Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 19 marzo 2013, n. 1603. In tema di termini processuali ed espropriazione

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Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 19 marzo 2013, n. 1603. In tema di termini processuali ed espropriazione

Palazzo-Spada

La massima

1. Ai sensi dell’art. 87, comma 3, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010) tutti i termini processuali dei giudizi camerali, tra cui i giudizi di ottemperanza, sono dimezzati. Ne consegue che deve ritenersi che anche il termine di deposito dell’appello, pari a trenta giorni nei giudizi ordinari (ai sensi dell’art. 94 CPA), deve ritenersi dimezzato e, quindi, pari a quindici giorni.

2. All’istituto della c.d. “acquisizione coattiva sanante”, disciplinato dall’art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001, deve essere riconosciuta valenza lato sensu espropriativa, atteso che il provvedimento in questione assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di esproprio e quindi sintetizza “uno actu” lo svolgimento dell’intero procedimento ablatorio.

3. Ragioni sistematiche inducono ad escludere l’applicazione del rito accelerato di cui all’art. 23bis, legge TAR, quante volte non venga in contestazione in sede giudiziaria la legittimità in sé del provvedimento di acquisizione, quanto piuttosto (e in modo esclusivo) i connessi profili risarcitori.

4. Il giudizio risarcitorio non rientra tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, le cui disposizioni acceleratorie, nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale, devono essere considerate di stretta interpretazione e non possono perciò essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi specificamente individuate dal legislatore, solo per queste ultime sussistendo, secondo il suo discrezionale e non irragionevole giudizio, speciali esigenze, in ragione degli interessi pubblici coinvolti, di contenimento dei tempi dell’azione giudiziaria.

5. Sia il “rito abbreviato” di cui all’art. 119 c.p.a. che il “giudizio di ottemperanza” di cui all’art. 112 e ss. c.p.a. sono disciplinati al Libro quarto del Codice del processo amministrativo e la previsione del dimezzamento dei termini ordinari recata dal predetto art. 119 (che ha di per sé carattere eccezionale ed è perciò di stretta interpretazione), non può intendersi riferita ad un rito già speciale (quale quello di ottemperanza), la cui specifica disciplina già risponde alla finalità specifica di accelerazione del processo, propria di alcuni riti speciali, che un tale dimezzamento persegue.

6. In tema di espropriazione, è irrilevante la tardiva proroga di cui all’art. 14 d.l. 29 dicembre 1987, n. 534, -convertito in legge 29 febbraio 1988, n. 47-, come di ogni altra proroga, intervenuta dopo la scadenza del termine originario e/o prorogato, a nulla rilevando che al momento della trasformazione del fondo, a termini di occupazione scaduti, fosse ancora efficace la dichiarazione di pubblica utilità, poiché la tempestività del decreto di esproprio dove correlarsi al rispetto di entrambi i termini; ne consegue l’inefficacia del tardivo decreto di esproprio e la sua disapplicabilità “de plano”.

7. Rispetto al diritto reale vantato dal proprietario, nel caso in cui il decreto di esproprio è mancante o tardivo perché emesso dopo la scadenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, si è in presenza di un potere validamente sorto ma, in relazione alla sua struttura essenzialmente di durata, colpito da nullità sopravvenuta che va a sanzionare ex nunc una disfunzione dell’andamento amministrativo per il suo cattivo esercizio, non essendo stati rispettati i termini e operando dunque essa inefficacia sugli effetti futuri o meglio sulla operatività dei suoi presupposti – vincolo urbanistico e/o dichiarazione di p.u.-: in altri termini, la nullità “funziona” soltanto come nell’inefficacia originaria, ma con il limite dell’interesse tutelato e dei relativi meccanismi di consolidazione.

CONSIGLIO DI STATO

SEZIONE IV

SENTENZA 19 marzo 2013, n. 1603

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6030 del 2012, proposto da:
Comune di Massa Lubrense, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso Michele Sandulli in Roma, via XX Settembre 3;

contro

Anna Camera D’Afflitto, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi, Alessandro Pagano, con domicilio eletto presso Antonella Tomassini in Roma, via F. Denza, 27;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA – Sede di NAPOLI- SEZIONE V n. 02112/2012, resa tra le parti, concernente ottemperanza della sentenza n.19648/2010 sezione v°, TAR Campania – occupazione area
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anna Camera D’Afflitto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Orazio Abbamonte (su delega di Ferdinando Pinto) e Alessandro Lipani (su delega di Silvano Tozzi);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la decisione in epigrafe appellata n. 02112/2012 il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sede di Napoli – ha accolto, nei termini di cui alla motivazione, il ricorso per l’ottemperanza proposto dalla Sig.ra D’Afflitto Anna Camera, volto ad ottenere la esecuzione della sentenza resa dal medesimo Tribunale Amministrativo n.19648/2010, non impugnata, con la quale era stata accertata la sopravvenuta inefficacia del decreto n.5 del 24/9/1998 di occupazione temporanea di area di proprietà della detta originaria ricorrente, ed il Comune di Massalubrense era stato condannato al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/1998.

