizia localizzazione della residenza fiscale, ossia ha escluso che la (OMISSIS) avrebbe la sede effettiva in Italia, perche’ qui verrebbero in concreto svolte le attivita’ amministrative e di direzione dell’ente, in quanto in realta’ in Italia viene svolta la sola attivita’ di assistenza on line alla clientela e non anche la piu’ complessa attivita’ di gestione della piattaforma informatica necessaria per l’esercizio dei giochi on line.
Cio’ posto, il tribunale del riesame ha pero’ ritenuto che la (OMISSIS) deve considerarsi soggetta agli obblighi tributari italiani, agli effetti dell’articolo 73 TUIR, poiche’ la stessa opera nel mercato on line italiano, in virtu’ di una concessione pubblicistica, rilasciata dallo Stato italiano. Ha poi riconosciuto che, avendo la societa’ sede legale a (OMISSIS), esiste un conflitto di doppia imposizione, e poiche’ non e’ possibile dirimerlo, la societa’ dovrebbe considerarsi fiscalmente residente anche in Italia. Il tribunale, infine, ha ravvisato la sussistenza sia di un vincolo di pertinenzialita’ tra le somme depositate nel conto oggetto di sequestro e i reati per i quali si indaga, sia del periculum in mora.
2. La (OMISSIS), in persona del legale rappresentante, a mezzo dell’avv. (OMISSIS), propone ricorso per cassazione deducendo:
1) insussistenza del fumus commissi delicti in relazione all’articolo 73 TUIR. Osserva che l’ordinanza impugnata ha implicitamente riconosciuto l’impossibilita’ di incardinare la residenza della Societa’ nel territorio italiano mediante i criteri di collegamento della sede legale e della sede dell’amministrazione, poiche’ la (OMISSIS) ha a (OMISSIS) sia la sede legale sia anche la sua sede di amministrazione e la direzione. Ha pero’ ritenuto che in Italia e’ localizzato l’oggetto principale della Societa’ sulla base del solo dato formale costituito dalla titolarita’ della concessione italiana e dal fatto che il mercato di riferimento e’ quello nazionale. Eccepisce quindi la ricorrente che il dato formale della “nazionalita'” della concessione o del mercato di riferimento non si concilia con la definizione di oggetto principale desumibile dal dettato della norma e dalla sua interpretazione giurisprudenziale. Cio’ in quanto l’oggetto principale coincide con l’attivita’ concretamente svolta che, nel caso di (OMISSIS), si sostanzia nella gestione della piattaforma di gioco on line, mentre la concessione costituisce solo un presupposto per poter, poi, esercitare tale attivita’. Ora, la stessa ordinanza impugnata ha riconosciuto che l’attivita’ di gestione della piattaforma di gioco non e’ in alcun modo svolta in Italia ma interamente all’estero. Ricorda poi che la normativa di settore (Legge n. 88 del 2009, articolo 24), conformemente al principio comunitario della liberta’ di stabilimento, consente che i concessionari italiani abbiano la sede legale in uno degli Stati dello spazio economico europeo, non richiedendo alcuna correlazione tra l’offerta del gioco nel territorio dello Stato e la sede del concessionario nel medesimo territorio. Vi e’ dunque stata erronea applicazione dell’articolo 73 TUIR, risultando per tabulas che l’oggetto principale della Societa’ e’ la gestione della piattaforma di gioco e che tale concreta attivita’ non viene svolta in Italia, ma interamente all’estero e da soggetti esteri.
2) insussistenza del fumus commissi delicti in relazione all’articolo 4 dell’Accordo internazionale sulle doppie imposizioni tra Italia e (OMISSIS), il quale stabilisce che la persona giudica debba considerarsi residente nello Stato in cui e’ localizzata la sede di direzione effettiva dell’ente. Si tratta di criteri e principi stabiliti dalla Convenzione OCSE e posti a base degli accordi internazionali sulla doppia imposizione stipulati tra i Paesi membri dell’organizzazione e, quindi, vincolanti per gli Stati firmatari. L’Accordo tra Italia e (OMISSIS) per evitare le doppie imposizioni recepisce, ovviamente, il criterio unico della direzione effettiva necessaria per incardinare la residenza della societa’ in caso di conflitto. Ne consegue che in caso di conflitto di imposizione tra Italia e (OMISSIS), e’ necessario individuare un unico Stato in cui incardinare la residenza fiscale dell’ente che e’ quello in cui effettivamente e stabilmente la societa’ ha la direzione effettiva.
