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Le azioni a tutela del possesso

Le azioni a difesa del possesso

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Le azioni a tutela del possesso

Le azioni a tutela del possesso

 A)  In generale

1)     Termine annuale

2)     Risarcimento danni

B)  L’autotutela (vim vi repellere licet)

C)  Rapporti tra le azioni

D)  La disciplina

1)     La competenza

2)     La legittimazione attiva

3)     La legittimazione passiva

4)     Oggetto della domanda 

5)     Prova del possesso ed eccezioni

6)     Provvedimento

7)     Rapporti fra giudizio possessorio e giudizio petitorio

E)  L’azione di reintegrazione (o di spoglio)

F)  Azione di manutenzione

G)  Le azioni di nunciazione (o quasi possessorie)

1)    L’azione di nuova opera

2)    L’azione di danno temuto

3)    Le differenze tra le due azioni

           

  Le azioni a tutela del possesso

Libro III della proprietà – Titolo VIII del possesso  – capo III delle azioni  a difesa del possesso –  artt. 1168 – 1172

 

A)    In generale [320]

A tutela del possesso in quanto tale il Legislatore predispone due speciali azioni modulate sul tipo di lesione lamentata:

1)    la reintegra di cui all’art. 1168 c.c., in presenza di spoglio violento e clandestino;

2)    la manutenzione di cui all’art. 1170 c.c., nella duplice tipologia finalizzata a eliminare molestie o turbative al libero dispiegarsi dei poteri del possessore (comma 1); e a recuperare il possesso in caso di spoglio non realizzatosi in modo violento o clandestino (c.d. spoglio semplice: comma 2 e 3).

Benché esperibili anche dal possessore (oltre che dal proprietario o titolare di altro diritto sulla res), non sono invece predisposte a specifica tutela del possesso in quanto tale le c.d. denunce di nuova opera e danno temuto di cui agli artt. 1171 e 1172 c.c., funzionali al diverso scopo di proteggere le res dai pregiudizi che potrebbero patire in seguito a un facere o alla violazione di un obbligo di custodia o manutenzione altrui.

Per la Corte di legittimità[321] l’ordinamento assicura protezione allo ius possessionis in quanto tale e cioè indipendentemente dalla sussistenza o meno della titolarità del corrispondente diritto reale, e gli attribuisce quindi la consistenza del diritto soggettivo, con conseguente necessità che la tutela del medesimo trovi attuazione mediante giudizi di ordinaria cognizione idonei ad assicurare la certezza del giudicato sostanziale in ordine alla situazione possessoria in se considerata.

A tale finalità risponde, nelle azioni di reintegrazione e manutenzione, la seconda fase del procedimento, successiva a quella di emissione (o diniego) dei provvedimenti immediati, che si risolve in un ordinario giudizio di merito, siccome diretta, mediante la decisione definitiva sulla controversia, ad attuare la tutela possessoria nella sua pienezza e con carattere di stabilità, onde anche per essa permane la competenza esclusiva del Pretore (Giudice monocratico) in materia di cause possessorie ex art. 8 c.p.c. (abrogato), restando tale fase pur sempre limitata all’accertamento della fondatezza dell’azione possessoria (e dell’eventuale domanda di risarcimento del danno) ad esclusione di profili petitori.

L’elemento soggettivo integrante le ipotesi dello spoglio e della turbativa possessoria consiste nella coscienza e volontà di agire contro la volontà, espressa o tacita, del possessore, senza che occorra né il dolo né la colpa, e restando altresì irrilevante sia l’intento riprovevole dell’agente, sia la sua convinzione di esercitare un proprio diritto[322].

La tutela del possesso è solo provvisoria e ribaltabile se in seguito prevalgono le ragioni del proprietario in un successivo giudizio petitorio.

Nel giudizio possessorio assume rilievo esclusivo la situazione di fatto esistente al momento dello spoglio e della turbativa, con la conseguenza che per l’esperimento delle azioni di reintegrazione o di manutenzione è sufficiente un possesso qualsiasi anche se illegittimo o abusivo o di mala fede purché abbia i caratteri esteriori della proprietà o di altro diritto reale e il potere di fatto non venga esercitato per mera tolleranza dell’avente diritto[323].

Inoltre[324], ai fini dell’esercizio delle azioni possessorie, non è necessario che il possesso abbia gli stessi requisiti di quello utile per l’usucapione[325], anche se la situazione di fatto deve pur sempre apparire corrispondente all’esercizio del diritto reale. Pertanto, in tema di reintegra del possesso di una servitù di passaggio, non è necessario che esistano (come è invece richiesto per l’usucapione) opere visibili e permanenti destinate all’esercizio del passaggio, ma è sufficiente la prova che il transito era effettuato dall’attore nella sua qualità di possessore di un fondo vicino a quello attraversato e non già come un qualsiasi occasionale passante.

Le due azioni devono essere proposte entro l’anno dall’avvenuto spossessamento o dalla turbativa.

Infine, come da ultimo arresto della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 28 gennaio 2015, n. 1584

in tema di tutela possessoria, non ogni modifica apportata da un terzo alla situazione oggettiva in cui si sostanzia il possesso costituisce spoglio o turbativa, essendo sempre necessario che tale modifica comprometta in modo giuridicamente apprezzabile l’esercizio del possesso (Cass. n. 11036 del 2003; Cass. n. 1743 del 2005) e, in particolare che l’apposizione di un cancello di agevole apertura, non configura spoglio o molestia ma costituisce un atto lecito rientrante nelle facoltà dei compossessori (cfr Cass. n. 154 del 1994; Cass. n. 3831 del 1985), dovendo al riguardo ritenersi del tutto irrilevanti le ragioni soggettive che abbiano spinto i resistenti alla collocazione del cancello. Decisiva, dunque, è stata la verifica, che peraltro rientra nell’indagine di fatto riservata al giudice di merito, che il cancello non apportava apprezzabile menomazione del passaggio esercitato dai potenziali clienti della ricorrente.

1)   Il termine annuale

Questo termine è di decadenza con natura sostanziale, quindi non soggetto  alla sospensione feriale dei termini processuali.

Come confermato anche da ultima sentenza della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 27 settembre 2016, n. 19018

secondo la quale, appunto, il termine annuale ha natura sostanziale e l’azione di reintegrazione (o di manutenzione) deve essere esperita entro l’anno, decorrente dallo spoglio o dalla molestia, spettando al ricorrente la prova della tempestivita’ dell’azione, regola dell’onere della prova che deve essere adattata ai particolari aspetti della presente fattispecie, per cui quando lo spoglio sia stato clandestino, l’onere dell’attore in possessoria non si esaurisce nella dimostrazione della clandestinita’ dell’atto violatore del possesso, ma deve riguardare anche la data della scoperta di esso da parte dello spogliato

Inoltre la proposizione dell’azione al di fuori del termine prescrizionale può essere eccepita solo ad istanza di parte, in quanto, vertendo il termine suddetto su diritti disponibili, rimane escluso il potere officioso del giudice di rilevare l’inosservanza.

Per la S.C.[326] con riguardo alla tempestività dell’azione di spoglio (o di manutenzione) il giudice del merito, cui soltanto è devoluta la cognizione delle condizioni per la proponibilità della domanda, non può porsi, d’ufficio, la questione del decorso del termine annuale in cui l’attore sia eventualmente incorso, trattandosi di termine di decadenza in materia non sottratta alla disponibilità delle parti, la cui inosservanza deve essere eccepita dall’interessato in sede di merito, nei limiti della proponibilità delle eccezioni in senso proprio.

In altri termini[327] l’esperibilità dell’azione di manutenzione nel possesso (come di quella di reintegra) è soggetta al termine di un anno, decorrente dalla molestia (o dallo spoglio), ma — trattandosi di termine di decadenza, e non di prescrizione, in materia non sottratta dalla legge alla libera disponibilità delle parti — la circostanza del decorso del termine annuale non è rilevabile d’ufficio, bensì deve essere eccepita dall’interessato, con la duplice conseguenza che quest’ultimo, esclusa solo la possibilità di sollevare per la prima volta in sede di legittimità tale eccezione, può sempre farla valere, anche in appello, al pari di ogni altra eccezione in senso stretto (rimessa cioè ad libitum della parte), e che se detta eccezione è formulata in appello, è indifferente il comportamento anteriore della parte (a meno di una rinuncia esplicita alla eccezione stessa).

La cassazione ha affermato[328] che il termine per l’esercizio dell’azione possessoria, in caso di spoglio o turbativa effettuati in modo clandestino, non decorre dall’effettiva scoperta del fatto lesivo, ma dal giorno in cui lo stesso avrebbe potuto essere scoperto usando l’ordinaria diligenza dell’uomo medio.

Per il computo del termine si dovrà fare riferimento al primo atto effettivamente lesivo, quando i successivi siano posti in essere con le stesse modalità, altrimenti se i successivi episodi lesivi integrassero una lesione autonoma, diversa, a partire da questa dovrebbe cominciare a decorrere il termine[329].

Difatti per la S.C.[330] nel caso di spoglio o di turbativa posti in essere con più atti il termine di un anno per l’esperimento delle azioni possessorie decorre dal primo atto quando quelli successivi risultino obbiettivamente legati al primo, in dipendenza dei caratteri intrinseci e specifici degli atti stessi, in guisa da profilarsi come progressiva estrinsecazione di un medesimo disegno dello stesso iter esecutivo e come manifestazione di una stessa ed unica situazione lesiva dell’altrui possesso secondo l’incensurabile apprezzamento del giudice del merito.

Poi, come già scritto, al fine di individuare il dies a quo dal quale decorre il termine annuale per proporre l’azione di manutenzione, occorre distinguere l’ipotesi in cui la turbativa del possesso si sostanzia in una pluralità di atti tutti lesivi dell’altrui possesso da quella in cui l’atto lesivo sia uno solo, ancorché esso sia preceduto da una serie di atti di carattere preparatorio e strumentale, ma di per sé inidonei a ledere l’altrui possesso[331]. Nel primo caso (pluralità di atti tutti lesivi) il termine decorre dal primo degli atti lesivi quando essi siano collegati tra loro, sì da costituire la progressione di un’unica catena di attentati possessori, mentre decorre da ciascuno degli atti lesivi se essi presentino carattere di autonomia. Nel secondo caso, invece, essendovi un solo atto lesivo, il termine decorre da quest’ultimo.

È stato specificato[332] anche che la tutelabilità del possesso è stata subordinata dal legislatore alla reazione, entro il termine fissato negli artt. 1168 e 1170 c.c., da parte di colui che si pretende leso, poiché in caso contrario verrebbe meno la ragion d’essere della tutela stessa e della sua preferenza temporale rispetto a quella petitoria. Ne consegue che, ove si verifichi lesione di una situazione possessoria, senza che ad essa si sia reagito, e successivamente vengano posti in essere dallo stesso soggetto altri atti lesivi con analoghe modalità, il termine per proporre l’azione decorre dal primo atto, dovendo presumersi che il leso ne abbia percepito la portata e abbia determinato in base alla valutazione di esso il proprio comportamento. Del tutto diversa è l’ipotesi in cui il successivo atto lesivo venga posto in essere con modalità tali da integrare un episodio autonomo rispetto al primo, ad esempio incidendo in maniera più grave sul godimento di fatto, così da poter indurre il soggetto leso ad una nuova e differente valutazione cui conformare il proprio comportamento, nel qual caso il termine utile per l’esercizio dell’azione possessoria decorre dalla data dell’ultimo episodio.

La Cassazione ritiene che sia le molestie che lo spoglio integrino altresì gli estremi dell’ illecito c.d. extracontrattuale tipizzato dall’art. 2043 c.c., essendo lesivi della posizione di signoria riconosciuta al possessore sulla res.

2)   Risarcimento danni

La domanda di risarcimento dei danni si configura dunque come accessoria a quella principale di reintegra o di manutenzione[333]  e se ne ammette il cumulo con essa (entro il termine di decadenza previsto per l’azione interdittale) e la proponibilità in via autonoma.

La domanda di risarcimento del danno consiste nella diminuzione patrimoniale sofferta per il tempo in cui si è protratto lo spoglio o la turbativa del possesso, avendo contenuto possessorio, può essere proposta congiuntamente all’azione di reintegra o di manutenzione del possesso; essa, tuttavia, non rimane soggetta alla preclusione annuale di cui all’art. 1168 c.c., trovando applicazione, in tema di illecito extracontrattuale, il termine di prescrizione stabilito dall’art. 2947 c.c.[334]

L’azione per il risarcimento del danno ha natura possessoria quando il danno si fa consistere nella sola lesione del possesso, e quindi soggiace alle regole dettate sia in ordine alla competenza che in ordine al termine di decadenza per proporla, mentre non ha natura possessoria, e rientra nella previsione generale dell’art. 2043 c.c., sottraendosi quindi a quelle regole, quando si lamenti non la lesione del solo possesso ma anche quella di altri diritti del possessore[335].

Per altra pronuncia[336] il venir meno della ragion d’essere della tutela possessoria per intervenuta decadenza rende inammissibile anche il risarcimento del danno derivante da un comportamento lesivo che tragga origine dallo spoglio, che è in tal caso soltanto un profilo della tutela accordata dall’ordinamento al diritto soggetto del leso al fine di assicurarne la piena reintegrazione. Ne consegue che l’azione per il risarcimento del danno ha natura possessoria quando il danno consista nella sola lesione del possesso, e quindi soggiace alle regole dettate per quella tutela in ordine al termine di decadenza per proporla, mentre non ha natura possessoria, e rientra nella previsione generale dell’art. 2043 c.c., sottraendosi quindi a quelle regole, quando si lamenti anche la lesione di altri diritti del possessore, sicché la privazione del possesso non esaurisca il danno, ma si presenti come causa di altre lesioni patrimoniali subite in via derivativa dallo spogliato.

L’accoglimento della domanda risarcitoria presuppone però la dimostrazione sia dell’ elemento psicologico (dolo o colpa) sia del nesso eziologico tra lo spoglio o la molestia e la deminutio patrimoniale patita, ai sensi dell’art. 2043 c.c.

La mancata ottemperanza all’ordinanza di reintegrazione nel possesso disposta dal giudice in favore dello spogliato, quanto costituisca una libera scelta dell’obbligato, si traduce in fonte di responsabilità civile ai sensi dell’art. 2043 c.c.[337]

B)  L’autotutela (vim vi repellere licet)

Uno dei pochi casi di “giustizia fai da te” previsto nell’ordinamento civile è quello esercitabile dal possessore molestato.