La Sig.ra D’Afflitto Anna Camera, si era rivolta al giudice della ottemperanza facendo presente che il Comune intimato non aveva restituita l’area né pagato il controvalore (ed aveva anche chiesto l’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio volta a determinare il valore dell’immobile).

Il Comune si era costituito in giudizio chiedendo la sospensione del processo e sostenendo comunque l’infondatezza del ricorso.

Il Tribunale amministrativo aveva emesso una ordinanza disponendo una consulenza tecnica d’ufficio volta a quantificare, con riguardo all’area oggetto di controversia, i danni a vario titolo provocati e relativi sia al valore per anno di occupazione per ogni singola superficie, sia all’occupazione illegittima.

Il primo giudice, affermata la ammissibilità della proposizione del giudizio di ottemperanza in quanto la sentenza resa nel giudizio di cognizione era passata in giudicato, ha preso atto della intervenuta declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 con la sentenza n.293 dell’8 ottobre 2010 ( e della conseguente eliminazione dal mondo giuridico dell’istituto della cd. “acquisizione sanante”).

Il Tribunale amministrativo ha rammentato che, per porre fine ai contrasti ed alle incertezze giurisprudenziali manifestatesi in costanza del vuoto normativo venutosi a creare, con l’art.34 del Decreto-Legge 6.7.2011, n.98 convertito in Legge 15.7.2011, n.111 era stato reintrodotto dal Legislatore attraverso l’art.42-bis l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, (potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorché la sua utilizzazione risponda a “scopi di interesse pubblico” nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità).

E’ stato parimenti affermato il principio per cui, in ogni caso, la P.A. deve porre in essere tutte le iniziative necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità, restituendo il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni di pubblico interesse che avevano comportato l’utilizzazione del suolo, dovendo in caso contrario acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l’opera pubblica o di pubblico interesse.

Nel merito, il Tribunale amministrativo ha rimarcato la circostanza che, come emerso in sede di relazione di consulenza tecnica dalle cui conclusioni non riteneva di discostarsi (disattendendo i rilievi mossi dalla difesa del Comune) gli interventi di urbanizzazione primaria di Via Bagnulo avevano interessato i suoli indicati con le part.lle nn.333, 334 e porzioni delle originarie part.lle nn.335, 336 e 843 di cui al fl. n.2 del Catasto terreni del Comune di Massalubrense, mentre la superficie complessiva appartenente alla ricorrente di mq. 6.153,00 era maggiore di mq. 662,00 rispetto a quella di mq. 5.491,00 indicata nel decreto di occupazione n.5/1998.

Quanto alla determinazione del valore venale dei beni, avuto riguardo alle destinazioni urbanistiche attribuite dalla strumentazione vigente all’epoca dell’irreversibile trasformazione dei suoli (8/6/1999), per i lotti della Zona C aventi una consistenza di mq. 3.493,00 il valore totale dell’area edificabile risultava all’epoca dell’8/6/1999 pari a € 968.748,62 ed era valore congruo anche alla data di immissione in possesso dei beni riferita al 22/10/1998. Circa i beni in Zona F2, avuto riguardo all’avvenuta trasformazione dei beni ed alla consistenza che era di mq.6.428, il valore dell’intera area sempre alla data dell’8/6/1999 era pari a € 328.456,80 , ragion per cui il totale era di € 1.297.205,42 quanto a danno patrimoniale e di € 259.441,08 per il danno non patrimoniale, su cui dovevano essere calcolati gli interessi legali fino al soddisfo e l’interesse del 5% annuo per il periodo di occupazione senza titolo.

Ha inoltre dato atto della circostanza che, contrariamente a quanto asserito dalla difesa del Comune, la documentazione ICI non era stata valutata a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.338 del 2011 che aveva dichiarato l’illegittimità del comma 7 dell’art.37 del DPR n.327/2001, mentre il diagramma pubblicato dall’INEA (Istituto Nazionale di Economia Agraria) era stato considerato in ragione della natura di osservatore istituzionale rivestita da detto Istituto.