Nella specie il tribunale del riesame ha riconosciuto l’esistenza di un conflitto di imposizione tra Italia e (OMISSIS) ma non ha applicato le norme pattizie per risolverlo. Infatti, da un lato, ha ravvisato (erroneamente) la residenza di (OMISSIS) in Italia con riferimento al criterio dell’oggetto principale e, dall’altro, ha riconosciuto il collegamento con lo stato (OMISSIS) poiche’ ivi e’ stabilita la sede legale della Societa’, ma invece di individuare necessariamente un solo Stato di residenza, ha erroneamente sostenuto che la societa’ debba considerarsi fiscalmente residente anche in Italia. E cio’ pur avendo affermato di escludere che la sede di direzione effettiva fosse in Italia.
3) inosservanza ed erronea applicazione dell’articolo 321 cod. proc. pen. con riferimento al vincolo di pertinenzialita’ tra somme sequestrate e reati ipotizzati. Osserva che tale vincolo puo’ ritenersi sussistente solo nel caso di coincidenza tra le somme sottoposte a sequestro e i proventi dell’impresa, quali elementi di reddito sottratti all’Erario. Il tribunale del riesame, invece, non ha riscontrato nessun elemento per identificare questa coincidenza e si e’ limitato ad affermare che le somme sequestrate non possono rappresentare solo le somme di pertinenza dei giocatori, mentre era stato documentato che si trattava del conto di gioco dedicato e quindi vi era l’impossibilita’ che le somme in esso depositate rappresentassero proventi di impresa, poiche’ rappresentavano solamente la sommatoria dei saldi presenti sui conti di gioco dei giocatori.
4) inosservanza ed erronea applicazione dell’articolo 321 cod. proc. pen. in relazione alla insussistenza del periculum in mora. Ricorda che a tal fine occorre un accertamento concreto della effettiva, e non generica, possibilita’ che il bene assuma carattere strumentale rispetto all’aggravamento o protrazione delle conseguenze del reato ipotizzato. Il tribunale del riesame si e’ invece limitato ad evidenziare la natura monetaria dell’oggetto del sequestro di cui sarebbe agevole l’occultamento. Si tratta di motivazione apparente, valevole per la quasi totalita’ dei sequestri preventivi, non idonea a soddisfare il requisito di concretezza richiesto. Del resto le somme sequestrate sono di pertinenza dei giocatori e, in ragione degli obblighi imposti al concessionario, sono di fatto gia’ “indisponibili” e inutilizzabili dalla Societa’.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il ricorso e’ fondato.
Il ricorrente esattamente ricorda, innanzitutto, che i criteri per la determinazione della residenza fiscale per le societa’ di capitali e gli enti sono stabiliti dall’articolo 73 TUIR, il quale dispone che: “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le societa’ e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato”.
Secondo la giurisprudenza, la sede legale coincide con il luogo indicato nello statuto della societa’ o dall’atto costitutivo. Peraltro, la sede legale puo’ essere fittizia e non coincidere con quella effettiva. Quest’ultima va intesa come il luogo in cui opera il centro direttivo e amministrativo della societa’, ove avviene il compimento di atti giuridici in nome di essa, con l’abituale presenza degli amministratori, investiti della relativa rappresentanza (Sez. 3, 24.1.2012, n. 7080, Barretta).
La sede della amministrazione e’ il luogo in cui si esplicano la direzione e il controllo dell’attivita’; in particolare, qualora gli amministratori risiedano all’estero, ma svolgano le proprie funzioni a mezzo di procuratori operanti in Italia, si dovra’ individuare in Italia il luogo della concreta messa in esecuzione da parte dei predetti procuratori delle direttive ad essi impartite e, quindi la residenza fiscale societaria. Secondo la giurisprudenza, “la nozione di sede dell’amministrazione (…), in quanto contrapposta alla nozione di “sede legale”, deve ritenersi coincidente con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attivita’ amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioe’ il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attivita’ dell’ente” (Cass. civ., Sez. 5, 7.2.2013, n. 2869).
Il criterio dell’oggetto principale dell’attivita’ ha natura residuale ed e’ regolato dai commi 4 e 5 dell’articolo 73 TUIR, che stabiliscono che per oggetto principale si intende “l’attivita’ essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto” e che, in mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle forme di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, si deve aver riguardo “all’attivita’ effettivamente esercitata”.