La difesa privata del proprio possesso, anche mediante contrapposizione della forza è consentita a chi abbia patito spoglio a condizioni però che la reazione segua nell’attualità o con immediatezza rispetto all’azione dello spogliatore.

Verificare se nel fatto concorrano tali condizioni, ai fini della applicazione del principio vim vi repellere licet, rientra nel compito del giudice di merito[338].

La reazione del soggetto che consideri lesi i propri diritti su di un bene a causa dell’abusiva utilizzazione di esso da parte di altri mediante attività corrispondenti all’esercizio di diritti reali, può consistere in comportamenti di fatto impeditivi di tale attività (ad esempio, apposizione di un cancello al proprio fondo illegittimamente utilizzato da altri come passaggio) solo nell’immediatezza del fatto, e non quando la situazione originata dall’altrui attività abbia raggiunto un anche minimo grado di stabilità, dovendo, in tali casi, ottenere la tutela delle proprie ragioni solo per via giudiziaria[339].

C)  Rapporti tra le azioni

Le differenze tra molestia e spoglio semplice legittimanti l’azione di manutenzione, e spoglio legittimante l’azione di reintegra, appena descritte, escludono che un medesimo comportamento materiale possa integrare contemporaneamente entrambe le fattispecie.

A differenza della molestia, che, senza togliere o ridurre materialmente la cosa oggetto dell’altrui possesso, si rivolge piuttosto contro l’attività del possessore, disturbandone il pacifico esercizio o mediante una contraria pretesa (molestia di diritto) o mediante altri fatti o atti diretti a renderlo più disagevole o scomodo, lo spoglio, invece, incide direttamente sulla cosa, sottraendola in tutto o in parte al potere del possessore, che ne viene correlativamente impedito a causa di un ostacolo duraturo o comunque non rimovibile senza l’uso della violenza. Pertanto, posto che il criterio distintivo tra spoglio e molestia non è quantitativo, ma concettuale, ne consegue che, mentre la molestia si misura per gradi ed è manutenibile o no a seconda che superi o meno la normale tollerabilità, lo spoglio, viceversa, si può distinguere in totale o parziale, secondo che cada sull’intera cosa posseduta o su parte di essa. Infatti, nell’ipotesi di spoglio parziale, la parte di cosa della quale il possessore viene privato segna i limiti entro i quali si è mantenuta l’azione materiale dello spogliatore, ma il possesso è tolto: e, per quella parte, è tolto del tutto[340].

Per altra sentenza[341] la distinzione tra spoglio e molestia va posta non già sul piano della quantità, bensì su quello della natura della aggressione all’altrui possesso, nel senso che lo spoglio incide direttamente sulla cosa che ne costituisce l’oggetto, sottraendola in tutto o in parte alla disponibilità del possessore, mentre la molestia si rivolge contro l’attività di godimento del possessore, disturbandone il pacifico esercizio, ovvero rendendolo disagevole e scomodo.

 Al fine di stabilire se sussistano gli estremi dello spoglio o della molestia non può prescindersi dalle modalità, anche temporali, del comportamento dell’aggressore, le quali hanno rilievo per stabilire se si tratti di un impedimento duraturo, anche se non permanente, integrante lo spoglio, o di un impedimento soltanto transitorio parificabile alla mera turbativa.

Le due azioni non sono perciò cumulabili, ma proponibili simultaneamente in via alternativa, spettando al giudice, in applicazione dei generali poteri di qualificazione della domanda giudiziale, stabilire a quale fattispecie astratta sia ascrivibile la domanda di tutela (non violando perciò, il giudice che disponga la reintegra anziché la cessazione delle molestie, il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato[342].

Le domande di reintegrazione e di manutenzione possono proporsi insieme qualora siano denunziati distinti fatti di spoglio e di molestia, atteso che la semplice turbativa costituisce un minus rispetto alla privazione del possesso[343].

Sotto altro profilo, la domanda di spoglio contiene sempre in sé anche quella di manutenzione, la prima configurandosi quale quid pluris rispetto alla seconda[344].

Per recente Cassazione[345] l’azione di manutenzione del possesso e’ da ritenersi sempre compresa o implicita in quella di reintegrazione da spoglio, sicchè non incorre nel vizio di ultrapetizione il Giudice di appello che, modificando la qualificazione data dal primo giudice, qualifichi come di manutenzione anzichè di spoglio l’azione proposta dall’attore. D’altra parte, le circostanze dedotte dall’attore non soltanto in primo grado ma anche in appello evidenziavano, al di la delle qualificazioni addotte, fatti che non avrebbero comportato la privazione quanto piuttosto di molestia del possesso.

L’azione di reintegrazione, ancorché non cumulabile con quella di manutenzione, è più ampia di questa ultima e ne contiene tutti gli elementi conseguentemente, proposta la prima azione, ben può la parte richiedere e il giudice ritenere, in base alle risultanze processuali, che i fatti denunziati siano da considerarsi compresi entro i limiti di semplici molestie, con ciò operandosi una semplice e consentita emendatio libelli[346].

Anche secondo altra pronuncia[347] la domanda di reintegrazione contiene in sé anche gli elementi di quella più ristretta di manutenzione, e nel petitum della prima è compreso anche il petitum della seconda, essendo la molestia qualcosa di meno della privazione del possesso e dovendosi, pertanto, intendere che colui che chiede di essere reintegrato nel possesso, chiede implicitamente di essere mantenuto nel possesso stesso, essendo, in definitiva, le due azioni dirette ad ottenere un provvedimento giurisdizionale sanzionatorio, per effetto del quale vengono fatti cessare gli effetti lesivi del comportamento antigiuridico di privazione o anche di semplice turbativa del possesso.

È bene anche sottolineare che se si verifica la cessazione della materia del contendere nel giudizio possessorio qualora, nelle more, l’attore sia definitivamente reintegrato nel pristino possesso del bene cui si riferisce la azione esperita, con il conseguente dovere del giudice di rilevare d’ufficio la sopravvenuta carenza d’interesse delle parti, rispettivamente, ad agire e contraddire circa la richiesta di provvedimento possessorio e, quindi, ad ottenere una pronuncia giurisdizionale al riguardo.

D)  La disciplina

La disciplina processuale delle azioni possessorie è contenuta nell’art. 703 c.p.c.

La domanda si propone con ricorso da depositare presso la cancelleria del giudice (oggi il solo tribunale ) «del luogo ove è avvenuto il fatto denunciato» così l’art. 703, comma 1, che richiama l’art. 21.

Il secondo comma dell’art. 703, come modificato dalla legge n. 80/2005, rinvia quanto alle altre disposizioni di procedura, agli artt. 669 bis e segg., solo in quanto compatibili.

art 703  c.p.c.   domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso:

Le domande di reintegrazione [c.c. 1168] e di manutenzione [c.c. 1170] nel possesso si propongono con ricorso [c.p.c. 125] al giudice competente a norma dell’articolo 21 [c.c. 374, n. 5; c.p.c. 8, 28].

Il giudice provvede ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti, in quanto compatibili.

L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669-terdecies.

Se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del provvedimento di cui al terzo comma, il giudice fissa dinanzi a sé l’udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Si applica l’articolo 669-novies, terzo comma.

669-bis c.p.c.   forma della domanda: la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente

1)   La competenza

Si tratta di competenza funzionale inderogabile, salvo il disposto dell’ art. 704.

In merito alla competenza sono intervenute più volte le Sezioni Unite che hanno stabilito:

  • che con riguardo alla controversia vertente sul possesso di un bene immobile, sito nel territorio italiano e non destinato allo esercizio del culto cattolico, la giurisdizione del giudice italiano non resta esclusa dalla circostanza che le parti in causa abbiano la qualità di enti ecclesiastici, ovvero di ministri di detto culto, poiché l’indicato oggetto della controversia esula dall’ambito delle materie per le quali è contemplata una riserva di giurisdizione in favore dell’autorità ecclesiastica, sia in base al concordato con la Santa Sede ratificato con legge 27 maggio 1929 n. 810, sia in base al vigente accordo modificativo del concordato stesso, ratificato con legge 25 marzo 1985 n. 121[348];
  • la controversia possessoria fra privati, ancorché riguardi immobili realizzati in forza di concessione edilizia, ovvero assoggettati al regime del demanio pubblico (nella specie, mausoleo funerario in cimitero comunale), non coinvolge la pubblica amministrazione, e, pertanto, non può porre un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, con la conseguenza della inammissibilità del regolamento preventivo proposto per sollevare la relativa questione[349];
  • le azioni possessorie costituiscono modi di tutela di un diritto, di continuare a godere del bene nello stato di fatto in cui era precedentemente posseduto, e se proposte nei confronti della pubblica amministrazione, spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, a meno che sul diritto non abbia inciso un provvedimento avente attitudine a sottrarre al privato la proprietà o disponibilità della cosa o a mutarne il modo di godimento: il che non si verifica quando una dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità e urgenza, implicita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica, sia priva dell’indicazione dei termini finali di esecuzione dei lavori e di pronuncia delle espropriazioni, e dunque sia priva di effetti, e comunque non sia stato emanato un provvedimento di autorizzazione all’occupazione d’urgenza, del quale non possono produrre gli effetti né il provvedimento con cui il Comune ha indetto una licitazione privata per l’appalto dei lavori, né l’ordine di servizio con cui il direttore dei lavori ha ordinato all’appaltatore di eseguire le opere, trattandosi di atti che non hanno come destinatario il possessore e non sono volti a disporre del suo diritto[350];
  • va ascritta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia possessoria instaurata dal proprietario di un fondo occupato dall’amministrazione per l’esecuzione di un’opera il cui progetto sia stato approvato senza indicazioni dei termini di inizio e compimento dei lavori e della procedura, verificandosi in tal caso una situazione di carenza di potere espropriativo, per cui l’occupazione effettuata sul suolo privato costituisce mero comportamento materiale[351].

In merito poi al difetto di giurisdizione reclamabile dal coltivatore diretto, la Corte[352] ha avuto modo di affermare che l’art. 26 della legge n. 11 del 1971, con l’attribuire espressamente alle sezioni specializzate agrarie i provvedimenti cautelari di cui al capo terzo, titolo primo del libro quarto c.p.c., implicitamente esclude dalla loro competenza i procedimenti cautelari disciplinati dal capo quarto di quel titolo che restano pertanto devoluti — tanto nella fase interdittale che in quella di merito — alla competenza del pretore (Tribunale) di cui all’art. 8 c.p.c., che rimane ferma anche se il convenuto alleghi il proprio diritto a rimanere sul fondo — del quale il proprietario — attore lamenti lo spoglio — in forza di un contratto di affitto, poiché la questione circa l’esistenza di esso e la sua soggezione a proroga non può escludere la difesa del possesso — come situazione meritevole di tutela indipendentemente dalla sua legittimazione — né mutare l’oggetto e la natura del giudizio.

2)   La legittimazione attiva

I legittimati a proporre tali azioni sono:

  • il possessore (diretto e indiretto);
  • il possessore minore[353];
  • i nudi possessori[354];
  • i compossessori[355]; in tema di azione di reintegrazione del possesso deve riconoscersi a ciascuno dei compossessori la facoltà di agire a tutela del proprio compossesso, senza che insorga necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i compossessori, non ricorrendo un’ipotesi di litisconsorzio necessario, né di indiscindibilità delle cause, essendo idonea la pronuncia a produrre effetti nei confronti dalla parte evocata in giudizio, onde la stessa non può dirsi inutiliter data[356]. Inoltre[357] Il compossessore può esercitare nei confronti dei terzi l’azione di reintegrazione e l’azione di manutenzione quale che sia la sua quota di partecipazione. A sua volta il compossessore può esercitare queste stesse azioni anche nei confronti degli altri compossessori tutte le volte in cui uno di questi sopprima o turbi il possesso degli altri a meno che questi atti non vengono tollerati e non costituiscono atti univocamente idonei a rivelare un mutamento del titolo del proprio possesso, così come previsto anche da ultima Cassazione

    Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 4 agosto 2015, n. 16369

  • ciascuno dei comproprietari; può esercitare autonomamente l’azione per la restituzione del bene stesso nei confronti di chi lo detenga senza titolo, senza necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri comproprietari, spettando al convenuto il quale opponga di essere nel godimento del bene in forza di un contratto stipulato con uno degli altri partecipanti alla comunione fornire la prova del suo assunto, con facoltà di chiamare in giudizio l’altro soggetto per esserne garantito[358].
  • il detentore qualificato[359], come affermato anche da ultima Cassazione[360] secondo la quale il detentore qualificato, ai sensi dell’articolo 1168 c.c., comma 2, ha titolo per esperire l’azione di reintegrazione. Mentre non spetta come già analizzato in precedenza al mero detentore, come ad esempio il gestore di un affare altrui;  in merito la S.C.[361] ha affermato che chi abbia assunto l’utile gestione di un affare altrui concernente una cosa di proprietà dell’interessato non può chiedere la tutela possessoria (nella specie con azione di nunciazione) al fine di ottenere il rispetto della distanza legale per le costruzioni, in relazione a preesistenti vedute aperte nel fondo appartenente al gestito, poiché il gestore non è legittimato a far valere in nome proprio la situazione possessoria facente capo al gestito (posto che la sostituzione processuale è ammessa nei soli casi espressamente previsti dalla legge), e, come titolare di una situazione di detenzione autonoma, in quanto riconosce la situazione poziore dell’interessato, non è legittimato all’esercizio di un’azione come quella tendente al rispetto delle distanze legali, che deve qualificarsi di manutenzione.

In tale figura rientra anche il conduttore. In particolare è stato precisato da recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 1 settembre 2014, n. 18486

che il conduttore che si trovi nella detenzione dell’immobile dopo la cessazione di efficacia del contratto di locazione mantiene la veste e la qualità di conduttore, peraltro inadempiente all’obbligo di restituzione dell’immobile. Il conduttore, dunque, rimane detentore qualificato dell’immobile di cui continua a mantenere la disponibilità, pur dopo la scadenza del contratto, come tale è legittimato a ricorrere alla tutela possessoria, ex art. 1168, secondo comma, cod. civ.

Non sembra dubitabile – si continua a leggere nella sentenza in commento –  che la situazione del conduttore di immobile, nella fase successiva alla scadenza del contratto di locazione, sia differente da quella del detentore per ragioni di servizio o di ospitalità.