Ha inoltre fatto presente che appariva chiaro che gli immobili inseriti nel PEEP di Via Bagnulo solo sulla carta potevano essere considerati insediamenti di edilizia residenziale economica e popolare, mente gli allegati fotografici ne rivelavano la vera identità di villini a schiera in virtù delle tipologie e delle relative dimensioni.

Il Tribunale amministrativo regionale ha quindi dato applicazione all’art.34, comma 4 del cod. proc. ammin. e, anche in ragione dei poteri equitativi e della ratio dell’art.42-bis del T.U. n.327/2001, ha condannato il Comune di Massalubrense all’emanazione, entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della sentenza alla emissione , di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni, come da quantificazione resa in motivazione, nominando già nella predetta decisione il commissario ad acta per la ipotesi di persistente inottemperanza dell’amministrazione comunale intimata.

Avverso la sentenza suindicata ha proposto un articolato appello il Comune di Massa Lubrense, chiedendone la riforma.

Ripercorse le tappe fondamentali del risalente contenzioso processuale, ed evidenziata la pluralità di procedimenti paralleli cui lo stesso aveva dato luogo, ha rammentato che la sentenza gravata aveva statuito prescindendo del tutto dal considerare la permanente sussistenza di un decreto di esproprio da considerarsi, allo stato, valido ed efficace il che non avrebbe potuto comportare la condanna ex art. 43 del TU n.327/2001.

A tal proposito, con il primo motivo di appello ha riprospettato la necessità di sospendere il giudizio di ottemperanza nelle more della decisione da parte del Tar della Campania del ricorso afferente il decreto di esproprio n. 26934 dell’11.11.2004 ivi gravato ( trattandosi di giudizio rivestente portata pregiudiziale rispetto a quello oggetto della odierna cognizione) e con la seconda doglianza ha rimarcato che la vigenza di un decreto di esproprio efficace impediva l’applicazione dell’art. 42 bis del TU.

Con ulteriore articolazione (della seconda censura), ha poi sostenuto che la sentenza era gravemente viziata allorchè, pur avendo individuato la data della irreversibile trasformazione del compendio immobiliare all’8.6.1999 non aveva colto che, a detta data era valida ed efficace la dichiarazione di pubblica utilità ed il decreto di occupazione temporanea n. 5/1998: ciò, ove si ponesse mente locale alla circostanza del sopravvenire del decreto di esproprio consentiva di affermare la piena legittimità dell’intera procedura espropriativa.

Inoltre (punti 3 e 4 della seconda censura), l’art. 42 bis avrebbe imposto soltanto un indennizzo (oltre alla emisisone del provvedimento acquisitivo), mentre illegittimamente era stata emessa una condanna risarcitoria (che, al più sarebbe stata possibile in ipotesi di accertata illegittimità della procedura espropriativa all’esito dell’eventuale annullamento del decreto di esproprio), e la pronuncia di ottemperanza appariva sostanzialmente “nuova” non inserendosi invece nel solco delle statuizioni cognitorie: il risarcimento del danno, comunque, non avrebbe potuto essere disposto in sede di ottemperanza, stante l’avvenuta novella di cui al d.Lgs n. 195/2011 incidente sul comma quarto dell’art. 112 del cpa.

Con la terza doglianza ha poi diffusamente criticato i parametri di determinazione del valore dei fondi acriticamente recepiti dal primo giudice.

Parte appellata con un articolato controricorso ha chiesto la declaratoria di inammissibilità della impugnazione per tardività ex art. 119 comma 1 lett. F del cpa: il gravame era stato affidato per notifica il 26 luglio 2012, la sentenza era stata notificata il 31 maggio 2012, e pertanto l’appello risultava proposto oltre il termine decadenziale (da individuarsi in giorni 30); la impugnazione, peraltro, era inammissibile in quanto volta a rimettere in giuoco le statuizioni regiudicate scaturenti dalla sentenza cognitoria n. 19648/2010.

Parimenti doveva essere disattesa la richiesta di sospensione del processo, e del pari infondate apparivano le doglianze in punto di quantificazione del danno risarcibile.

All’adunanza camerale del 28 agosto 2012 la Sezione con la ordinanza n. 03324/2012 ha accolto l’istanza di sospensione della esecutività della impugnata decisione alla stregua della considerazione per cui “che appare sussistente il danno grave ed irreparabile derivante all’Ente pubblico dalla esecuzione della sentenza appellata, attesa la entità delle obbligazioni patrimoniali, laddove la posizione giuridica dell’appellata può essere integralmente soddisfatta con l’eventuale reiezione del presente ricorso in appello;”.

