Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 14 marzo 2013, n.1534. Tutela cautelare nel processo innanzi al giudice amministrativo

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Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 14 marzo 2013, n.1534. Tutela cautelare nel processo innanzi al giudice amministrativo

Palazzo-Spada

La massima

1. La legittimazione all’appello va individuata in base al criterio della soccombenza, nel senso che essa va riconosciuta alle parti che dalla sentenza di primo grado ricevono un effetto giuridico sfavorevole.

2. Nel processo innanzi al giudice amministrativo, la declaratoria di improcedibilità può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto nuova, che comunque muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno per il ricorrente o per l’appellante qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata, foss’anche soltanto strumentale o morale.

3. La carenza sopravvenuta d’interesse va accertata e dichiarata dal Giudice amministrativo e non è nella solitaria determinazione potestativa del ricorrente, spettando al primo indagarne i presupposti con il massimo rigore, e non al secondo a pretenderne la pronuncia, per evitare che la declaratoria d’improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciare sulla fondatezza, o meno, della domanda.

4. Il provvedimento, adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo, non implica di per sé il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto stesso sia, o no, legittimo. La misura cautelare, infatti, non configura di norma una radicale consumazione della potestà amministrativa e l’effetto caducante dell’eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati dalla P.A. a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare. Si badi:

5. L’attività di riemanazione del provvedimento, conseguente in modo inderogabile all’ordine cautelare del giudice amministrativo, di riesaminare la vicenda e di provvedervi, non può determinare una fattispecie estintiva della controversia cui la cautela accede. Ciò, tuttavia, si verifica non certo se la P.A. emani l’atto richiesto foss’anche a seguito dell’obbligatoria istruttoria che il procedimento amministrativo sostanziale richiede, ma solo se siffatta statuizione intervenga senza riserve e senza condizioni, cioè alla luce d’una valutazione autonoma e non collegata all’oggetto del giudizio di merito.

CONSIGLIO DI STATO

SEZIONE III

SENTENZA 14 marzo 2013, n.1534

SENTENZA

sul ricorso n. 4937/2012 RG, proposto dall’Azienda sanitaria locale – ASL n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto in Roma, via Susa n. 1, presso lo studio dell’avv. Di Domenica,

contro

la CSA Group s.r.l., corrente in Casoli (CH), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Vagnozzi e Maria Cristina Iezzi, con domicilio eletto in Roma, viale Angelico n. 103, presso lo studio dell’avv. Vagnozzi e

nei confronti di

– la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
– il Comune di Casoli, in persona del sig. Sindaco pro tempore, non costituito nel presente giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sez. I, n. 683/2011, resa tra le parti e concernente la regolazione dei rapporti in materia di prestazioni di specialistica ambulatoriale, erogate da strutture private provvisoriamente accreditate;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio solo dell’appellata e della Regione Abruzzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 16 novembre 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Manzi (su delega dell’avv. Bosco) e Cerceo (su delega dell’avv. Vagnozzi) e l’Avvocato dello Stato Santoro;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La CSA Group s.r.l., corrente in Casoli (CH), dichiara d’aver ottenuto dal Comune di Casoli il permesso per la realizzazione di un edificio polifunzionale, da adibire a centro servizi.

Detta Società rende noto altresì d’aver chiesto al Comune stesso, in data 17 febbraio 2010 e dopo aver ultimato i lavori per tale edificio, l’autorizzazione per colà gestire un’attività sanitaria o socio – sanitaria ai sensi dell’art. 4 della l. reg. Abr. 31 luglio 2007 n. 32. Trasmessa questa istanza al Dipartimento prevenzione dell’ASL n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti, nessuna statuizione è stata al riguardo assunta, sicché detta Società assume d’aver chiesto la convocazione d’una conferenza di servizi per il rilascio dell’invocata autorizzazione. Perdurando l’inerzia di tali Amministrazioni, detta Società, in data 3 maggio 2010, ha diffidato l’ASL n. 2 a provvedere in tal senso nei dieci giorni successivi, donde l’intervento del Comune di Casoli, che ha convocato la predetta conferenza per il 19 maggio 2010.

Nondimeno, con nota prot. n. 8305 del 12 maggio 2010, la Regione Abruzzo ha fatto presente a tutti i comuni la necessità, in base a quanto stabilito dal DPCM 13 gennaio 2010, di sospendere, tra l’altro, ogni procedura per la realizzazione o l’autorizzazione di nuove strutture sanitarie private fino all’eventuale adozione del Piano di riordino della rete ospedaliera regionale.