Neppure si può ritenere che il conduttore, a seguito e per effetto della scadenza del contratto di locazione, divenga un occupante senza titolo dell’immobile. Alla scadenza del contratto, ovvero del diverso termine fissato per il rilascio nel provvedimento di convalida, senza che il conduttore abbia rilasciato l’immobile, si determina una situazione di inadempimento contrattuale, espressamente prevista dall’art. 1591 cod. civ. che in proposito stabilisce che “il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno”.

La giurisprudenza della Corte ha affermato, sin da epoca risalente, che nella fase successiva alla scadenza del contratto, e fintanto che il locatore non proceda all’esecuzione del provvedimento di rilascio, il conduttore che continui ad occupare l’immobile è soggetto ad una serie di obblighi, collegati al contratto, dovendo tra l’altro corrispondere al locatore il canone, fino alla riconsegna (art. 1591 cod. civ.), salvo il maggior danno, anch’esso di natura contrattuale (ex plurimis, Cass., Sez. II, sentenza n. 2672 del 1981; Sez. III, sentenza n. 1133 del 1999; Sez. III, sentenza n. 19139 del 2005; Sez. III, sentenza n. 2525 del 2006).

Non sussiste peraltro contrasto, tra il principio indicato e le affermazioni contenute in alcune pronunce di questa Corte, nelle quali si legge che “il conduttore rimasto nella detenzione dell’immobile dopo la cessazione del contratto (nella specie, accertata giudizialmente) è tenuto al pagamento, da tale momento, dell’indennità di occupazione ai sensi dell’art. 1591 cod. civ., e non già del canone secondo le scadenze pattuite, perché, cessato il rapporto di locazione, la protrazione della detenzione costituisce inadempimento dell’obbligo di restituzione della cosa locata, anche quando è consentita dalla legge di sospensione degli sfratti” (Cass., Sez. III, sentenza n. 4484 del 2009; sentenza n. 11373 del 2010). Le pronunce da ultimo indicate fanno riferimento a casi in cui il legislatore è intervenuto a bloccare le procedure di rilascio, e in questo differente contesto qualificano come indennità il quantum dovuto dal conduttore ai sensi dell’art. 1591 cod. civ..

Il conduttore, dunque, rimane detentore qualificato dell’immobile di cui continua a mantenere la disponibilità, pur dopo la scadenza del contratto, come tale è legittimato a ricorrere alla tutela possessoria, ex art. 1168, secondo comma, cod. civ.

  • Il convivente more uxorio: per ultima Cassazione (Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 2 gennaio 2014, n. 7) in considerazione del rilievo sociale che ha ormai assunto per l’ordinamento la famiglia di fatto, la convivenza “more uxorio”, quale formazione sociale che da vita ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalita’, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Al riguardo, e’ stato ritenuto che l’estromissione violenta o clandestina dall’unita’ abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio (Cass. 7214/2013)Principio ripreso da altra recente Cassazione,

    Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 15 settembre 2014, n.19423

    secondo la quale, appunto, la convivenza ‘more uxorio’, quale formazione sociale che dà vita ad un consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità e tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Pertanto l’estromissione violenta o clandestina dall’unità abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio.

    Orientamento già affermato in una precedente sentenza del 21/3/2013 n. 7214 della medesima Cassazione.

    Nel precedente testé richiamato si è dato conto della diversità della convivenza di fatto, fondata sull’affectio quotidiana (ma liberamente e in ogni istante revocabile) di ciascuna delle parti, rispetto al rapporto coniugale, caratterizzato, invece da stabilità e certezza e dalla reciprocità e corrispettività di diritti e doveri che nascono soltanto dal matrimonio; si è tuttavia osservato che questa distinzione non comporta che il rapporto del soggetto con la casa destinata ad abitazione comune, ma di proprietà dell’altro convivente, si fondi su un titolo giuridicamente irrilevante quale l’ospitalità, anziché sul negozio a contenuto personale alla base della scelta di vivere insieme e di instaurare un consorzio familiare, nei casi in cui l’unione, pur libera, che abbia assunto – per durata, stabilità, esclusività e contribuzione – i caratteri di comunità familiare; pertanto in questi casi, anche dopo la dissoluzione del rapporto di coppia così stabilizzato (nel caso qui in esame per la morte del convivente) non è consentito al convivente proprietario (nel caso qui in esame all’erede che subentra nell’identica posizione) ricorrere alle vie di fatto per estromettere l’altro dall’abitazione, perché il canone della buona fede e della correttezza, dettato a protezione dei soggetti più esposti e delle situazioni di affidamento, impone al legittimo titolare che intenda recuperare, com’è suo diritto, l’esclusiva disponibilità dell’immobile, di avvisare e di concedere un termine congruo per reperire altra sistemazione.

    La legittimazione all’azione di spoglio da parte del convivente more uxorio è stata poi ritenuta applicabile anche qualora lo spoglio sia compiuto da un terzo nei confronti del convivente del detentore qualificato del bene (Cass. 2/1/2014 n.7).

    L’azione è comunque esperibile anche nei confronti dell’erede del proprietario il quale, pur subentrando per fictio iuris nel possesso del de cuius non è legittimato ad estromettere dal possesso con violenza o clandestinità colui che non poteva esserne estromesso dal de cuius.

Principio, nuovamente ribadito dalla Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 11 settembre 2015, n. 17971

La convivenza “more uxorio”, quale formazione sociale che da vita ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalita’, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Ne consegue che l’estromissione violenta o clandestina dall’unita’ abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio.

E’ stato pure affermato nella medesima pronuncia, che anche nelle convivenze di fatto, in presenza di figli minori nati dai due conviventi, l’immobile adibito a casa familiare e’ assegnato al genitore collocatario dei predetti minori, anche se non proprietario dell’immobile o conduttore in virtu’ di rapporto di locazione o comunque autonomo titolare di una posizione giuridica qualificata rispetto all’immobile. Egli, peraltro in virtu’ dell’affectio che costituisce il nucleo costituzionalmente protetto (ex articolo 2 Cost.) della relazione di convivenza e’ comunque detentore qualificato dell’immobile ed esercita il diritto di godimento su di esso in posizione del tutto assimilabile al comodatario, anche quando proprietario esclusivo sia l’altro convivente.

  • l’erede[362]; per la S.C.[363] il possesso è tutelato dall’ordinamento giuridico con le azioni di reintegrazione e di manutenzione, previste dagli artt. 1168 e 1170 c.c., per garantire, nell’interesse collettivo, il diritto soggettivo alla sua conservazione contro gli atti di spoglio violento o clandestino e di molestia e per evitare turbamento della pace sociale, a prescindere dalla esistenza di un titolo giustificativo, essendo considerato di per sé un valore meritevole di tutela; e poiché, ai sensi dell’art. 1146 c.c., il possesso continua, con effetto dall’apertura della successione, nell’erede, quest’ultimo, alla morte del possessore, è legittimato a promuovere dette azioni. A tal fine, è sufficiente che l’erede provi la propria qualità di successore universale, non richiedendosi la dimostrazione dell’esistenza di un titolo che autorizzi ad esercitare il potere di fatto sulla cosa. Inoltre, costituendo il possesso, ai sensi dell’art. 1140 c.c., un potere di fatto che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio non solo della proprietà, ma di ogni altro diritto reale, l’erede di chi possedeva la cosa come usufruttuario è legittimato ad esperire i rimedi apprestati dall’ordinamento contro chiunque compia atti di spoglio o di turbativa e anche nei confronti della persona divenuta piena proprietaria del bene per effetto dell’estinzione del diritto di usufrutto di cui era titolare il defunto. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva escluso la legittimazione degli eredi del soggetto che possedeva un immobile a titolo di usufrutto a promuovere l’azione di reintegrazione nei confronti di chi era divento pieno ed esclusivo proprietario del bene con l’estinzione dell’usufrutto).

Qualora, poi, il possesso di un bene si trasferisca, a seguito di successione mortis causa, agli eredi pro indiviso, a ciascun erede deve riconoscersi la facoltà di agire a tutela del proprio compossesso, anche per denunciare lo spoglio commesso da altro compossessore tramite un godimento esclusivo del bene medesimo, senza che insorga necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli eredi[364].

  • Il colono; quale detentore autonomo, ben può esperire l’azione di reintegrazione contro il concedente che lo abbia spogliato del godimento del fondo, ma, appunto in quanto detentore e non già possessore, non può reagire con l’azione di manutenzione alle molestie del concedente che turbino siffatto godimento[365].
  • Il locatore; il proprietario della cosa locata non perde, per il fatto di aver concesso la cosa in locazione, il possesso della medesima, in quanto esercita il possesso per mezzo del locatario, con la conseguenza che egli può, in concorso di costui, o anche da solo in nome proprio, esercitare le azioni possessorie contro atti di molestia o di spoglio da chiunque esercitati contro la cosa locata: ciò perché la detenzione dell’immobile da parte del conduttore coesiste con il possesso del locatore, cosicché tanto l’uno che l’altro hanno diritto alla tutela della propria situazione giuridica mediante l’esercizio dell’azione di reintegrazione contro l’autore dello spoglio[366].
  • I condomini; hanno sulle parti comuni dello edificio stesso, il possesso (corpore vel animo), e quindi hanno diritto ad agire, nel concorso di tutti i requisiti per tale azione, per la tutela possessoria in relazione ad atti compiuti da un condomino che interessino la facciata dell’edificio comune[367].
  • Il custode giudiziario; di beni sottoposti a sequestro giudiziario — in quanto esponente e rappresentante, in particolare nei confronti dei terzi, di un patrimonio separato costituente centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi — risponde direttamente nei riguardi dei terzi stessi degli atti compiuti in siffatta veste, quand’anche in esecuzione di provvedimenti del giudice ai sensi dell’art. 676 c.p.c. (ai quali i predetti terzi, non essendone destinatari in via immediata, non possono opporsi nell’ambito di quella procedura cautelare) e, pertanto, è legittimato a stare in giudizio attivamente e passivamente in relazione a tali rapporti e per la tutela degli interessi collegativi, anche in ordine a pretese molestie possessorie poste in essere, senza che la conseguenzialità all’esecuzione dei menzionati provvedimenti valga ad escluderne l’animus turbandi in relazione alla volontarietà del fatto (od atto) ed alla concreta relativa efficienza a contraddire un’altrui situazione di possesso[368].
  • Il curatore fallimentare;
  • Socio; poiché nella società semplice il possesso del patrimonio sociale è un possesso dei soci, almeno nei rapporti interni, il socio spogliato dal possesso da altro socio può esercitare contro quest’ultimo l’azione di reintegrazione ex art. 1168 c.c.[369]
  • Committente nel contratto d’appalto; nel contratto d’appalto il committente non perde il possesso del bene, ma continua ad esercitarlo tramite l’appaltatore ancorché questi sia un detentore autonomo, legittimato ex art. 1168 c.c. all’azione di reintegrazione contro il terzo autore dello spoglio[370].
  • La pubblica amministrazione; le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione (e di chi agisca per conto di essa) solo quando il comportamento perseguito dalla medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti (di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interessi legittimi, tutelabili, quindi, davanti al giudice amministrativo), ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali. Ne consegue che, ove dette azioni siano proposte in relazione a comportamenti attuati in esecuzione di poteri pubblici o comunque di atti amministrativi, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 37, primo comma, c.p.c.[371]

3)   La legittimazione passiva

Le azioni possessorie sono proponibili contro chi abbia posto in essere un comportamento arbitrario che sia causa diretta ed immediata della perdita o della molestia del possesso[372].

La legittimazione passiva va determinata in relazione al momento della proposizione della domanda e pertanto permane anche se successivamente lo stesso spogliatore non sia più in grado di operare la riduzione in pristino, atteso che la pronuncia sull’illegittimità dello spoglio mantiene la sua utilità quanto meno al fine accessorio e consequenziale di legittimare il risarcimento dei danni dello spogliato[373].

E’ opportuno precisare, inoltre, che la giurisprudenza[374] non fa alcuna differenza tra l’esecutore materiale e quello morale, ovvero: sono legittimati passivi, oltre agli autori materiali dello spoglio, gli autori morali dello stesso, anche se questi ultimi siano indifferenti alle utilità ricavabili dal fatto dello spoglio o non siano in grado di eseguire l’ordine di reintegrazione per mancanza di disponibilità del bene oggetto della tutela possessoria, in quanto in tale ipotesi la sentenza eventualmente emessa contro di essi conserva pur sempre la sua utilità quanto meno al fine accessorio e consequenziale di legittimare una richiesta di risarcimento del danno.

Successivamente il principio è stato mitigato nel senso che, affinché un soggetto possa considerarsi autore morale dello spoglio, ancorché non ne sia il mandante, né lo abbia autorizzato, è necessario anche per la legittimazione passiva alla relativa azione, che egli sia stato consapevole di trarre vantaggio dalla situazione posta in essere dallo spogliatore[375].

È stato, infine, nuovamente specificato[376] che per «autore morale», passivamente legittimato nell’azione possessoria unitamente all’autore materiale, deve intendersi il mandante e colui che ex post abbia utilizzato a proprio vantaggio il risultato dello spoglio, sostituendo coscientemente il proprio al possesso dello spogliato, sicché la sola adesione di carattere morale all’azione dello spogliatore (o di colui che ha turbato il possesso) non è sufficiente ai fini della legittimazione passiva.

Inoltre non vi è una ipotesi di litisconsorzio poiché l’azione possessoria può essere proposta indifferentemente contro l’autore materiale o contro l’autore morale dello spoglio o della turbativa, essendo, questi, fatti illeciti che determinano la responsabilità personale di ciascun soggetto concorrente e non ricorrendo, perciò, alcuna ipotesi di litisconsorzio necessario[377].

Litisconsorzio che non sussiste anche quando lo spoglio o la turbativa siano imputabili a più soggetti, si configurano, vertendosi in tema di fatto illecito, responsabilità individuali di ogni singolo autore, che può, perciò, essere convenuto nel giudizio possessorio senza necessità della partecipazione al giudizio degli altri e che è, conseguentemente, tenuto a stare in giudizio per rispondere del suo operato senza possibilità di coinvolgere nel giudizio gli altri autori (o i loro eredi), ai quali l’attore non abbia esteso la domanda[378].