Alla odierna pubblica udienza del 5 febbraio 2013 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. L’appello è in parte infondato e deve essere respinto nei termini di cui alla motivazione che segue, mentre con esclusivo riguardo alle censure investenti la quantificazione risarcitoria devono essere disposti gli incombenti istruttori specificati di seguito in motivazione.

2. Il gravame può essere esaminato nel merito stante la inconsistenza delle censure e delle richieste di carattere processuale avanzate dalle contrapposte parti processuali.

2.1. L’eccezione di tardività dell’appello è del tutto infondata; ciò in ossequio alla consolidata affermazione giurisprudenziale secondo la quale: “ai sensi dell’art. 87, comma 3, CPA (d.lgs. n. 104/2010) tutti i termini processuali dei giudizi camerali, tra cui i giudizi di ottemperanza, sono dimezzati. Ne consegue che deve ritenersi che anche il termine di deposito dell’appello, pari a trenta giorni nei giudizi ordinari (ai sensi dell’art. 94 CPA), deve ritenersi dimezzato e, quindi, pari a quindici giorni.” (ex multis: Cons. Stato Sez. III, 26-01-2012, n. 363 ,Cons. Stato Sez. III, 26-01-2012, n. 362, ma si veda anche: “l’art. 114, comma 9, CPA -d.lgs. n. 104/2010- rinvia, quanto al regime dei termini per la proposizione delle impugnazioni nel giudizio di ottemperanza, alla disciplina contenuta nel Libro III del codice, ossia alla disciplina generale delle impugnazioni, talché, nell’ipotesi di notificazione della sentenza, deve ritenersi applicabile il termine breve ordinario di sessanta giorni. La dimidiazione dei termini, sancita dall’art. 87, comma 3, CPA per i procedimenti in camera di consiglio – tra cui i giudizi di ottemperanza -, invece si applica ai termini diversi da quelli di proposizione del ricorso – con la precisazione che per “proposizione” del ricorso si intende solo la sua notificazione, ma non anche il deposito – e dunque ai termini di deposito e per memorie, documenti e repliche in vista dell’udienza, ma non anche al termine per la proposizione -id est notificazione- del ricorso in appello, attesa la richiamata disposizione speciale dettata dal comma 9 dell’art. 114 CPA “ – Cons. Stato Sez. VI, 12-12-2011, n. 6500” ).

Essa appare inaccoglibile anche – in considerazione della circostanza che in primo grado venne chiesta l’esecuzione della sentenza e la liquidazione di un importo a titolo di risarcimento – in adesione al principio per cui (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 08-07-2011, n. 4123, della quale di seguito si riporta un breve inciso) “è innegabile che, almeno in via di principio, le disposizioni acceleratorie di cui all’art. 23bis, l. T.A.R. – in seguito: art. 119 c.p.a. – trovino applicazione in relazione all’intero novero delle controversie aventi per oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità (in tal senso il comma 2 dell’art. 53, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327).

E’ del pari innegabile che, sempre in via di principio, all’istituto della c.d. “acquisizione coattiva sanante” disciplinato dall’art. 43, d.P.R. 327, cit. debba essere riconosciuta valenza lato sensu espropriativa, atteso che il provvedimento in questione assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di esproprio e quindi sintetizza “uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento ablatorio (in tal senso -ex plurimis -: Cons. Stato, IV, 26 novembre 2009, n. 7446).

Si ritiene, tuttavia, che prevalenti ragioni sistematiche inducano ad escludere l’applicazione del rito accelerato di cui all’art. 23bis, cit. quante volte (come nel caso di specie) non venga in contestazione in sede giudiziaria la legittimità in se del provvedimento di acquisizione, quanto piuttosto (e in modo esclusivo) i connessi profili risarcitori.

Del resto, che la contestazione dedotta in sede giudiziaria fosse limitata ai soli profili risarcitori della vicenda è confermato dal contenuto della sentenza n. 1058/09 (non gravata da alcuna delle parti in causa), ove è dato leggere che “i ricorrenti, nel reclamare il risarcimento dei danni, (mostrano) di non avere più interesse per il loro fondo (avendo) implicitamente rinunciato ad avvalersi della tutela reale.