Quindi, per identificare la nozione di attivita’ principale necessita fare riferimento a tutti gli atti produttivi e negoziali, nonche’ ai rapporti economici, che lo stesso ente pone in essere con i terzi, e per individuare il luogo in cui viene a realizzarsi l’oggetto sociale rileva, non tanto quello dove si trovano i beni principali posseduti dalla societa’, quanto la circostanza che occorra o meno una presenza in loco per la gestione della attivita’ dell’ente.
Secondo la giurisprudenza, l’oggetto principale non rappresenta un criterio formale, ma un dato “sostanziale”, che si allinea ai criteri di individuazione dell’effective place of management and control elaborati in ambito internazionale dall’articolo 4 del Modello OCSE, anche se pero’ non vi e’ una perfetta sovrapposizione di concetti, in quanto il requisito di effettivita’ – che impone una ricerca del luogo di residenza in concreto – nella norma nazionale di cui all’articolo 73 TUIR si riferisce alla attivita’ esercitata, mentre nell’articolo 4 del Modello OCSE, al luogo di gestione effettiva, cioe’ il luogo in cui sono prese in sostanza le decisioni importanti di gestione (key management) e quelle commerciali, necessarie per l’andamento dell’ente commerciale nel suo complesso (cfr. Sez. 2, 22.11.2011, n. 7739 del 2012, Gabbana).
Esattamente, il ricorrente evidenzia ancora che le norme fiscali italiane, qui richiamate, devono essere interpretate e applicate, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, in modo da non ostacolare le liberta’ sancite dai Trattati dell’Unione e, in particolare, la liberta’ di stabilimento.
La Corte di giustizia ha invero chiarito che la circostanza che una societa’ sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione piu’ vantaggiosa, non costituisce abuso della liberta’ di stabilimento e che la misura nazionale che restringe la liberta’ di stabilimento e’ ammessa solo se concerne specificatamente le costruzioni di puro artificio, prive di effettivita’ economica (cfr., sentenza del 12 settembre 2006, caso C-196-04, Casbury Schweppes, punti 35,37).
2. Nel caso di specie il tribunale del riesame ha riconosciuto l’impossibilita’ di incardinare la residenza della Societa’ nel territorio italiano mediante i criteri di collegamento della sede legale e della sede dell’amministrazione, poiche’ (OMISSIS) ha sede legale a (OMISSIS) (pag. 2) come anche la sua sede di amministrazione e direzione (pag. 3; v. anche pag. 4, in cui il tribunale stabilisce che non vi sono sufficienti elementi che indichino che in Italia (…) vengano in concreto svolte le attivita’ amministrative e di direzione dell’ente).
Il tribunale ha poi, pero’, ritenuto che in Italia e’ localizzato l’oggetto principale della Societa’ sulla base del solo dato formale costituito dalla titolarita’ della concessione italiana e dal fatto che il mercato di riferimento e’ quello nazionale.
Questa opinione non puo’ pero’ essere condivisa, in quanto il dato formale della “nazionalita'” della concessione o del mercato di riferimento non si concilia con la definizione di oggetto principale desumibile dal dettato della norma e dalla sua interpretazione giurisprudenziale. Invero, l’oggetto principale coincide con l’attivita’ concretamente svolta che, nel caso di (OMISSIS), si sostanzia nella gestione della piattaforma di gioco on line, mentre la concessione costituisce solo un presupposto per poter, poi, esercitare tale attivita’.
D’altra parte, lo stesso tribunale del riesame ha riconosciuto che l’attivita’ di gestione della piattaforma di gioco non e’ in alcun modo svolta in Italia (cfr. pag. 4, dove si dice che l’attivita’ qui svolta, consistente nella mera assistenza on line alla clientela, non potrebbe certo esaurire la piu’ complessa attivita’ di gestione della piattaforma informatica che (OMISSIS) deve necessariamente svolgere per l’esercizio dei giochi on line), bensi’ interamente all’estero.
Del resto la normativa di settore (Legge n. 88 del 2009, articolo 24), conformemente al principio comunitario della liberta’ di stabilimento, consente che i concessionari italiani abbiano la sede legale (…) in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, sostanzialmente non richiedendo alcuna correlazione tra l’offerta del gioco nel territorio dello Stato e la sede del concessionario nel medesimo territorio. Questa possibilita’ di svolgere l’attivita’ dall’estero, si spiega evidentemente in ragione della peculiarita’ del gioco a distanza, che e’ fornito mediante piattaforme on line, per cui e’ ben possibile la gestione dell’attivita’ fuori del territorio dello Stato che ha rilasciato la concessione ed in cui risiedono i soggetti cui il gioco viene offerto (e quindi dal mercato di riferimento).