È dunque intervenuta la sospensione della procedura sull’istanza di detta Società, ancorché, nelle more, il Commissario ad acta per il rientro dal disavanzo del settore sanitario ha approvato il nuovo piano di riordino della rete ospedaliera e la razionalizzazione delle U.O. semplici e complesse. In relazione a ciò, detta Società ha chiesto la riattivazione della procedura autorizzativa in questione, ma il Dipartimento prevenzione dell’ASL n. 2, con nota prot. n. 11100/LV del 12 novembre 2010, ha escluso una tale soluzione, a suo dire proprio in forza della nota regionale n. 8805/2010.

2. – Detta Società ha allora impugnato, con il ricorso n. 64/2011 RG, tali provvedimenti innanzi al TAR L’Aquila, chiedendone la sospensione cautelare.

Con ordinanza n. 68 del 23 febbraio 2011, l’adito TAR ha accolto la domanda cautelare di detta Società. Essa ha allora ottenuto dal Comune di Casoli, anche a seguito di apposita diffida e su conforme parere dell’ASL, l’invocata autorizzazione ex art. 4 della l.r. 32/2007, giusta nota prot. n. 13/V/MDT del 31 marzo 2011. Sicché, su specifica richiesta di detta Società, l’adito TAR ne ha dichiarato improcedibile il ricorso con la sentenza n. 683 del 20 dicembre 2011, per sopravvenuta carenza d’interesse.

3. – Appella allora l’ASL n. 2, deducendo in punto di diritto l’unico, articolato motivo sul principio di provvisorietà delle misure cautelari disposte dal Giudice amministrativo e dei conseguenti atti di loro esecuzione, i quali, di per sé soli, non sono idonei a determinare l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere o per sopravvenuta carenza d’interesse. Resiste in giudizio la Società appellata che conclude per l’inammissibilità sotto vari profili e, nel merito, per l’infondatezza del ricorso in epigrafe. S’è costituita nel presente giudizio la Regione Abruzzo, che conclude per l’accoglimento dell’appello in esame, stante la perdurante efficacia della sospensione disposto dal predetto Commissario ad acta.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – Eccepisce la Società appellata che la scelta sulla declaratoria di improcedibilità di un ricorso giurisdizionale resta nell’esclusiva disponibilità del ricorrente, in virtù del principio dispositivo che regola il processo innanzi a questo Giudice.

La tesi non convince, anzitutto per il ben noto principio per cui, nel processo amministrativo, la legittimazione all’appello va individuata in base al criterio della soccombenza, nel senso che essa va riconosciuta alle parti che dalla sentenza di primo grado ricevono un effetto giuridico sfavorevole (cfr., per tutti, Cons. St., V, 22 ottobre 2012 n. 5399; id., IV, 8 gennaio 2013 n. 40). Nella specie, la sentenza appellata, pur dichiarando improcedibile il ricorso in epigrafe, ha in tal modo determinato la consolidazione degli effetti, per vero sfavorevoli per l’ASL appellante e per la Regione intimata (per quest’ultima, ai fini dell’integrità del piano di rientro dal disavanzo sanitario), della predetta autorizzazione ex art. 4 della l.r. 32/2007. Infatti, l’autorizzazione è stata rilasciata non post o, il che è lo stesso, nell’occasione, bensì propter la misura cautelare resa dal TAR con l’ordinanza n. 68/2011 che, nondimeno, ha efficacia solo interinale.

Né a diversa conclusione si può pervenire per il solo fatto dell’effetto estintivo del giudizio a causa della declaratoria di improcedibilità, in quanto la sopravvenuta estinzione dell’interesse azionato, che di tal declaratoria è il presupposto, ha un regime ben diverso dalla rinuncia, ai sensi del combinato disposto dell’art. 34, c. 3 e dell’art. 35, c. 1, lett. c), c.p.a. Nel processo innanzi a questo Giudice, la predetta declaratoria può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto nuova, che comunque muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno per il ricorrente o per l’appellante qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata, foss’anche soltanto strumentale o morale. Dunque la carenza sopravvenuta va accertata e dichiarata dal Giudice amministrativo e non è nella solitaria determinazione potestativa del ricorrente, spettando al primo indagarne i presupposti con il massimo rigore, e non al secondo a pretenderne la pronuncia, per evitare che la declaratoria d’improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciare sulla fondatezza, o meno, della domanda (cfr. Cons. St., IV, 24 ottobre 2012 n. 5450).

In secondo luogo, non è manifestamente erroneo il richiamo dell’ASL appellante alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., per tutti, Cons. St., III, 4 luglio 2011 n. 4000; id., V, 16 gennaio 2013 n. 240), secondo cui il provvedimento, adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare di questo Giudice, non implica di per sé il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto stesso sia, o no, legittimo.