Ebbene, una volta chiarito che la controversia in questione riguarda unicamente i profili risarcitori connessi alla illegittima occupazione del fondo e alla successiva adozione del decreto , si ritiene che la questione possa essere risolta facendo applicazione del consolidato orientamento secondo cui il giudizio risarcitorio non rientra tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23 bis, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, le cui disposizioni acceleratorie, nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale, devono essere considerate di stretta interpretazione e non possono perciò essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi specificamente individuate dal legislatore, solo per queste ultime sussistendo, secondo il suo discrezionale e non irragionevole giudizio, speciali esigenze, in ragione degli interessi pubblici coinvolti, di contenimento dei tempi dell’azione giudiziaria -Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2009, n. 2801; id., IV, 31 luglio 2008, n. 3823, ma – ancor prima -: Ad. Plen. 30 luglio 2007, n. 9-.”.

Ben poco ritiene di dovere ulteriormente aggiungere il Collegio al condivisibile principio espresso dalla surrichiamata decisione per dimostrare la infondatezza dell’eccezione di tardività dell’appello: concorre peraltro a rafforzare il convincimento che la censura sia infondata la disamina delle disposizioni processuali che governano il giudizio di ottemperanza.

Si rammenta in proposito che per espressa previsione del cpa i termini dei giudizi di ottemperanza sono dimezzati ai sensi dell’art. 87, comma 2 lett. d e 3, c.p.a.

Né detti términi possono ritenersi ulteriormente dimezzabili per effetto della disposizione dell’art. 119, comma 2, c.p.a. (anche laddove si volesse ritenere che la controversia de qua rientri nel novero dei giudizi indicati al relativo comma 1), giacché la citata norma, laddove prevede il dimezzamento di “tutti i termini processuali ordinari”, fa appunto riferimento ai termini del rito ordinario e non anche a quelli previsti per i riti speciali (cui è riconducibile il giudizio di ottemperanza), sì che non è ad avviso del Collegio ipotizzabile, per effetto del combinato disposto delle indicate norme, un ulteriore dimezzamento dei già dimezzati termini dell’ottemperanza sol perché si rientra in una delle materie indicate al comma 1 dell’art. 119; del resto, sia il “rito abbreviato” di cui all’art. 119 che il “giudizio di ottemperanza” di cui all’art. 112 e ss. c.p.a. sono disciplinati al Libro quarto del Codice del processo amministrativo e la previsione del dimezzamento dei termini ordinarii recata dal citato art. 119 (che ha di per sé carattere eccezionale ed è perciò di stretta interpretazione), non può intendersi riferita ad un rito già speciale (quale quello di ottemperanza) la cui specifica disciplina già risponde alla finalità specifica di accelerazione del processo, propria di alcuni riti speciali, che un tale dimezzamento persegue (si veda Cons. Stato Sez. III, Sent., 19-12-2011, n. 6638).

L’appello proposto dall’amministrazione è pertanto ricevibile.

2.2. Sempre in via preliminare – ed al fine di perimetrare l’ambito delle questioni delibabili dal Collegio sgombrando il campo da quelle manifestamente pretestuose – l’appello dell’amministrazione comunale va poi dichiarato manifestamente infondato allorchè (punti 2.4. del gravame, pagg. 11 e 12) censura la decisione di primo grado ipotizzando che, a cagione della sopravvenuta modifica dell’art. 112 del cpa (il cui comma 4, come è noto, è stato abrogato dal d.Lgs n. 195/2011) non potesse provvedersi in sede di ottemperanza alla richiesta risarcitoria concernente danni verificatisi (non a cagione della omessa ottemperanza ma) a causa della pregressa illegittimità dell’azione amministrativa spiegata in sede cognitoria e che comunque sussisterebbe un difetto di procedura in ragione dell’omesso mutamento del rito dell’ottemperanza.

La doglianza è manifestamente infondata, se non anche temeraria, laddove si consideri che il proprium del giudizio di primo grado in sede cognitoria, era appunto rappresentato dalla illegittimità dell’azione amministrativa culminata nella occupazione appropriativa dei fondi di pertinenza di parte appellata e nella necessità che l’amministrazione venisse condannata a risarcire i danni arrecati.

E’ ovvio che trattasi di danni antecedenti alla sentenza e non discendenti dalla omessa ottemperanza a quest’ultima: ma è parimenti palese che la statuizione contenuta nella ottemperanda sentenza era di natura risarcitoria.