In conclusione, appare esservi stata una erronea applicazione dell’articolo 73 TUIR, risultando per tabulas che l’oggetto principale della Societa’ e’ la gestione della piattaforma di gioco e che tale concreta attivita’ non viene svolta in Italia, ma interamente all’estero e da soggetti esteri.
3. Peraltro, appare esservi stata una erronea applicazione anche delle norme internazionali contro le doppie imposizioni applicabili al caso di specie. Va invero considerato il “Modello di Convenzione sulla doppia imposizione sul reddito e sul patrimonio” adottato dall’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) proprio per regolare a livello internazionale il fenomeno della cd. doppia imposizione. In particolare, al fine di attenuare l’insorgere di fenomeni di “dual residence” ed evitare, conseguentemente, una doppia imposizione fiscale, l’articolo 4 della Convenzione, stabilisce che la persona giudica debba considerarsi residente solo (“only” nella versione inglese) nello Stato in cui e’ localizzata la sede di direzione effettiva dell’ente (“place of effective management”).
Il criterio della direzione effettiva deve intendersi, ai sensi del par. 24 del Commentario all’articolo 4 della Convenzione OCSE, come il luogo dove sono compiute le decisioni chiave in riferimento alla conduzione dell’attivita’ societaria, sia sotto il profilo manageriale che sotto il profilo commerciale e, quindi, il luogo dove la persona o il gruppo di persone (per esempio un consiglio direttivo) con la maggiore anzianita’ prende le proprie decisioni, il luogo dove le iniziative, globalmente intese, che l’ente dovra’ adottare sono determinate.
Il criterio della “sede di direzione effettiva” costituisce, pertanto, lo strumento da utilizzare per la soluzione dei potenziali conflitti tra differenti ordinamenti tributari e, quindi, per l’individuazione dell’unico Stato in cui incardinare la residenza fiscale.
Ora, i criteri e i principi stabiliti nella Convenzione OCSE e nel suo Commentario hanno costituito la base per la negoziazione e la stesura degli accordi internazionali sulla doppia imposizione stipulati tra i Paesi membri dell’organizzazione e, in questo modo, hanno assunto il rango di regole vincolanti per gli Stati firmatari, secondo i principi del diritto internazionale.
Del resto, il Decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, articolo 75 prevede che nell’applicazione delle disposizioni concernenti le imposte sui redditi sono fatti salvi gli accordi internazionali resi esecutivi in Italia; e l’articolo 169 del TUIR stabilisce che la deroga agli accordi internazionali e’ ammessa solo ed esclusivamente per il caso in cui le norme nazionali dovessero rivelarsi piu’ favorevoli (“Le disposizioni del presente testo unico si applicano, se piu’ favorevoli al contribuente, anche in deroga agli accordi internazionali contro la doppia imposizione”).
Va altresi’ ricordato che Italia e (OMISSIS), in quanto Paesi membri dell’OCSE, hanno siglato, nel 1981, l’accordo per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e prevenire le evasioni fiscali. Tale convenzione, richiamata anche dal tribunale del riesame, recepisce ovviamente i principi della Convenzione OCSE, tra cui il criterio unico della direzione effettiva necessaria per incardinare la residenza della societa’ in caso di conflitto. E difatti, l’articolo 4, comma 1, dell’Accordo Italia – (OMISSIS) stabilisce che quando una persona diversa da una persona fisica e’ considerata residente di entrambi gli Stati contraenti, si ritiene che essa e’ residente nello Stato contraente in cui si trova la sede della sua direzione effettiva. La direzione effettiva, poi, va individuata, come gia’ indicato, sulla base dei criteri interpretativi forniti dal paragrafo 24 del Commentario all’articolo 4 della Convenzione OCSE.
Ne deriva che, sulla base delle norme pattizie, in caso di conflitto di imposizione tra Italia e (OMISSIS), e’ necessario individuare un unico Stato in cui incardinare la residenza fiscale dell’ente, che e’ quello in cui effettivamente e stabilmente la societa’ ha la direzione effettiva.