Mentre sussiste quando per l’attuazione della tutela richiesta sia necessaria la rimozione dello stato di fatto abusivamente creato, con l’abbattimento di opere appartenenti in comproprietà anche a terzi non presenti in giudizio, che, giovandosi dell’altrui fatto lesivo, vanno considerati quali autori morali dello spoglio o della turbativa, sussiste la inscindibilità della causa e la conseguente necessità di integrare nei loro confronti il contraddittorio, poiché altrimenti la pronunzia concernente la riduzione in pristino risulterebbe inutiliter data, non potendo venire eseguita né nei confronti dei comproprietari non presenti in causa, né nei soli confronti di quelli presenti, in proporzione alla loro quota di comproprietà, a nulla rilevando in contrario che il comproprietario pretermesso possa fare opposizione all’esecuzione nelle forme previste dall’art. 615 c.p.c.[379]

Sul punto è tornata nuovamente la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 6 novembre 2015, n. 22694

la quale ha riaffermato che in tema di azioni a difesa del possesso, lo spoglio e la turbativa, costituendo fatti illeciti, determinano la responsabilita’ individuale dei singoli autori secondo il principio di solidarieta’ di cui all’articolo 2055 cod. civ., sicche’, nel giudizio possessorio non ricorre tendenzialmente l’esigenza del litisconsorzio necessario, che ha la funzione di assicurare la partecipazione al processo di tutti i titolari degli interessi in contrasto. Tuttavia, il litisconsorzio necessario tra gli anzidetti soggetti si impone qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso comportino la necessita’ del ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione di un’opera di proprieta’ o nel possesso di piu’ persone. In tale ipotesi, infatti, la sentenza resa nei confronti di alcuno e non anche degli altri comproprietari o compossessori dell’opera sarebbe inutiliter data, giacche’ la demolizione della cosa pregiudizievole incide sulla sua stessa esistenza e necessariamente, quindi, sulla proprieta’ o sul possesso di tutti coloro che sono partecipi di tali signorie di fatto o di diritto sul bene, atteso che non e’ configurabile una demolizione limitatamente alla quota indivisa del comproprietario o del compossessore convenuto in giudizio (Sez. 2, Sentenza n. 3933 del 18/02/2010, Rv. 611526; nello stesso senso, ex plurimis, Sez. 2, Sentenza n. 22833 del 11/11/2005, Rv. 584689; Sez. 2, Sentenza n. 7412 del 14/05/2003, Rv. 563029; Sez. 2, Sentenza n. 8261 del 07/06/2002, Rv. 554957; e, tra le piu’ risalenti, Sez. 2, Sentenza n. 1511 del 22/05/1974, Rv. 369635; Sez. 2, Sentenza n. 2348 del 12/06/1975, Rv. 376200).

A fissare definitivamente il principio, sono intervenute di recente le Sezioni Unite che hanno ribadito che “In tema di tutela possessoria, qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso richieda, per il ripristino dello stato dei luoghi, la demolizione di un’opera in proprieta’ o possesso di piu’ persone, il comproprietario o compossessore non autore dello spoglio e’ litisconsorte necessario non solo quando egli, nella disponibilita’ materiale o solo in iure del bene su cui debba incidere l’attivita’ ripristinatoria, abbia manifestato adesione alla condotta gia’ tenuta dall’autore dello spoglio o abbia rifiutato di adoperarsi per l’eliminazione degli effetti dell’illecito, ovvero, al contrario, abbia dichiarato la disponibilita’ all’attivita’ di ripristino, ma anche nell’ipotesi in cui colui che agisca a tutela del suo possesso ignori la situazione di compossesso o di comproprieta’, perche’ in tutte queste fattispecie anche il compossessore o comproprietario non autore della condotta di spoglio e’ destinatario del provvedimento di tutela ripristinatoria” (Sez. U, Sentenza n. 1238 del 23/01/2015, Rv. 634086).

In conclusione la sentenza in commento ha afferamto il seguente principio:

1) “In tema di tutela possessoria, qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso richieda, per il ripristino dello stato dei luoghi, la demolizione di un’opera in proprieta’ di piu’ persone, il comproprietario non autore dello spoglio e’ litisconsorte necessario, in quanto e’ comunque destinatario del provvedimento di tutela ripristinatoria”;

2) “E’ ammissibile l’opposizione di terzo proposta – ai sensi dell’articolo 404 c.p.c., comma 1 – dal comproprietario avverso la sentenza resa inter alios che abbia disposto la demolizione della cosa comune, senza la sua partecipazione al giudizio, anche qualora con la detta opposizione il pregiudizio richiesto dall’articolo 404, comma 1, citato non sia precisato e non venga chiesto il riesame della questione di merito, dal momento che il pregiudizio richiesto dalla legge, e il correlativo l’interesse ad impugnare, sono in re ipsa, discendendo dalla natura del decisum, che comporta la distruzione della cosa oggetto del diritto sostanziale”.

La legittimazione passiva di colui che ha effettuato uno spoglio sussiste anche se, prima della proposizione nei suoi confronti della azione di reintegrazione, egli abbia perduto il possesso della cosa in quanto l’esercizio di essa, pur tendendo essenzialmente al recupero dell’oggetto dello spoglio, implica pur sempre una domanda di dichiarazione di illegittimità del comportamento della parte, anche in relazione alla possibilità per l’attore di agire, ove vi sia l’assoluta impossibilità di ottenere la restituzione della cosa, per il risarcimento dei danni, pur con un successivo separato giudizio.

Difatti è irrilevante ai fini di escludere la legittimazione passiva dell’autore materiale dello spoglio, la circostanza che questi abbia perso la disponibilità del bene per averlo alienato a terzi, perché anche in tale ipotesi la sentenza conserva la sua ragion d’essere, quantomeno allo scopo accessorio e consequenziale di legittimare la richiesta di risarcimento danni; del resto tale convincimento è avvalorato dall’art. 1169 c.c. che, prevedendo che la reintegrazione può essere domandata «anche» nei confronti di chi è nel possesso in virtù di un acquisto a titolo particolare fatto con la conoscenza dell’avvenuto spoglio, conferma la sussistenza pure in tale ipotesi della legittimazione passiva dell’autore dello spoglio medesimo[380].

Infine è bene precisare che le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell’esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo, poiché integra una questione di merito — che spetta al giudice provvisto di giurisdizione decidere — se l’azione sia proponibile e la pretesa dell’attore possa essere soddisfatta[381].

Mentre nelle controversie tra privati nascenti dall’esecuzione di atti amministrativi l’azione possessoria è improponibile solo quando l’attività materiale del privato, che si pretenda lesiva dell’altrui possesso, costituisce la fedele esecuzione delle opere previste dalla P.A., in modo che il privato abbia agito quale longa manus della pubblica amministrazione, onde la reazione della persona, che pretende di essere stata lesa, incontra la stessa disciplina di ogni azione contro la P.A. e, conseguentemente, non si può chiedere al giudice ordinario un provvedimento decisorio che, risolvendosi nell’annullamento o revoca o modifica dell’atto amministrativo, urta contro il divieto di legge. Mentre, per contro, quando il privato esorbita dai poteri conferitigli o dagli obblighi posti a suo carico della P.A., l’attività lesiva non è più riferibile a questa e rientra nella sfera privatistica, per cui la azione possessoria è proponibile[382].

4)   Oggetto della domanda

Oggetto della domanda è il possesso del diritto reale sotteso, si rinvia al par.fo 2 del presente saggio; in particolare, poi, possono formare oggetto della domanda i diritti derivanti:

Distanze legali – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

 Wordpress - Avv. Renato D'Isa Le distanze tra le costruzioni ex artt. 873 e ss c.c.Wordpress - Avv. Renato D'Isa

   Luci e vedute – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

 Wordpress - Avv. Renato D'Isa Le luci e veduteWordpress - Avv. Renato D'Isa

Servitù – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

Wordpress - Avv. Renato D'Isa    Le servitù prediali  Wordpress - Avv. Renato D'Isa

Usufrutto – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

 Wordpress - Avv. Renato D'Isa L’usufrutto Wordpress - Avv. Renato D'Isa

Diritto di superficie – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

Wordpress - Avv. Renato D'Isa  Il diritto di superficie Wordpress - Avv. Renato D'Isa

5)   Prova del possesso ed eccezioni

Colui che invoca la tutela possessoria è tenuto a dare la prova dell’asserito possesso[383].

L’esistenza del possesso non può essere desunta esclusivamente dalla produzione del titolo da cui il diritto deriva, potendo tale produzione servire soltanto a delibare la qualità del possesso, non già a sopperire alla mancanza di prova circa l’effettivo esercizio di esso.

Nelle azioni possessorie, il titolo costitutivo del diritto può essere preso in esame dal giudice solo in due ipotesi:

a) ove dal titolo stesso emerga la prova dell’esistenza di un potere di fatto dell’attore sulla cosa, — essendo ovvio che il titolo è un documento, cioè un mezzo di prova, da cui, come da qualsiasi altro mezzo di prova, si può desumere la sussistenza di una situazione di fatto (ad esempio, ove nel titolo si parli di un possesso di fatto esercitato);

b) ad colorandam possessionem, cioè per determinare meglio i contorni di un possesso già altrimenti dimostrato.

È, invece, da escludere che in sede possessoria la prova del possesso possa ricavarsi dal regime legale o convenzionale del diritto reale corrispondente, essendo in ogni caso necessario ed indispensabile, trattandosi di tutelare un potere di fatto materialmente estrinsecatosi in un’attività concreta, che venga data dimostrazione dell’esercizio di fatto del vantato possesso, indipendentemente dal titolo[384].

Assurgono ad elemento probatorio le sommarie informazioni fornite informalmente dai testi, non sotto il vincolo del giuramento nella prima fase del giudizio ai sensi dell’art. 689 primo comma c.p.c., pur non costituendo prova testimoniale in senso tecnico e proprio, sono idonee a fornire elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice in sede di decisione del merito[385].

Mentre la funzione dei documenti è quella di suffragare, mediante la prova dello stato di diritto, una già delineata situazione di fatto, sicché se questa viene esclusa, non giova invocare una risultanza documentale lamentandone l’omesso esame da parte del giudice del merito, perché tale risultanza non può comunque indurre a una soluzione diversa da quella adottata[386].

In merito alle attività difensive del convenuto/resistente, per la S.C.[387], l’eccezione feci sed iure feci, sollevata dal convenuto nel giudizio possessorio, ad esempio di reintegrazione, consente una valutazione del titolo posto a sostegno di detta eccezione al limitato fine di acquisire elementi di prova in ordine alla esistenza ed estensione del possesso che il convenuto opponga di avere sulla cosa per escludere o limitare quello ex adverso vantato, mentre è preclusa ogni indagine sull’eventuale ius possidendi del convenuto medesimo in considerazione del divieto di cumulo del giudizio petitorio con quello possessorio, stabilito dall’art. 705 c.p.c.

In altri termini l’eccezione feci sed iure feci è ammissibile solo se tende a dimostrare che il convenuto non ha violato l’altrui possesso, ma ha semplicemente operato nell’ambito del proprio possesso, esclusivo o comune con l’attore, mentre è invece inammissibile allorché è diretta ad accertare lo ius possidendi del convenuto, dovendo escludersi che in sede possessoria la prova del possesso possa desumersi dal regime, legale o convenzionale, del diritto reale corrispondente, occorrendo invece che venga dimostrato l’esercizio di fatto del vantato possesso, indipendentemente dal titolo.

L’eccezione feci sed iure feci del convenuto che deduce di essere compossessore della cosa, rende necessario l’esame del titolo per stabilire sia pure ad colorandam possessionem, l’esistenza e l’estensione del diritto che si allega. Pertanto, tale eccezione deve ritenersi ammissibile se il convenuto tenda a dimostrare di aver agito nell’ambito della sua relazione di fatto, esclusiva o comune, con il bene, mentre deve ritenersi inammissibile se il convenuto mira a fare accertare il suo diritto sul bene medesimo, non potendo essere desunta in sede possessoria la prova del possesso dal regime legale o convenzionale del corrispondente diritto reale, occorrendo, invece, dimostrare l’esercizio di fatto del vantato possesso indipendentemente dal titolo e ciò anche dopo la parziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 705 c.p.c., in quanto il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni solo quando dall’esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, e sempre che l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria e non implichi, quindi, deroghe alle regole generali sulla competenza[388].

6)   Provvedimento

Il giudice provvede ai sensi degli artt. 669 bis e seguenti, in quanto compatibili: ciò vuol dire che l’istruttoria è sommaria e deformalizzata, come previsto dall’art. 669 sexies.

Il provvedimento finale assume di regola la forma dell’ordinanza resa nel contraddittorio delle parti.

Non si può tuttavia escludere l’utilizzo anche del modulo a contraddittorio differito, ove la convocazione della controparte possa pregiudicare l’attuazione del provvedimento. In tal caso la decisione assume la forma del decreto inaudita altera parte, il quale però fissa l’udienza di comparizione delle parti in contraddittorio, all’esito della quale con ordinanza sarà confermato, revocato o modificato il precedente decreto.

Lo scenario è però significativamente mutato a seguito della legge n. 80/2005 (di conversione, con modifiche, del D.L. n. 35/2005 “competitività”).

Essa da un canto ha introdotto, con la modifica dell’art. 669 octies, per le cautele idonee ad anticipare gli effetti della sentenza di merito e per i provvedimenti resi su denuncia di nuova opera e danno temuto, il regime di strumentalità attenuata, per il quale la perdita di efficacia non consegue al tardivo o mancato inizio del giudizio di merito, né alla sua successiva estinzione.

Dall’altro, ha nuovamente modificato l’art. 703, stabilendo l’applicabilità del rito cautelare uniforme solo in quanto compatibile, e senz’altro la reclamabilità dell’ordinanza ex art. 669 terdecies (in ciò confermando soluzioni già invalse in via interpretativa).

La legge ha poi optato, in linea con l’intento di disincentivare l’accesso al giudizio a cognizione piena, per la semplice facoltatività del giudizio di merito: conclusa la fase sommaria, il procedimento entra in una fase di quiescenza prestandosi al duplice sviluppo previsto dall’art. 703, comma 4.

Può anzitutto accadere che una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo o, in difetto, dalla comunicazione dell’ordinanza di prime cure, chieda al medesimo magistrato la fissazione dell’udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Si ritiene che l’iniziativa in tal senso configuri una forma di riassunzione del processo. Se invece il giudizio sul merito possessorio non è iniziato nel termine predetto, che spira inutilmente, l’ordinanza possessoria resa ai sensi dell’art. 703, comma 3 acquista stabilità .