La circostanza che in sede di giudizio di ottemperanza ci si sia trovati al cospetto della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del TU n. 327/2001 e della “sostituzione” di quest’ultimo mercè l’art.34 del Decreto-Legge 6.7.2011, n.98 convertito in Legge 15.7.2011, n.111 con l’art.42-bis che ha reintrodotto l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, ha imposto una rivisitazione della sentenza cognitoria: ma l’intero petitum risarcitorio era già coperto dalla predetta sentenza resa in sede di cognizione e rimasta inimpugnata, per cui va certamente negato che il giudizio di ottemperanza abbia preso in esame domande risarcitorie “nuove” autonome” ovvero comunque non in precedenza formulate nella sede cognitoria.

Stabilisce la giurisprudenza che “in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire” (ex multis Cons. Stato Sez. IV, 17-05-2012, n. 2830 ); il primo giudice non ha affatto travalicato detto precetto: in sede cognitoria era stato chiesto l’accertamento della inefficacia della occupazione d’urgenza ed il risarcimento del danno subito. Il petitum è stato accolto e la sentenza non è stata spontaneamente ottemperata. In coerenza con tale decisum il Tar ha determinato il quantum dovuto, dovendo tenere conto della sopravvenuta disposizione di cui all’art. 42 bis del TU Espropriazioni.

La censura è del tutto infondata.

2.3.Va parimenti disattesa la eccezione di parte appellante fondata sulla asserita necessità di applicare (già in primo grado, ma anche nel corso dell’odierno giudizio di appello) il disposto di cui all’art. 295 cpc, sospendendo il giudizio in attesa della delibazione in ordine alla fondatezza del gravame proposto avverso il decreto di espropriazione.

Le ragioni che si oppongono all’esame della censura prescindono dalla disamina della sussistenza – o meno – dell’invocato rapporto di pregiudizialità logica, e sono ben più radicali, e comuni anche ad altre parti dell’appello, come meglio si preciserà di seguito.

2.4.Esse riposano nella intangibilità del giudicato e nella non riproponibilità nel giudizio di ottemperanza di questioni già decise in sede cognitoria.

A tal proposito, si rileva che la sentenza ottemperanda n. 19648/2010 del Tar Campania, rimasta inimpugnata anche da parte dell’amministrazione comunale, ebbe così a statuire, espressamente al capo III (che appare opportuno riportare integralmente di seguito): “quanto al merito della controversia in esame la Sezione ritiene che, atteso quanto esposto in fatto e non smentito agli atti del giudizio, il ricorso sia fondato in maniera assorbente sotto il profilo dell’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, in particolare per l’avvenuta decorrenza del termine di cinque anni dal momento dell’adozione del decreto di occupazione n.5 del 24/9/1998 senza che fosse emanato il decreto di esproprio.

Al riguardo è appena il caso di ribadire (10.6.2009, n.3192) che l’art.13, comma 3, della Legge n.2359/1865 ha riguardo all’inutile spirare del termine entro cui deve compiersi l’espropriazione ed al venir meno del potere dell’Amministrazione nel caso di inosservanza di tale necessario presupposto; tale quadro normativo non è stato modificato dal DPR n.327/2001, il cui art.13, al comma 6, contempla la sanzione dell’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità nel caso di omessa emanazione del decreto di esproprio entro il termine di cinque anni dalla data in cui è diventato efficace l’atto che aveva dichiarato la pubblica utilità dell’opera. “.

Sin qui la ottemperanda decisione cognitoria

2.4.1. Come è agevole riscontare alla luce della motivazione della detta ottemperanda decisione ormai regiudicata, dunque, l’accertamento della illegittimità della procedura espropriativa per il decorso del termine entro il quale poteva (e avrebbe dovuto) essere emesso il decreto di esproprio è quindi coperto da giudicato: è quindi palesemente infondata la richiesta di sospensione dell’odierno giudizio e, venendo all’esame delle ulteriori doglianze proposte, sono inammissibili le censure con le quali si è sostenuta l’immunità da vizi della procedura espropriativa; lo straripamento del primo giudice allorchè dispose la liquidazione del risarcimento.

2.4.1. Ne consegue quindi, ad avviso del Collegio, che risulta inammissibile alla stregua dell’intervenuto giudicato (e comunque infondata nel merito) la tesi esposta nella prima parte del secondo motivo dell’appello dell’amministrazione, secondo cui, a cagione della circostanza che si era comunque al cospetto di un decreto di esproprio (seppur asseritamente tardivo) in Tar non avrebbe potuto fare applicazione del disposto di cui all’art. 42 bis del TU n. 327/2001 onerando l’Amministrazione ad emettere un provvedimento di acquisizione sanante.