Nella specie il tribunale del riesame ha sostanzialmente riconosciuto l’esistenza di un conflitto di imposizione tra Italia e (OMISSIS) ma non ha applicato le norme pattizie per risolverlo. E difatti, da un lato, ha ravvisato la residenza di (OMISSIS) in Italia con riferimento al criterio dell’oggetto principale – anche se sulla scorta di una erronea applicazione dell’articolo 73 TUIR -; dall’altro lato, ha riconosciuto il collegamento con lo stato (OMISSIS) poiche’ ivi e’ stabilita la sede legale della Societa’.
Ora, ai sensi dell’articolo 4 dell’Accordo bilaterale e dei criteri ermeneutici forniti dall’OCSE, in caso di conflitto e’ necessario individuare un solo stato di residenza, che e’ quello in cui vi e’ la sede di direzione effettiva dell’ente, non essendo invece possibile affermare o ipotizzare, come ha fatto l’ordinanza impugnata, che vi sia una doppia residenza (cfr. pag. 5, ove si sostiene che la societa’ dovrebbe considerarsi fiscalmente residente anche in Italia). Del resto, la stessa ordinanza impugnata ha affermato testualmente che non vi erano sufficienti elementi che indicavano che la sede effettiva della societa’ fosse in Italia, sicche’ doveva escludersi allo stato che la sede di direzione effettiva fosse in Italia.
Ne consegue, che, stante la ritenuta (dal tribunale del riesame) insussistenza di elementi idonei ad affermare che la sede effettiva della Societa’ si trovi in Italia, la (OMISSIS) non avrebbe potuto considerarsi residente anche in Italia.
4. Deve quindi ritenersi, sulla base delle stesse considerazioni svolte dal tribunale del riesame, che non sussista allo stato il fumus dei reati ipotizzati.
E’ opportuno peraltro anche rilevare che comunque non appare sussistere nemmeno il requisito del vincolo di pertinenzialita’ tra oggetto del sequestro e reati ipotizzati. L’ordinanza impugnata, invero, non ha riscontrato nessun elemento per identificare la coincidenza tra le somme sottoposte a sequestro e i proventi dell’impresa e si e’, invece, limitata ad affermare che le stesse non possono rappresentare solo le somme di pertinenza dei giocatori. L’affermazione appare pero’ apodittica e presuntiva, e non tiene conto che la ricorrente aveva spiegato e documentato, anche alla luce della normativa sull’offerta dei giochi a distanza, il funzionamento del conto di gioco dedicato e quindi l’impossibilita’ che le somme in esso depositate rappresentassero proventi di impresa. D’altra parte, la Legge n. 88 del 2009 ed il provvedimento concessorio di cui e’ titolare la (OMISSIS) prevedono, di fatto, una limitazione, in termini di utilizzo e destinazione, delle somme depositate sul “conto dedicato” che devono essere impiegate esclusivamente per le operazioni di addebito e/o di accredito del conto di gioco degli utenti. Questa limitazione si sostanzia per legge in un vincolo di indisponibilita’ delle somme in capo al titolare della concessione che non puo’ ne’ incamerarle, ne’ ritirarle, ne’ utilizzarle o investirle in alcun modo.
Apoditticamente, e con motivazione apparente, quindi, il tribunale del riesame ha superato l’eccezione della difesa secondo cui le somme depositate presso il “conto dedicato” non costituiscono i proventi dell’attivita’ di impresa della societa’ concessionaria, poiche’ rappresentano solamente la sommatoria dei saldi presenti sui conti di gioco dei giocatori.
5. Il quarto motivo, con cui si deduce insussistenza del periculum in mora e comunque motivazione meramente apodittica e in sostanza inesistente sul punto, resta di conseguenza assorbito.
6. In conclusione, poiche’ – almeno allo stato, sulla base degli elementi emergenti dalla ordinanza impugnata – non appare ravvisabile il fumus dei due reati tributari ipotizzati ne’ il vincolo di pertinenzialita’ fra essi e il conto oggetto di sequestro, l’ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio unitamente al decreto di sequestro preventivo emesso il 23 marzo 2013 dal Gip del tribunale di Busto Arsizio. Conseguentemente, va disposta la restituzione di quanto in sequestro agli aventi diritto.
P.Q.M.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonche’ il decreto di sequestro preventivo emesso il 23 marzo 2013 dal Gip del tribunale di Busto Arsizio, ed ordina la restituzione di quanto in sequestro all’avente diritto.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’articolo 626 cod. proc. pen..
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