Il richiamo dell’art. 703 al solo comma 3 dell’art. 669 novies rende infatti evidente che il provvedimento perde efficacia solo nei casi di mancato versamento della cauzione ex art. 669 undecies o se, con sentenza anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale il provvedimento fu concesso.


art 704 c.p.c.    
domande di provvedimento possessorio nel corso di giudizio petitorio: ogni domanda relativa al possesso, per fatti che avvengono durante la pendenza del giudizio petitorio, deve essere proposta davanti al giudice di quest’ultimo.
La reintegrazione del possesso può essere tuttavia domandata al giudice competente a norma dell’articolo 703, il quale dà i provvedimenti temporanei indispensabili e rimette le parti davanti al giudice del petitorio.

 

 

7)   Rapporti fra giudizio possessorio e giudizio petitorio[389]

 


art.  705  c.p.c.  
divieto di proporre giudizio petitorio: il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita[390].
Il convenuto può tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimostra che l’esecuzione del provvedimento possessorio non può compiersi per fatto dell’attore.

Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 3 febbraio 1992, che ha dichiarato l’illegittimità, per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell’art. 705 c.p.c., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed alla esecuzione della relativa decisione anche quando da tale esecuzione possa derivare al convenuto pregiudizio irreparabile, il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni petitorie quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, purché l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria (e non anche ad una pronuncia sul diritto con efficacia di giudicato) e non implichi, quindi, deroga delle ordinarie regole sulla competenza[391].

Ciò non vale per l’attore, poiché il divieto di proporre giudizio petitorio allorquando tra le stesse parti e per il medesimo bene sia tuttora pendente un procedimento possessorio, riguarda, ai sensi dell’art. 705 c.p.c., soltanto il convenuto, per cui nulla vieta all’attore, in pendenza del giudizio possessorio, di formulare domanda petitoria in separato processo; né si profila in tal caso una questione di litispendenza, poiché le due azioni, pur avendo le stesse parti, differiscono nettamente per petitum e causa petendi[392], difatti è in facoltà del convenuto eccepire la improcedibilità di tale domanda, in quanto caratterizzata da un petitum e da una causa petendi del tutto autonomi rispetto a quelli della precedente domanda possessoria[393].

È stato, poi, ulteriormente specificato[394] che la definizione del giudizio possessorio e l’esecuzione della relativa decisione, le quali, ai sensi dell’art. 705 c.p.c., configurano condizioni necessarie e concorrenti affinché il convenuto in detto giudizio sia abilitato ad agire in via petitoria, possono trovare equipollente solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una sostanziale cessazione del giudizio possessorio, per avere il convenuto stesso spontaneamente reintegrato l’attore nel possesso, aderendo così alla sua domanda e rinunciando ad ogni contestazione in proposito. Pertanto, il divieto di proporre giudizio petitorio, fissato dalla citata norma, non viene meno quando l’indicata reintegrazione sia avvenuta non spontaneamente, ma in esecuzione di un ordine provvisorio emesso dal pretore in pendenza del procedimento possessorio.

Da ultimo[395] è stato previsto che nel caso in cui il giudice, accogliendo un ricorso possessorio, ordini allo spogliante di reintegrare lo spogliato nel possesso di una servitù di passaggio, coessenziale al provvedimento in questione è l’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, se la modifica di essi ha reso impossibile l’esercizio del possesso della servitù, non ostando a tale pronuncia il divieto posto dall’art. 705 c.p.c., che concerne il convenuto, e a nulla rilevando che l’accertamento della sussistenza del diritto di servitù formi oggetto di un separato giudizio petitorio.

Le azioni proposte, rispettivamente, in sede possessoria e petitoria, pur nell’eventuale identità soggettiva, sono caratterizzate dall’assoluta diversità degli ulteriori elementi costitutivi (causa petendi et petitum), e, conseguentemente, i provvedimenti e le soluzioni adottate in sede possessoria, lasciando impregiudicata ogni questione sulla legittimità della situazione oggetto di tutela, non possono influire sull’esito del giudizio petitorio. Né le prove acquisite nel giudizio possessorio possono (salvo che non siano state richieste con riguardo a siffatta utilizzazione) essere richiamate nel giudizio petitorio, in favore dell’una o dell’altra parte[396], né le argomentazioni e le circostanze risultanti dalla sentenza che ha definito quel giudizio, giacché queste ultime hanno rilievo solo in quanto si trovino in connessione logica e causale con la decisione in sede possessoria, e perciò, lasciando impregiudicata ogni questione, sulla legittimità della situazione oggetto della tutela possessoria, non possono influire sull’esito del giudizio petitorio[397].

L’orientamento della S.C.[398] in merito ai provvedimenti possessori emessi dal giudice del petitorio è nel senso che hanno carattere puramente incidentale, essendo destinati a venire assorbiti dalla sentenza che definisce la controversia petitoria, la quale costituisce l’unico titolo per regolare in via definitiva i rapporti in contestazione tra le parti, di natura sia possessoria che petitoria, con la conseguenza che il giudice del petitorio, una volta esclusa l’esistenza del diritto da cui si pretende di derivare il possesso, deve necessariamente negare che quest’ultimo sia suscettibile di protezione giuridica.

Invero, fino a quando non intervenga una decisione in sede petitoria, il giudicato possessorio fa stato tra le parti, le quali sono tenute ad uniformare ad esso il proprio comportamento[399] (), senza che l’efficacia di quel giudicato sia subordinata all’instaurazione di un giudizio avente ad oggetto la situazione di diritto esistente tra le parti. Tuttavia, una volta intervenuta, la pronuncia sui rapporti petitori tra le parti interrompe o pone nel nulla l’efficacia del provvedimento conclusivo del giudizio possessorio, il quale non è idoneo ad incidere su diritti e rinviene nel provvedimento giudiziale di tutela del diritto il proprio limite di efficacia.

 

E)   Azione di reintegrazione (o di spoglio)[400]

art. 1168 c.c.  azione di reintegrazione: chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso può, entro l’anno dal sofferto spoglio, chiedere contro l’autore di esso la reintegrazione del possesso medesimo.

L’azione è concessa altresì a chi ha la detenzione (qualificata) della cosa (c.c.1140), tranne il caso che l’abbia per ragioni di servizio o di ospitalità.

Se lo spoglio è clandestino, il termine per chiedere la reintegrazione decorre dal giorno della scoperta dello spoglio.

La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice notorietà del fatto, senza dilazione (C.p.c. 703 e seguenti).

 

 

Caratteristiche dello spoglio sono:

1)  la violenza; atti di forza o di minaccia

2)  la clandestinità; spoglio effettuato in maniera occulta; rimanendo ininfluente il fatto che anche i terzi possono averne conoscenza.

La giurisprudenza mitiga il requisito della violenza, ritenendo sufficiente che, anche in assenza di forza fisica, minacce o armi, lo spoglio avvenga senza o contro la volontà del possessore[401].

Secondo una prima pronuncia in realtà doveva considerarsi violenta, ai fini della integrazione del concetto di spoglio, qualsiasi azione che avesse prodotto la privazione del possesso contro la volontà espressa o anche presunta del possessore, ancorché non vi fossero concorsi veri e propri atti di violenza materiale[402].

Per altra pronuncia[403] addirittura ricorreva lo spoglio violento anche nella privazione dell’altrui possesso mediante alterazione dello stato di fatto in cui si trovava il possessore eseguita contro la volontà anche soltanto presunta del possessore; presunzione sussistente sempre che manchi la prova di una manifestazione univoca di consenso e che non è superata dal semplice silenzio, fatto di per sé equivoco che non può essere interpretato senz’altro come manifestazione di consenso o di acquiescenza.

Quanto invece alla clandestinità, ne integra gli estremi lo spoglio avvenuto all’insaputa del possessore/detentore, che solo ex post ne viene a conoscenza[404].

Il requisito della clandestinità dello spoglio, che va riferito allo stato di ignoranza di chi lo subisce, postula che quest’ultimo si sia trovato nell’impossibilità di averne conoscenza nel momento in cui lo stesso viene posto in essere; peraltro, poiché tale inconsapevolezza non deve essere determinata da negligenza del possessore, che va accertata anche alla stregua delle circostanze in cui è stato commesso lo spoglio e mantenuto lo spossessamento, la clandestinità è esclusa dalla presenza di persone che in qualsiasi modo rappresentino il possessore, o dalla conoscenza del fatto da parte delle medesime[405].

La clandestinità, riferita al momento effettuale dello spossessamento, ricorre tutte le volte in cui questo sia avvenuto mediante atti che non possano venire a conoscenza di colui che è stato privato del possesso o della detenzione; per cui ciò che è rilevante è non tanto che il possessore o il detentore abbia ignorato lo spoglio, ma soprattutto che egli, usando l’ordinaria diligenza e avuto riguardo alle concrete circostanze in cui lo spossessamento si è verificato ed è stato mantenuto, si sia trovato nella impossibilità di averne conoscenza. L’accertamento della possibilità per lo spogliato di avere conoscenza del sofferto spoglio, usando dell’ordinaria diligenza, deve essere compiuto dal giudice del merito attraverso la valutazione delle circostanze in cui è stato commesso lo spoglio ed è stato mantenuto lo spossessamento, nonché delle particolari condizioni in cui si è trovato il possessore o il detentore. Il relativo accertamento, sempre che sia sorretto da motivazione congrua ed esente da vizi logici o da errori di diritto, si sottrae al sindacato di legittimità[406].

Per ultima cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 5 marzo 2014, n. 5215

è passibile di azione di reintegrazione, ai sensi dell’art. 1168 cod. civ., colui che, consapevole di un possesso in atto da parte di altro soggetto, anche se ritenuto indebito, sovverta, clandestinamente o violentemente, a proprio vantaggio la signoria di fatto sul bene nel convincimento di operare nell’esercizio di un proprio diritto reale, essendo, in tali casi, ‘l’animus spoliandi in re ipsa’, e non potendo invocarsi il principio di legittima autotutela, il quale opera soltanto ‘in continenti’, vale a dire nell’immediatezza di un subito ed illegittimo attacco al proprio possesso

3)  l’animus spoliandi; di tale requisito, però, non vi è cenno nella lettera della norma, anche se per la S.C.[407], invece, la privazione totale o parziale del possesso (elemento obbiettivo) deve essere caratterizzata dall’elemento soggettivo (animus spoliandi), consistente nella consapevolezza di sostituirsi nella detenzione o nel godimento di un bene, contro la volontà, manifesta o presunta, dello «spogliato».

Si ritiene generalmente che la condotta dello spoliator debba essere caratterizzata dalla consapevolezza di agire contro la volontà (reale o presunta) della vittima: è quello che generaliter si definisce animus spoliandi e sussiste per il solo fatto di aver privato la vittima del possesso, indipendentemente dall’eventuale convinzione di operare secundum ius.

Con la conseguenza che la ricorrenza dello spoglio può escludersi (con onere della prova a carico del convenuto) solo in presenza di un ragionevole convincimento dello spoliator in ordine all’esistenza di un consenso anche implicito alla privazione del possesso[408].

4)  Possesso della cosa[409]; nell’azione di reintegrazione lo scopo della tutela possessoria è quello di ripristinare lo stato di fatto preesistente e di restituire il possessore, che ha sofferto lo spoglio, nel possesso della cosa. Ne consegue che quando quest’ultima sia venuta a mancare del tutto, l’azione di reintegrazione non può essere proposta per l’inesistenza del suo oggetto, (senza che possa rilevare la possibilità della ricostruzione dello stesso), inesistenza che il giudice deve accertare di ufficio, anche in mancanza di una eccezione del convenuto. Per altra pronuncia l’azione di reintegrazione, che è diretta al ripristino della preesistente situazione di fatto, qualora oggetto del potere di fatto sia una cosa nella sua integrale consistenza, ha funzione recuperatoria, con la conseguenza che non può essere proposta e dà luogo al risarcimento dei danni nell’ipotesi di totale distruzione della cosa stessa. Peraltro nel possesso di servitù, oggetto del quale è una utilità a favore di un fondo ed a carico di un altro fondo, allorché la distruzione, anche totale, riguardi le opere mediante le quali si realizza il rapporto di strumentalità tra i due fondi, resta proponibile l’azione di reintegrazione atteso che il ripristino delle opere rimosse o distrutte rimette il possessore nella preesistente situazione di fatto[410].

Anche se per altra pronuncia in caso di azione di reintegra nel possesso, il fatto di avere il convenuto dismesso ogni rapporto materiale con la cosa e di non essere, quindi, in grado di dare esecuzione all’obbligo di reintegrazione del possessore spogliato (come nell’ipotesi di un appaltatore coautore dello spoglio) non esclude la sua legittimazione passiva all’azione stessa, conservando pur sempre la sentenza di condanna una sua utilità, quanto meno al fine accessorio di legittimare una richiesta di risarcimento dei danni nei suoi confronti[411].

In tutti i casi d’impossibilità alla restituzione lo spoliatore sarà tenuto al risarcimento del danno, determinato in relazione alla perdita del possesso.

Mentre non costituisce spossessamento quel comportamento che tende a far cessare una detenzione semplicemente tollerata.

L’elemento oggettivo dello spoglio, che consiste nella privazione del possesso, si atteggia diversamente a seconda che questo abbia ad oggetto una cosa, o un diritto, sostanziandosi, nel primo caso, in un’azione che toglie al possessore il potere di fatto sulla cosa, e nel secondo caso in un comportamento che impedisce al possessore l’esercizio del diritto, e che può estrinsecarsi sia in un atto positivo, rivolto a porre in essere un ostacolo materiale allo esercizio dell’altrui diritto, sia in un contegno negativo, con il quale lo spoliator si opponga all’eliminazione di un ostacolo non creato da lui, contro l’espressa volontà del possessore di riportare la situazione di fatto allo status quo ante[412].

La giurisprudenza non ascrive all’area concettuale dello spoglio ogni modifica alla situazione di fatto, ma solo quelle che assurgano agli estremi della compromissione in modo apprezzabile dell’esercizio dei poteri sulla cosa in cui il possesso stesso si compendia[413].

Per la configurabilità dello spoglio non è necessario che la privazione del possesso abbia carattere definitivo o permanente, essendo sufficiente che si manifesti con carattere duraturo, ossia che essa non si riveli, di per sé, come mero impedimento di natura provvisoria o transitoria, ma si presenti come destinata a permanere per una durata apprezzabile di tempo[414].

Ne risulta una casistica che modula in modo articolato i profili dello spoglio, ravvisandosene gli estremi sia nel caso di una privazione parziale[415], sia in caso di sottrazione[416] vera e propria del possesso sia in caso di svuotamento[417] dei poteri della vittima sulla res; sia ancora in ipotesi di aggressione implicante un mutamento di destinazione[418] economica della res stessa o, infine, di semplice atto arbitrario[419].