Al contrario, proprio la constatata tardività dello stesso, accertata in sede cognitoria con la regiudicata pronuncia n. 19648/2010 del Tar Campania legittima la applicazione della disposizione di cui all’art. 42 bis citato (si veda, per un analogo principio: “in tema di espropriazione, è irrilevante la tardiva proroga di cui all’art. 14 d.l. 29 dicembre 1987, n. 534, -convertito in legge 29 febbraio 1988, n. 47-, come di ogni altra proroga, intervenuta dopo la scadenza del termine originario e/o prorogato, a nulla rilevando che al momento della trasformazione del fondo, a termini di occupazione scaduti, fosse ancora efficace la dichiarazione di pubblica utilità, poiché la tempestività del decreto di esproprio dove correlarsi al rispetto di entrambi i termini; ne consegue l’inefficacia del tardivo decreto di esproprio e la sua disapplicabilità “de plano”- Cass. civ. Sez. I, 23-02-2012, n. 2775 -).

Ciò in quanto (e l’affermazione costituisce anche il presupposto dell’attribuzione della giurisdizione al plesso amministrativo in ipotesi di decreto di esproprio tardivo) “rispetto al diritto reale vantato dal proprietario, nel caso in cui il decreto di esproprio è mancante o tardivo perché emesso dopo la scadenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, si è in presenza di un potere validamente sorto ma, in relazione alla sua struttura essenzialmente di durata, colpito da nullità sopravvenuta che va a sanzionare ex nunc una disfunzione dell’andamento amministrativo per il suo cattivo esercizio, non essendo stati rispettati i termini e operando dunque essa inefficacia sugli effetti futuri o meglio sulla operatività dei suoi presupposti -vincolo urbanistico e/o dichiarazione di p.u.-: in altri termini, la nullità “funziona” soltanto come nell’inefficacia originaria, ma con il limite dell’interesse tutelato e dei relativi meccanismi di consolidazione.” (Cons. Stato Sez. IV Sent., 19-12-2007, n. 6560).

L’accertamento contenuto nella sentenza ottemperanda della tardività del decreto di esproprio implica senz’altro la possibilità che il primo giudice potesse applicare l’art. 42 bis, il cui primo comma è inequivoco nello stabilire che la disposizione trova applicazione in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio, mentre l’ultimo comma espressamente vi ricomprende i fatti occupativi pregressi all’entrata in vigore del medesimo (art. 42 bis: “Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.

Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.

Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.

Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.

Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell’autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.

Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l’autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.

L’autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo nè dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.

Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.”).

2.5. Parimenti inammissibile (e comunque, alla luce della sentenza di cognizione, certamente infondata) appare al Collegio la seconda parte del motivo n. 2 dell’appello, dell’amministrazione comunale (pag. 9 del ricorso in appello) laddove si cerca di traslare alla odierna fattispecie un principio relativo ad una vicenda del tutto inassimilabile (richiamando la sentenza n. 2744/2011 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, connotata dalla inammissibilità del mezzo proposto avverso il decreto di esproprio asseritamente tardivo, laddove venne evidenziato che , in ipotesi di opera completata durante una valida occupazione d’urgenza, ove poi non venga emesso il decreto di esproprio – o questo sia tardivo- si verifica il fenomeno dell’accessione invertita, ma non certo che la sussistenza di un decreto di esproprio seppur tardivo renda legittima la procedura espropriativa).

2.5.1. Non a diverse conclusioni perviene il Collegio quanto alla doglianza rubricata sub 2.3. del ricorso in appello.

Nella vigenza dell’art. 43 del TU n. 327/2001 il Tar con la sentenza cognitoria ottemperanda affermò che ci si trovava in presenza di una occupazione appropriativa e condannò l’amministrazione a risarcire il danno.

Come sopra precisato, la sopravvenienza dell’art. 42 bis ha implicato in sede di ottemperanza, la necessità di un adeguamento alla sopravvenuta realtà legislativa: ciò tuttavia non ha leso la posizione di parte appellante, posto che è stato disposto un indennizzo corrispondente al valore venale del bene.

Parte appellante trascura la espressa portata dell’ultimo comma contenuto nell’art. 42 bis citato, laddove si afferma che “le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione”.

Quanto al danno non patrimoniale, è lo stesso art. 42 bis suindicato che determina il criterio forfettario che presiede alla quantificazione del medesimo.

Il primo giudice ha fatto corretta applicazione della disposizione contenuta nel più volte citato art. 42 bis, ove è previsto che “Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell’autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene. ”.