La misura cautelare, infatti, non configura di norma una radicale consumazione della potestà amministrativa e l’effetto caducante dell’eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati dalla P.A. a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare. Si badi: ciò non vuol dire certo che l’attività di riemanazione, conseguente in modo inderogabile all’ordine cautelare di questo Giudice di riesaminare la vicenda e di provvedervi, non possa determinare una fattispecie estintiva della controversia cui la cautela accede. Ciò, tuttavia, si verifica non certo se la P.A. emani l’atto richiesto foss’anche a seguito dell’obbligatoria istruttoria che il procedimento amministrativo sostanziale richiede, ma solo se siffatta statuizione intervenga senza riserve e senza condizioni, cioè alla luce d’una valutazione autonoma e non collegata all’oggetto del giudizio di merito. Il Comune di Casoli, nella specie, ha emanato l’invocata autorizzazione e l’ASL ha fornito il relativo parere non già per uno spontaneo ed autonomo riesame in autotutela dell’intera vicenda, bensì a seguito di una formale diffida della Società appellata ed in precipua esecuzione dell’ordinanza n. 68/2011.

Dal che la manifesta inutilità di un’apposita (e per vero formalistica) clausola di “riserva”, a detta della Società appellata invece necessaria per escludere l’autonomia dell’autorizzazione de qua.

5. – Nel merito, l’appello è fondato e va accolto, per le ragioni qui di seguito indicate.

Non nega il Collegio che il ricorso di primo grado sia ammissibile, perché la nota dell’ASL n. 2 n. 11100/LV del 12 novembre 2010, impugnata in primo grado, ha sì respinto la richiesta della Società appellante, mirante alla riattivazione della procedura autorizzativa in questione, ma non in modo meramente confermativo, perché è intervenuto certo dopo la nota regionale n. 8805/2010, ma pure dopo il quid novi rappresentato dall’emanazione del Piano di riordino della rete ospedaliera regionale.

Tuttavia, per un verso, ha ragione l’appellante nel censurare la sentenze appellata, laddove viola il principio di provvisorietà dell’ordinanza cautelare, perché statuisce immotivatamente ed in modo elusivo della fondatezza, o meno, della pretesa l’estinzione del giudizio. Insomma, il TAR, senza definire in senso positivo la pretesa a suo tempo azionata, in realtà ne produce il medesimo effetto, favorevole per la predetta Società e pregiudizievole per l’Azienda (e la Regione Abruzzo), senza assoggettare la pronuncia alla prescritta motivazione. L’appellata sentenza si mostra a guisa di statuizione in rito, invece il suo effetto è sul merito della lite: essa consolida un provvedimento di esecuzione di misura cautelare il quale è e resta, per sua immodificabile natura, meramente provvisorio, omettendo qualunque motivazione sul punto e sugli argomenti a confutazione addotti dall’odierna appellante.

Per altro verso, l’efficacia interinale dell’autorizzazione rilasciata in sede d’esecuzione della citata ordinanza n. 68/2011 è viepiù ribadita dalle deliberazioni n. 70 del 22 novembre 2010 e n. 38 del 7 dicembre 2011. Con queste ultime, il predetto Commissario ad acta ha fissato dapprima al 31 dicembre 2011 e, rispettivamente ed in via definitiva al 31 dicembre 2012, il termine di sospensione dei procedimenti autorizzativi di nuove strutture sanitarie private, appunto a causa della perdurante assenza dei relativi atti di programmazione regionale. Poiché la Società appellata non ha mai impugnato le citate delibere, alla data del 7 dicembre, quando, cioè, il TAR ha assunto in decisione la sentenza impugnata, non v’era alcuna possibilità di legittimo rilascio definitivo dell’invocata autorizzazione ex art. 4 della l.r. 32/2007. Addirittura l’interesse della ricorrente, a quel momento, era stato già estinto proprio grazie alle citate delibere commissariali, nella misura in cui queste hanno ribadito quel regime sospensivo da cui originò l’impugnazione in primo grado da parte della CSA Group s.r.l.

Tali sopravvenienze, come si vede, hanno sì determinato l’estinzione dell’interesse azionato avanti al TAR, ma in senso sfavorevole alla tesi di detta Società e, dunque, con un effetto diametralmente opposto da quello evincibile dalla sentenza appellata.

6. – Quest’ultima, in accoglimento dell’appello dell’ASL, va dunque confermata, ma con la fin qui esaminata diversa motivazione, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 4937/2012 RG in epigrafe), lo accoglie e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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