Mentre la vendita di un bene da parte del comproprietario-compressore in quanto traslativa dello ius possidendi, ma non necessariamente dello iuris possessionis, non è sufficiente ad integrare gli estremi dello spoglio in danno degli altri compossessori ove non segua l’immissione di fatto dell’acquirente nel possesso del bene a lui venduto[420].

In tema di servitù

Il carattere saltuario dell’esercizio delle servitù discontinue (servitù di passaggio) non costituisce ostacolo all’esperibilità delle azioni a tutela del possesso, dovendo esso essere valutato in relazione alle peculiari caratteristiche ed esigenze della servitù stessa, essendo sufficiente, una volta instaurata sul bene la relazione di fatto sostenuta dal relativo animus possidendi, che il bene medesimo possa continuare a considerarsi nella virtuale disponibilità del possessore che può venir meno soltanto in presenza di chiari ed univoci segni dell’animus derelinquendi[421].

Ai fini della reintegrazione nel possesso di una servitù di passaggio, non occorre che tale possesso abbia i requisiti occorrenti per l’usucapione, essendo sufficiente la prova del durevole e pacifico utilizzo del passaggio in epoca prossima a quella dello spoglio, dal quale è consentito presumere l’utilizzo nel momento dello spoglio stesso ed, altresì, che il transito sia stato dall’attore effettuato nella sua qualità di possessore di un fondo cui si accede mediante quello attraversato[422].

1)   Il termine annuale

La reintegra è sottoposta a un termine di decadenza: entro l’anno dal sofferto spoglio recita l’art. 1168, e la decorrenza si attesta dal momento della scoperta in caso di spoglio clandestino.

Il termine annuale, previsto a pena di decadenza dall’art. 1168 c.c. per la proposizione dell’azione di reintegrazione nel possesso, va determinato con riferimento alla data di deposito del ricorso, che individua con certezza la reazione all’atto illecito, mentre irrilevanti sono al riguardo la data della sua notifica o quella in cui sia stato notificato l’atto di chiamata in causa del terzo, successivamente individuato, in base alle difese del convenuto o alle risultanze processuali, quale autore dello spoglio[423].

Nell’ipotesi in cui lo spoglio sia stato clandestino, colui che agisce in possessoria — sul quale incombe, di regola, l’onere di provare la tempestività della proposizione dell’azione — deve dimostrare soltanto la clandestinità dell’atto violatore del possesso e la data della scoperta di esso da parte sua, iniziando a decorrere il termine annuale di decadenza dal momento in cui cessa la clandestinità e lo spossessato viene a conoscenza dell’illecito, o sia in condizione di averne conoscenza facendo uso della normale diligenza; resta, invece, a carico del convenuto spoliatore l’onere di provare l’intempestività dell’azione rispetto all’epoca di conoscenza o di conoscibilità dello spoglio[424].

Trattandosi di decadenza e non di prescrizione, la prova della tempestività dell’azione incombe all’attore, tenuto a dimostrare la sussistenza dei presupposti necessari all’esercizio di essa. Nell’ipotesi in cui la turbativa (o lo spoglio) sia riferibile a più atti successivi, il termine decorre dal primo di essi, quando lo stesso presenti, da solo, l’idoneità necessaria a concretare la turbativa e gli atti successivi siano ad esso collegati o connessi in modo tale da costituire prosecuzione e progressione della medesima attività, mentre decorre dall’ultimo quando i singoli atti siano autonomi e dissociati[425].

Il giudice non può rilevare d’ufficio il decorso del termine di decadenza per la proposizione dell’azione di spoglio di cui all’art. 1168 c.c., trattandosi di materia non sottratta alla disponibilità delle parti[426].

art. 1169 c.c.   reintegrazione contro l’acquirente consapevole dello spoglio: la reintegrazione si può domandare anche contro chi è nel possesso in virtù di un acquisto a titolo particolare (1321), fatto con la conoscenza dell’avvenuto spoglio.

Per la S.C.[427] nel caso in cui il trasferimento del possesso del bene ad un terzo avvenga prima che sia proposta l’azione possessoria, il soggetto spogliato deve necessariamente convenire in giudizio l’avente causa dello spoliator (altrimenti, la sentenza di reintegra emessa contro l’autore dello spoglio sarebbe inutilmente resa, avendo quest’ultimo perduto, col possesso del bene, la facultas restituendi) e può ottenere la tutela invocata a condizione: a) che vi sia stato uno spoglio a norma dell’art. 1168 c.c.; b) che l’avente causa dello spoliator abbia ricevuto il possesso del bene, per effetto dell’acquisto a titolo particolare, dall’autore dello spoglio; c) che lo stesso fosse a conoscenza dello spoglio nel momento in cui ha acquistato il possesso, in quanto tale conoscenza è elemento costitutivo dell’obbligo di effettuare la disposta reintegrazione. Nel caso in cui, invece, il trasferimento del possesso avvenga dopo l’esercizio dell’azione possessoria e l’attore ottenga la condanna dello spoliator alla reintegrazione, l’avente causa di quest’ultimo non è tutelato dalla presunzione di buona fede, in quanto la pendenza del processo al momento della cessione del possesso rappresenta il fatto costitutivo dell’obbligo, a carico dell’avente causa dello spoliator, di effettuare la disposta reintegrazione e non potendosi ammettere che l’autore dello spoglio, trasferendo ad altri, a processo iniziato, il possesso del fondo, vanifichi gli effetti della sentenza di reintegrazione, facendo così venir meno la tutela giurisdizionale possessoria del soggetto spossessato.

 

 

F)   Azione di manutenzione[428]

art. 1170 c.c.    azione di manutenzione: chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili può, entro l’anno dalla turbativa (attività che ostacola o rende più gravoso il possesso), chiedere la manutenzione del possesso medesimo (C.p.c. 703 s.s.).

L’azione e data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non è stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato acquistato in modo violento o clandestino, l’azione può nondimeno esercitarsi, decorso 1anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinità è cessata.

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino può chiedere di essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni indicate dal comma precedente.

Differentemente dallo spoglio, la molestia non priva il possessore del godimento del bene, ma ne turba l’esercizio; essa può consistere in un’attività materiale oppure in un’attività giuridica e deve trattarsi, in ogni caso, di attività persistenti o comunque destinati ad avere un seguito di turbativa.

La cessazione della molestia prima della proposizione della domanda fa venire meno il presupposto dell’azione.

Così secondo unanime giurisprudenza:

l’azione di manutenzione ha per fine la cessazione della molestia del possesso, e quindi in tanto può essere esperita, in quanto vi sia una molestia in atto al momento della proposizione della domanda[429]. Anche si avrà modo di specificare da qui a poco che il principio è stato mitigato.

L’azione di manutenzione, di cui all’art. 1170, primo comma, c.c., avendo come fine la cessazione della turbativa del possesso, postula, per la sua esperibilità, una molestia in atto al momento della proposizione della domanda, estremo, questo, insussistente nella ipotesi di atti di molestia sporadici, ossia che si esauriscono al momento del loro compimento[430].

Il fine logico-giuridico è quello della cessazione a differenza della reintegra che prevede la restituzione, anche se azione di manutenzione del possesso oltre ad avere carattere non meramente conservativo, ma restitutorio, nel caso di spoglio non violento né clandestino (art. 1170, secondo comma, c.c.), tende in ogni altro caso alla cessazione della molestia, e quindi a far cessare le turbative già avvenute e ad impedire le future, sì da mantenere nel possesso colui che si trovava in tale situazione rispetto alla cosa prima della turbativa. Ne consegue che il giudice, ove riconosca fondata l’azione di manutenzione, ha il potere-dovere di ordinare la distruzione dell’opera mediante la quale sia stata arrecata la denunciata molestia, derivandone, in mancanza, che la lamentata turbativa, anziché essere eliminata, continuerebbe a produrre i suoi effetti[431].

Per altra pronuncia[432] la manutenzione non ha, necessariamente, carattere recuperatorio, come la reintegra, ma anche, e soprattutto, preventivo ed è sufficiente a proporla il semplice fondato timore che si intenda modificare, con lo stato dei luoghi, lo stato attuale del possesso. Alla nozione di molestia non è, pertanto, inerente l’esistenza di un danno attuale, essendo sufficiente che lo stato di possesso sia posto in dubbio o in pericolo perche il soggetto passivo della molestia sia legittimato a chiedere la tutela possessoria.

Per di più la riduzione in pristino, cui è diretta l’azione di manutenzione, può consistere non già nella mera riproduzione della situazione dei luoghi modificata o alterata da una determinata azione, ma anche nell’esecuzione d’un quid novi qualora il rifacimento puro e semplice sia inidoneo a realizzare il ripristino stesso[433].

Date le caratteristiche della molestia, la sua ricorrenza è da escludersi in presenza di consenso espresso o anche tacito del possessore.

Ricorre quest’ultima ipotesi quando circostanze univoche e concorrenti escludono la volontà del possessore di far valere la propria posizione[434], mentre invece il silenzio è un fatto di per sé equivoco e come non necessariamente sintomatico di consenso[435]. Non è il tuttavia il solo comportamento molesto a legittimare il ricorso all’azione di manutenzione.

I singoli beni mobili sono esclusi dall’azione per la manifesta inconfigurabilità di una molestia continuata che non sia prevenibile in via di autotutela.

La molestia che giustifica l’esperimento dell’azione è quell’attività volontaria che incide sul godimento del bene da parte del possessore in modo da contrastarlo o renderlo notevolmente più difficoltoso.

A differenza dello spoglio, non comporta la perdita del possesso.

Nel concetto di turbativa o di molestia rientra ogni attività, materiale o psichica, che anche senza investire direttamente la cosa oggetto di possesso, costituisca espressione di una volontà contraria al possesso altrui[436].

L’azione di manutenzione è esperibile non solo nell’ipotesi di molestia di fatto, ma anche in quella di semplici turbative di diritto e può essere, quindi, utilmente esercitata anche al solo fine di provocare una pronuncia ricognitiva della situazione possessoria e,correlativamente, dichiarativa dell’illiceità dell’altrui opposizione contro di essa, attraverso la minacciata frapposizione di ostacoli al compimento di un qualsiasi atto di esercizio del potere medesimo[437].

Essa, pertanto, può rivestire carattere materiale o giuridico.

Ricorre la prima ipotesi quando l’attività materiale rivesta un particolare contenuto di disturbo, che imprima al possesso addirittura una conformazione diversa da quella sua originaria, anche se a tal fine non appare necessario che l’attività del molestatore assurga agli estremi della violazione di legge[438], né che vi siano materiali alterazioni dello status quo [439], ma è sufficiente che lo stato di possesso sia posto anche soltanto in dubbio o in pericolo[440], che sia compiuto volontariamente[441] anche mediante un’opposizione all’esercizio dello altrui possesso[442].

Per alcune pronunce[443], poi, al fine della configurabilità della molestia possessoria, la quale, al pari dello spoglio, costituisce un atto illecito che lede il diritto del possessore alla conservazione della disponibilità della cosa, con l’atto materiale deve coesistere il dolo o la colpa, la cui prova incombe su chi propone la domanda di manutenzione, mentre rappresenta apprezzamento di fatto, riservato al giudice del merito ed insindacabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione logica e sufficiente, l’accertamento dell’esistenza dell’indicato elemento soggettivo.

Secondo una prima ricostruzione, anche in forza dei principi precedentemente enunciati, l’azione di manutenzione, essendo diretta alla tutela di uno stato di fatto apparentemente corrispondente ad una situazione di diritto, postula, per il suo accoglimento, che la turbativa (o il fatto idoneo a determinarla con certezza in futuro) siano attuali e non semplicemente potenziali ed eventuali[444].

Ma, per altra Cassazione, andando a modificare il tiro, la configurazione della molestia possessoria postula un comportamento che ponga in serio pericolo il possesso del vicino, con la conseguenza che l’azione è esperibile anche in via preventiva a fronte della minaccia di compromissione del preesistente stato di fatto[445].

Principio ripreso dalla Corte Tarantina[446] secondo la quale l’azione di manutenzione non ha il solo scopo di rimettere nel possesso la parte che ha subito uno spoglio violento o clandestino, ma anche quello di far cessare le turbative che, operate contro la volontà del possessore o attraverso contestazioni avanzate contro l’altrui possesso in maniera da esporre a pericolo il godimento del bene, attentino (nella forma di molestie di fatto o di diritto) alla integrità del possesso attraverso qualsiasi apprezzabile modificazione o limitazione del modo del precedente esercizio. Ai fini dell’utile esercizio di tale azione, pertanto, non occorre che vi sia una molestia in atto al momento della proposizione della domanda, potendo avere essa anche una funzione preventiva diretta ad arginare un’eventuale e futura turbativa.

Da ultimo, però, la Cassazione[447], ha affermato che la molestia possessoria può realizzarsi, anche senza tradursi in attività materiali, attraverso manifestazioni di volontà che devono – però – esprimere la ferma intenzione del dichiarante di tradurre in atto il suo proposito, mettendo in pericolo l’altrui possesso.

Invece, se le manifestazioni di volontà – siano esse verbali o scritte – siano rivolte all’affermazione di un diritto proprio o alla negazione di un diritto altrui senza far temere imminenti azioni materiali contrastanti con la situazione di possesso, non si è in presenza di molestia possessoria, bensì solo di espressioni intese ad evitare – se possibile – una controversia giudiziaria. La ricorrenza di una o dell’altra ipotesi rientra nella valutazione del giudice di merito, il cui accertamento – se adeguatamente motivato – sfugge al controllo di legittimità.

Principio ripreso da altra Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 12 novembre 2013, n. 25441

secondo la quale, appunto, la molestia possessoria può realizzarsi, anche senza tradursi in attività materiali, attraverso manifestazioni di volontà che devono – però – esprimere la ferma intenzione del dichiarante di tradurre in atto il suo proposito, mettendo in pericolo l’altrui possesso. Invece, se le manifestazioni di volontà – siano esse verbali o scritte – siano rivolte all’affermazione di un diritto proprio o alla negazione di un diritto altrui, senza far temere imminenti azioni materiali contrastanti con la situazione di possesso, non si è in presenza di molestia possessoria, bensì solo di espressioni intese ad evitare – se possibile – una controversia giudiziaria. La ricorrenza di una o dell’altra ipotesi rientra nella valutazione del giudice di merito, il cui accertamento – se adeguatamente motivato – sfugge al controllo di legittimità

La vicenda analizzata riguardava un ricorso per manutenzione del possesso proposto da un nipote nei confronti del proprio zio, poichè aveva spedito alla nipote, in data 23.11.200- un telegramma – ritenuto lesivo del possesso – del seguente testuale tenore: “Al solo fine di evitare l’inizio di altro giudizio ti invito a sgomberare i locali di mia proprietà posti al piano superiore ed a togliere i lucchetti abusivamente ed illegittimamente apposti il tutto entro tre giorni da oggi”.