Parte appellante (si veda in ultimo pag 6 della memoria di replica datata 18 gennaio 2013) contesta tale quantificazione facendo presente che le aree occupate erano destinate ad attrezzature pubbliche: la doglianza è destituita di fondamento, in quanto risulta incontestato che la occupazione temporanea venne disposta in attuazione del PEEP di via Bagnulo.

Ovviamente la disposizione citata fa riferimento unicamente alla “causale” dell’esercizio del potere espropriativo azionato (il che costituisce il presupposto della prodromica attività di occupazione d’urgenza dell’area) apparendo del tutto indifferente la tipologia di opera in concreto allocata sull’area già di pertinenza del privato ed occupata: non altro significato infatti, ritiene il Collegio, può attribuirsi alla espressione “utilizzato per finalità di..” riferita al terreno occupato.

Il Piano di edilizia economico e popolare (è persino superfluo rammentarlo) rientra pienamente nella finalità di “edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata” prevista sub art. 42 bis e da ciò consegue la certa infondatezza anche di detta censura.

2.5.2. In ultimo, con un criptico inciso contenuto a pag. 11 del ricorso in appello nell’ambito del motivo rubricato al punto 2.3. si è sostenuto che la pretesa restitutoria del terreno sarebbe stata inammissibile in quanto resa in violazione dell’art. 936 del codice civile: con la memoria di replica datata 18 gennaio 2013 versata in atti (punto 2.3) l’appellante ha ribadito detto concetto.

L’obiezione è del tutto sfornita di fondamento e prova. Ciò sia in fatto, laddove non è stato contestato che sin dal momento della intrapresa del giudizio civile parte appellata avesse avanzato la pretesa restitutori, né ha provato il momento della conoscenza da parte della stessa della materiale esecuzione delle opere sull’area, che in diritto, collidendo con il principio a più riprese affermato dalla Corte di Strasburgo, in sede di interpretazione dell’art. 1 Prot. 1 della CEDU che ha ribadito che l’ingerenza dello Stato, nel caso di espropriazione e di imposizione di servitù coattiva, deve sempre avvenire rispettando il “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo, con la conseguenza che il privato ha diritto alla restituzione o alla reintegrazione nell’integrale possesso del bene (si veda per una compiuta ricostruzione della fattispecie, tra le tante Cass. civ. Sez. Unite, 19-10-2011, n. 21575).

2.6. Definitivamente pronunciando sulle dette censure ed eccezioni, il Collegio le respinge pertanto, nei termini della motivazione che precede, il che implica che l’ultima residua questione da esaminare attenga alla quantificazione risarcitoria “indicata” dal Tar all’amministrazione appellante.

3. Passando appunto adesso ad esaminare le censure proposte con il motivo n. 3 dell’appello e volte ad avversare i capi della gravata decisione che, in sostanziale adesione alle indicazioni del Ctu hanno provveduto a quantificare il controvalore dei fondi illegittimamente trasformati e l’importo dovuto dall’Amministrazione, ritiene il Collegio indispensabile, al fine di delibare sulle dette complesse censure, acquisire, a cura della parte più diligente, copia della documentazione relativa alla causa civile n. 280/2000 RG innanzi al Tribunale di Torre Annunziata, nonché copia della documentazione sottesa alla sentenza della Corte di Appello di Napoli n. 1871/2009 (limitatamente agli atti di parte ed agli elaborati tecnici e di consulenza ivi contenuti) . La detta documentazione dovrà essere depositata nella Segreteria di questa Sezione a cura della parte più diligente, nel termine di cinquanta giorni, decorrente dalla data di comunicazione della presente pronuncia interlocutoria, ovvero dalla data di notifica della stessa, se anteriore.

Rinvia la ulteriore trattazione del procedimento – esclusivamente relativo alla determinazione e quantificazione del compendio risarcitorio, alla udienza del 25 giugno 2013-.

Anche le statuizioni sulle spese devono essere rinviate al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui alla motivazione che precede – ad eccezione delle doglianze relative alla determinazione e quantificazione del compendio risarcitorio dovuto alla parte appellata- e per l’effetto, conferma l’ appellata decisione.

Interlocutoriamente pronunciando sulle censure contenute nel ricorso in appello suindicato e relative alla determinazione e quantificazione del compendio risarcitorio dovuto alla parte appellata dispone gli incombenti istruttori nel termine e con le modalità indicate in motivazione e rinvia la trattazione della causa alla pubblica udienza del 25 giugno 2013.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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