Secondo la S.C., si continu a leggere nella sentenza, che la Corte territoriale aveva argomentativamente chiarito che il telegramma non metteva in alcun modo in pericolo il possesso dell’attrice, essendo evidente che lo stesso mirava solo a prevenire altre liti tra le parti.

Trattavasi invero di una manifestazione di volontà non esprimente l’intenzione di mettere in pericolo il possesso altrui, ma di affermare un proprio diritto, sia pure con la negazione di un diritto d’altri; tutto ciò però non appariva certamente idoneo a mettere in pericolo il possesso che la ricorrente assumeva di avere sull’immobile in questione.

Per ultima sentenza di merito[448] in materia possessoria costituisce atto di turbativa, tutelabile con l’azione di manutenzione, qualsiasi comportamento idoneo a determinare una modifica della cosa incidente sulle concrete modalità di utilizzazione del bene, sino a limitarne in misura apprezzabile la facoltà del suo godimento. Ne deriva che la semplice modifica della cosa non legittima la tutela possessoria esperibile soltanto a fronte di mutamenti che comportino una concreta limitazione della facoltà di godimento del possessore. Nel caso di specie, controvertendosi in merito all’apposizione di un muretto a causa del quale l’accesso al garage dell’attore è divenuto maggiormente difficoltoso soprattutto per il transito delle autovetture, deve ritenersi sussistente la molestia possessoria e quindi fondata l’azione di manutenzione per effetto della modifica in pejus dell’esercizio del possesso.

Ciò che qualifica la molestia di fatto è insomma la pretesa dell’agente di porsi in contrasto con la posizione del possessore, sì da rendere la stessa estremamente più difficile o gravosa[449].

Nell’azione di manutenzione, l’elemento psicologico della molestia possessoria consiste nella volontarietà del fatto, tale da comportare una diminuzione del godimento del bene da parte del possessore e nella consapevolezza della sua idoneità a determinare una modificazione o limitazione dell’esercizio di tale possesso, senza che sia, per converso, richiesta una specifica finalità di molestare il soggetto passivo, essendo sufficiente la coscienza e volontarietà del fatto compiuto a detrimento dell’altrui possesso, che pertanto si presume ove la turbativa sia oggettivamente dimostrata: nella specie i Giudici[450] hanno addirittura accertato che le aperture – costituenti veduta – erano praticate, rifinite, essendo dotate di soglie sporgenti, sia pure di poco, dal filo del muro, così implicitamente ritenendo che per loro collocazione consentivano l’inspectio e la prospectio sul fondo del vicino: la mancanza dei serramenti era circostanza del tutto irrilevante.

L’azione di manutenzione non richiede che l’opera dalla quale nasce la turbativa del possesso sia completata, essendo al riguardo sufficiente l’obiettiva percezione della lesione del possesso da essa determinata.

Qualora vi siano elementi che condizionano l’esperibilità dell’azione di manutenzione contro la molestia del possesso, è possibile esercitarla anche contro lo spoglio semplice, che è lo spoglio non violento né clandestino.

Difatti agli effetti previsti dall’art. 1170 c.c. la pubblicità del possesso, richiesta per l’esperibilità dell’azione di manutenzione, deve intendersi nel senso di esercizio dell’atto di godimento in modo visibile, così da palesare l’animo del possessore di volere assoggettare la cosa al proprio potere, a nulla rilevando che l’esercizio del possesso avvenga in luogo chiuso, non aperto al pubblico, qualora esso non avvenga clandestinamente, ma alla presenza di tutti coloro che frequentano il luogo (nella specie abitazione e solaio di un immobile) su cui il possesso viene esercitato[451].

  • La legittimazione

La legittimazione spetta al possessore; ne rimane escluso il detentore[452], poiché gli è negata la tutela specifica contro gli atti che diminuiscono o rendono più complesso il godimento del bene.

Per la Cassazione, infatti, il detentore non è legittimato all’azione di manutenzione di cui all’art. 1170, primo comma, c.c. e, pertanto, il potere sulla cosa altrui, iniziato in qualità di detentore, non abilita all’esercizio della suddetta azione, salvo che risulti intervenuta l’interversio possessionis ex art. 1141 c.c.[453] .

Non è legittimato a proporre tale azione l’affittuario del fondo rustico, che è un mero detentore[454].

Mentre, in tema di legittimazione passiva, come da ultimo arresto della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 28 gennaio 2015, n. 1584

nell’ipotesi in cui più soggetti esercitino distinte servitù di passaggio su un medesimo fondo, la valutazione dell’estensione del possesso e del modo di esercizio delle servitù, al fine di stabilire se un determinato comportamento di uno di tali soggetti configuri, considerato sotto il profilo oggettivo e soggettivo, una turbativa del concorrente possesso altrui, meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1170 c.c., deve essere compiuta tenendo conto dei titoli vantati dai diversi possessori e secondo criteri di temperamento suggeriti dalle esigenze della civile convivenza e delle relazioni di buon vicinato (così Cass. 27 giugno 1985 n. 3862). L’accertamento compiuto al riguardo dal giudice del merito è incensurabile in sede di legittimità, se – come nella specie – sorretto da motivazione adeguata ed immune da errori, per avere la corte di merito argomentato anche in punto di prova del passaggio.

  • Termine di decadenza

In tema di azione di manutenzione, qualora la turbativa del possesso sia compiuta con una pluralità di atti, il termine previsto dagli artt. 1170 c.c. e 703 c.p.c. a pena di decadenza per la proposizione del ricorso, decorre dal compimento del primo della serie di atti singolarmente lesivi — omogenei od eterogenei –  tra loro collegati, costituendo ciascuno di essi turbativa del possesso; altrimenti, se la lesione(unica) del possesso si realizza solo al termine di una serie di atti preparatori e strumentali, il termine decorre dall’ultimo di essi. In ogni caso, l’accertamento in ordine alla tempestività dell’azione è riservato all’indagine di fatto del giudice di merito e, come tale, è incensurabile in sede di legittimità[455].

Per ultima pronuncia del Tribunale meneghino[456] in tema di azione di manutenzione, qualora alla turbativa del possesso concorra una pluralità di atti, il dies a quo dal quale decorre il termine annuale per proporre detta azione possessoria va individuato in quello in cui é percepibile, da parte del soggetto passivo, che un singolo atto costituisca parte di una pluralità di atti intesa a realizzare una lesione possessoria. La mera progettazione di un passaggio pedonale sul fondo altrui non integra di per sé molestia concreta e non è perciò un atto idoneo a far decorrere il suddetto termine.

 

G)  Le azioni di nunciazione (o quasi possessorie)

Con tale denominazione sono identificate due azioni che spettano sia al possessore che al proprietario non possessore ovvero al titolare di altro diritto reale di godimento

Le azioni di nunciazione hanno il fine comune di tutelare il proprietario e il possessore da un danno incombente, ma, mentre la denuncia di danno temuto mira a prevenire il danno minacciato dallo stato attuale della cosa altrui, la denuncia di nuova opera tende invece ad evitare che la prosecuzione di un’opera intrapresa, che si ha ragione di ritenere dannosa per la cosa oggetto della proprietà o del possesso, si concreti in un danno effettivo[457].

Assumono, dunque, una veste cautelare tale da realizzare una tutela preventiva del bene rispetto alla possibilità di un futuribile pregiudizio. Si distinguono in tal senso dalle azioni a difesa del possesso le quali sono invece caratterizzate da un intervento successivo pregiudizievole sofferto dal bene. E dunque a carattere repressivo.

Si tratta di due strumenti giuridici, previsti rispettivamente dagli artt. 1171 e 1172 c.c. posti anch’essi a tutela della proprietà. Entrambi mirano a ottenere un provvedimento che tuteli il denunciante dal probabile pregiudizio grave e prossimo che potrebbe derivargli da un’attività o un bene altrui, andando a incidere sull’oggetto del proprio diritto o possesso o sul libero esercizio degli stessi. In sintesi, la distinzione fra le due azioni nasce dalla diversa fonte del pericolo di danno.

 

1)   Denunzia di nuova opera

 

art. 1171 c.c.  denunzia di nuova opera: il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da una nuova opera (1o presupposto), da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno (2o presupposto) alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare all’autorità giudiziaria la nuova opera, purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio.

L’autorità giudiziaria, presa sommaria cognizione del fatto, può vietare la continuazione della opera, ovvero permetterla, ordinando le opportune cautele: nel primo caso, per il risarcimento del danno prodotto dalla sospensione dell’opera, qualora le opposizioni al suo proseguimento risultino infondate nella decisione del merito; nel secondo caso, per la demolizione o riduzione dell’opera e per il risarcimento del danno che possa soffrirne il denunziante, se questi ottiene sentenza favorevole, nonostante la permessa continuazione (C.p.c. 688 e seguenti).

 

L’azione di denuncia di nuova opera è di per sé priva di qualsiasi connotazione possessoria o petitoria, dando luogo solo ad una decisione interdittale, meramente strumentale rispetto al successivo giudizio di merito, che sarà definibile come possessorio o petitorio, avuto riguardo alle deduzioni ed alle pretese delle parti.

E deve definirsi come petitorio, e più precisamente come volto all’accertamento della proprietà, il giudizio in cui l’attore lamenti l’esecuzione abusiva di opere sul terreno di cui si dica proprietario, ed il convenuto resista dichiarandosi a sua volta proprietario, chiedendo di provare il proprio diritto[458].

La denuncia di nuova opera è un’azione esperibile a tutela sia della proprietà (o di altro diritto reale di godimento), sia del possesso, rimanendo, in entrambi i casi, oggettivamente identica, con la conseguenza che, ove essa sia esercitata nella duplice veste di proprietario-possessore, il giudice ben può ritenere la domanda fondata con riferimento ad una sola di dette qualità e che, in siffatta ipotesi, le due qualificazioni soggettive non sono in una relazione tale che l’una è principale (petitoria) rispetto all’altra (possessoria), bensì in rapporto di complementarietà, poiché, ai fini dell’accoglimento della domanda, le deficienze probatorie afferenti all’una possono essere ovviate o compensate dalle probanti risultanze che riguardino l’altra[459].

La stessa azione, avendo carattere preventivo in quanto mira ad evitare un danno, può essere promossa quando la nuova opera (da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo e da cui si abbia ragione di temere che possa derivare danno alla cosa che forma oggetto del diritto o del possesso del denunciante) non sia ancora terminata.

Il pericolo di danno. Questa condizione ricorre non necessariamente qualora il danno sia certo o si sia già verificato, poiché essa può riconoscersi anche nel “ ragionevole timore di danno ”. In proposito la dottrina ha, anzi, puntualizzato che il danno, proprio in quanto temuto, deve essere necessariamente futuro. Così, laddove il danno si sia già verificato, l’azione di nuova opera è esperibile solo in relazione a un danno ulteriore. Ciò che invece deve essere attuale è solo il (ragionevole) pericolo che il danno possa verificarsi. La potenziale dannosità va valutata in base a criteri di diligenza media e di prudenza, alla stregua delle caratteristiche oggettive dell’attività contestata, nel momento in cui l’azione è stata esperita.

Quando, invece, l’opera è stata portata a termine, non si può ricorrere all’azione di nunciazione, ma si deve fare ricorso alle azioni repressive volte alla rimozione e alla definitiva eliminazione della situazione dannosa, ed, in particolare, nel caso in cui si intende difendere il possesso, alle azioni possessorie di cui agli artt. 1168, 1170 c.c., per la cui proponibilità occorre che non sia decorso un anno dalla turbativa; la relativa prova incombe alla parte attrice, tenuta a dimostrare l’esistenza dei presupposti necessari all’esercizio dell’azione[460].

La non compiutezza è legata, inoltre, a un’altra condizione: il mancato decorso di un anno dall’inizio dei lavori.

Anche in relazione a questo presupposto, si è posto il problema di stabilire quale debba essere considerato il momento di inizio dei lavori.

Secondo una parte della dottrina, l’opera può dirsi iniziata quando siano stati compiuti i lavori preparatori , da cui sia desumibile la volontà dell’autore di porre in essere un’attività che si presenta foriera di un possibile danno.

Non è invece pacifica in dottrina la determinazione del momento in cui l’opera possa dirsi compiuta.

I criteri proposti sono due:

  • il criterio funzionale e
  • il criterio del danno.

Con riferimento al primo, si sostiene che l’opera debba considerarsi ultimata nel momento in cui essa è completa nelle sue componenti organiche e strutturali, a nulla rilevando, ai fini della sua compiutezza, gli elementi di “abbellimento”. La completezza dell’opera si raggiungerebbe, cioè, nel momento in cui essa dovesse possedere gli elementi necessari e sufficienti per renderla idonea all’uso per cui è stata progettata, prescindendo da decorazioni o rifiniture.

In base al secondo criterio, invece, l’opera può dirsi ultimata solo quando essa abbia provocato tutte le conseguenze dannose temute. Solo in quel momento, infatti, secondo i sostenitori di questa teoria, verrebbe a cadere qualsiasi interesse, in capo al danneggiato, di richiedere la sospensione dei lavori.

Infine sotto un profilo prettamente processuale è stato sottolineato[461] che nel procedimento di nunciazione la fase cautelare, finalizzata alle determinazioni provvisorie per la cui concessione è richiesta la ricorrenza delle condizioni poste dall’art. 1171, comma 1, c.c., è distinta da quella di merito, destinata a completare l’indagine sul fondamento della tutela, petitoria o possessoria, domandata dal ricorrente, entrambe, tuttavia, costituiscono fasi di un unico grado del medesimo giudizio – anche quando, prima della novella sul giudice unico di primo grado, la seconda dovesse svolgersi innanzi ad un giudice diverso, trattandosi di giudizio petitorio, per ragioni di competenza per valore – onde nella seconda fase non necessita una nuova domanda, essendo sufficiente, valida ed efficace quella iniziale; in detta seconda fase, poi, l’attore non incontra alcuna preclusione in ordine ai requisiti che, invece, condizionano la proponibilità dell’azione in sede cautelare e la concessione della misura richiesta ed è tenuto solo a dimostrare la sussistenza della denunziata lesione alla situazione di fatto od al diritto fatti valere.

Inoltre a norma dell’art. 1171, secondo comma, c.c., il giudice adito con denuncia di nuova opera e azione di reintegrazione nel compossesso gode di ampi poteri discrezionali, finalizzati all’eliminazione del pregiudizio che il possessore abbia subito, dall’opera altrui, nell’esercizio delle facoltà di godimento del bene tutelato; tali poteri consentono al giudice anche di imporre la realizzazione delle opere necessarie al ripristino di tale godimento[462].

2)   La denunzia di danno temuto

art. 1172 c.c.     denunzia di danno temuto: il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare il fatto all’autorità giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo(C.P.C. 688 s.s.)

L’autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia (1179;CPC119) per i danni eventuali

 

 

La denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c., prevista nel titolo IX del libro III del codice civile, proponibile dal proprietario, dal titolare di altro diritto reale di godimento o dal possessore, il quale abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa derivi pericolo di grave danno al bene che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso, al fine di ottenere, secondo le circostanze, dall’autorità giudiziaria che si provveda per ovviare il pericolo, è istituto diverso dall’azione ex art. 1170, detta diversità si riverbera anche sui termini entro i quali le rispettive azioni possono essere esercitate: la prima entro l’ordinario termine prescrizionale di cui all’art. 2946 c.c., mentre per l’azione di manutenzione il termine previsto è di un anno dalla turbativa[463].

Orbene fatta questa necessaria premessa circa i presupposti (in dottrina) ne sono stati individuati tre:

1)   il pericolo di danno derivante da una cosa a un’altra;

2)   la gravità e la prossimità del medesimo;

3)   il ragionevole timore del pericolo. In proposito, la condizione della denuncia di danno temuto non presuppone necessariamente il danno certo o già comunque verificatosi ; è sufficiente che possa individuarsi un «ragionevole pericolo di danno». Ne deriva che il danno dev’essere futuro; mentre il pericolo attuale. Ove l’evento dannoso si sia già verificato l’unica azione esperibile è quella risarcitoria

Poiché l’azione di danno temuto postula un rapporto di cosa a cosa — nel senso che il fondo altrui deve costituire pericolo per quello proprio — è improponibile da colui che l’esperisce a tutela di un suo diritto personale (nella specie all’incolumità fisica, prospettata dagli utenti di una strada, di cui veniva denunciata la pericolosità per l’eccessiva pendenza, dovuta all’arbitraria modifica del tracciato precedente)[464].

In tema di azioni di nunciazione, la denunzia di danno temuto non presuppone l’esclusiva altruità della cosa da cui deriva il pericolo, giacché diversamente da quanto dall’art. 1171 c.c. previsto con il fare riferimento all’opera da «altri» intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, per l’ipotesi della nuova opera l’art. 1172 c.c. indica espressamente quale fonte generatrice di danno «qualsiasi edificio, albero o altra cosa», in tale generica formulazione dovendo pertanto ritenersi compresa anche la cosa di cui è comproprietario l’istante, che non sia in grado di ovviarvi autonomamente, giacché anche in tal caso risulta integrato il «rapporto tra cosa e cosa» che ne costituisce il presupposto essenziale[465].

Sotto un profilo processuale è bene ricordare, come da consolidata giurisprudenza[466], che con riguardo al procedimento per denuncia di nuova opera, ancorché ai fini dell’attribuzione delle spese della fase cautelare possa venire in rilievo la mancanza dei requisiti richiesti dalla legge per la proponibilità della denuncia, rientra tuttavia nel potere discrezionale del giudice del merito, in considerazione dell’esito finale della lite favorevole al denunciante, porre le spese dell’intero giudizio, comprese quelle della fase cautelare, a carico del convenuto.

C)   Le differenze tra le due azioni

Per una nota sentenza della S.C.[467] l’elemento discretivo tra la denuncia di nuova opera e la denuncia di danno temuto è dato dall’attività umana, quale causa del pericolo di danno, nel senso che la prima azione è diretta ad ovviare il pericolo di danno derivante immediatamente e direttamente da un’attività umana intrapresa sul proprio o sull’altrui fondo e incidente sul bene oggetto della proprietà o del possesso del denunciante, mentre la seconda azione muove dal pericolo di danno derivante al predetto bene da una cosa (edificio, pianta o altra cosa inanimata e che può essere, anch’essa, oggetto di proprietà o di possesso), per effetto di un suo particolare modo di essere[468].

La denuncia di nuova opera, in quanto tendente essenzialmente all’accertamento dell’illegittimità dell’opera iniziata non postula necessariamente l’esistenza di danni già verificatisi al momento della sua proposizione[469].

Di conseguenza, sono diversi i provvedimenti concreti che il giudice deve adottare nell’uno e nell’altro caso, poiché fermo restando il dato comune del fine di mantenere lo stato di fatto ed impedire un mutamento che può essere pregiudizievole all’altrui diritto o all’altrui possesso, nel primo egli può disporre che si arresti il fatto dell’uomo, nel secondo le opportune cautele.

E la differenza si riverbera, a sua volta, sulla legittimazione passiva[470], in quanto nella prima fase, a cognizione sommaria, del procedimento di nuova opera, legittimato passivo è colui che intraprende l’opera, cioè colui che ne assume l’iniziativa e che va considerato l’esecutore materiale della medesima, sia vi provveda direttamente, sia che si avvalga di altre persone (nel qual caso esecutore è anche il cosiddetto autore morale), mentre nella seconda fase, di merito ed a cognizione piena, la legittimazione passiva si determina in base all’azione proposta, secondo le regole generali, ossia il legittimato passivo si identifica in colui che è destinatario del comando dettato dalla norma invocata dall’attore e quindi è l’esecutore morale o materiale dell’opera, se il denunciante agisce in possessorio, ed il proprietario o il titolare di altro diritto reale, se il denunciante agisce il petitorio; invece, nella denuncia di danno temuto, legittimato passivo è sempre colui che, essendovi obbligato, abbia omesso di espletare l’attività necessaria per evitare l’insorgenza della situazione di pericolo e quindi nell’una e nell’altra fase il proprietario della cosa o, comunque, il titolare del diritto reale portatore dell’obbligo (usufruttuario, titolare di servitù, etc etc).

[320] Vedi par.fo 5, lettera A  –  acquisto ipso jure – Accessione,  pag. 41

[321] Corte di Cassazione, sentenza 5-7-97, n. 6093

[322] Corte di Cassazione, sentenza 30-3-84, n. 2107

[323] Corte di Cassazione, sentenza 7-10-91, n. 10470

[324] Corte di Cassazione, sentenza 15-2-84, n. 1139

[325] Vedi par.fo 7, lettera A  – Nozione ed elementi costitutivi dell’usucapione, pag. 73

[326] Corte di Cassazione, sentenza 27-10-87, n. 7908. Cosi anche per Corte di Cassazione, sentenza 11 novembre 2011, n. 23718. In tema di azione di spoglio il giudice di merito non può porsi d’ufficio la questione del decorso del termine annuale di decadenza in cui l’attore sia eventualmente incorso, trattandosi di un termine in materia non sottratta alla disponibilità delle parti, la cui inosservanza deve essere eccepita dall’interessato in sede di merito nei limiti della proponibilità delle eccezioni in senso proprio.

[327] Corte di Cassazione, sentenza 8-7-83, n. 4599

[328] Corte di Cassazione, sentenza 25-2-89, n. 1044

[329] Sacco

[330] Corte di Cassazione, sentenza 24-4-92, n. 4939

[331] Corte di Cassazione, sentenza 9-9-89, n. 3911

[332] Corte di Cassazione, sentenza 27-5-87, n. 4730

[334] Corte di Cassazione, sentenza 20875 del 27-10-2005

[335] Corte di Cassazione, sentenza 28-2-89, n. 1093

[336] Corte di Cassazione, sentenza 25899 del 5-12-2006

[337] Corte di Cassazione, sentenza 3400 del 20-2-2004

[338] Corte di Cassazione, sentenza 29-1-73, n. 277

[339] Corte di Cassazione, sentenza 11-6-83, n. 4021 Corte di Cassazione, sentenza 19-5-2000, n. 6510

[340] Corte di Cassazione, sentenza 24-10-74, n. 3101

[341] Corte di Cassazione, sentenza 6-12-84, n. 6415

[342] Corte di Cassazione, sentenza 2.3.1998, n. 2262. Le azioni possessorie di reintegrazione e di manutenzione non sono cumulabili fra di loro, nel senso che la medesima situazione di fatto, considerata in tutte le sue componenti, non può dare luogo ad entrambe le forme di tutela. Sono, tuttavia, sempre proponibili simultaneamente, in via alternativa fra di loro, essendo poi compito del giudice qualificare la situazione di fatto prospettatagli dalla parte istante ed individuare il rimedio giuridico più adeguato. Corte di Cassazione, sentenza 28-1-2000, n. 980

[343] Corte di Cassazione, sentenza 8287 del 20-4-2005. Nella specie è stata ritenuta corretta l’applicazione del principio surrichiamato, in quanto, mentre con l’azione di reintegrazione era stata lamentata l’invasione del muro con una condotta idrica realizzata dal resistente, la domanda di manutenzione aveva avuto ad oggetto la violazione delle distanze legali in materia di installazione di tubi

[345] Corte di Cassazione, sentenza 11 novembre 2011, n. 23718

[346] Corte di Cassazione, sentenza 10-5-67, n. 953

[347] Corte di Cassazione, sentenza 12-4-72, n. 1131

[348] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 10-4-86, n. 2545

[349] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 22-4-88, n. 3131

[350] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 11-11-98, n. 11351

[351] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un., ord. 9323 del 19-4-2007

[352] Corte di Cassazione, sentenza 11-1-88, n. 32

[353] Vedi par.fo 3, Possesso minore,  pag. 20

[354] Vedi par.fo 4, Soggetti – Nudo possessore,  pag. 23

[355] Vedi par.fo 4, Soggetti – Compossesso,  pag. 23

[356] Corte di Cassazione, sentenza 6-2-98, n. 1206

[357] Corte di Cassazione, sentenza 22 novembre 2012, n. 20704

[358] Corte di Cassazione, sentenza 9-6-88, n. 3930

[359] Vedi par.fo 2, lettera A, punto 1) Potere sulla cosa –  detenzione qualificata, pag. 8

[360]Corte di Cassazione, sentenza 18 settembre 2012, n. 15626; Corte di Cassazione, sentenza n. 6221 del 2002; Corte di Cassazione, sentenza n. 2028 del 1997

[361] Corte di Cassazione, sentenza 30-7-73, n. 2229

[362] Vedi par.fo 6, lettera A  –  acquisto ipso jure – successione, pag. 38

[363] Corte di Cassazione, sentenza 8075 del 22-5-2003

[364] Corte di Cassazione, sentenza 7-4-86, n. 2395

[365] Corte di Cassazione, sentenza 4-8-78, n. 3837

[366] Corte di Cassazione, sentenza 9-12-71, n. 3567

[367] Corte di Cassazione, sentenza 18-7-84, n. 4195

[368] Corte di Cassazione, sentenza 19-3-84

[369] Corte di Cassazione, sentenza 27-2-97, n. 1798

[370] Corte di Cassazione, sentenza 15-5-98, n. 4908

[371] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 6189, del 17-4-2003. Nella specie il presunto spossessamento del bene lamentato dai ricorrenti derivava da un atto amministrativo emesso dal Comune nell’ambito e nell’esercizio di poteri pubblicistici di concessione in uso del bene stesso ad una ASL per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, con autorizzazione alla relativa apprensione

[372] Corte di Cassazione, sentenza 22-7-83, n. 5070. Deve pertanto escludersi che il possessore di un immobile locato possa esperire dette azioni contro chi vantandosi compossessore (nella specie, la moglie del locatore per asserita comunione legale dei beni) si sia limitato a richiedere al locatario il pagamento in proprio favore del canone, e lo abbia poi riscosso per effetto di adesione di quest’ultimo, atteso che, in tale situazione, fra il fatto denunciato e la lamentata perdita o molestia del possesso si inserisce un’autonoma e libera determinazione del terzo con conseguente esclusione di ogni rapporto genetico tra quel fatto ed il pregiudizio del possesso.

[373] Corte di Cassazione, sentenza 18-2-83, n. 1251

[374] Corte di Cassazione, sentenza 14-2-85, n. 1252

[375] Corte di Cassazione, sentenza 10-2-97, n. 1222

[376] Corte di Cassazione, sentenza 11-9-2000, n. 11916

[377] Corte di Cassazione, sentenza 4-4-87, n. 3272

[378] Corte di Cassazione, sentenza 26-8-94, n. 7524

[379] Corte di Cassazione, sentenza 12-8-95, n. 8835

[380] Corte di Cassazione, sentenza 12-6-2000, n. 7980

[381] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 10375 del 8-5-2007. Nella specie, relativa al presunto spossessamento esercitato mediante prosecuzione di un’occupazione a fini di esproprio, la S.C. ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi in presenza di una efficace dichiarazione di pubblica utilità

[382] Corte di Cassazione, sentenza 5-5-71, n. 1274

[383] Corte di Cassazione, sentenza 16-4-70, n. 1080 Le indagini di carattere petitorio sono consentite soltanto per qualificare e valorizzare situazioni di fatto denuncianti di per se l’esistenza del possesso, potendosi il titolo esaminare solo come fatto inducente prova del possesso e non come fonte del diritto affermato.

[384] Corte di Cassazione, sentenza 29-10-75, n. 3666. La presenza di opere che denuncino la possibilità, per l’avente diritto, di esercitare il possesso quando lo voglia non è affatto idonea al fine della dimostrazione della nascita del possesso, ma solo al fine della dimostrazione della sua conservazione. In particolare, la sussistenza di un collegamento tra due fondi non basta a dimostrare il possesso di una servitù di passaggio acquistata per destinazione del padre di famiglia, se non venga previamente provato l’effettivo inizio dell’attività corrispondente alla servitù.

[385] Corte di Cassazione, sentenza 21417 del 11-11-2004

[386] Corte di Cassazione, sentenza 28-2-86, n. 1291

[387] Corte di Cassazione, sentenza 5-12-88, n. 6583 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 24-1-84, n. 580), Corte di Cassazione, sentenza 6-6-83, n. 3837

[388] Corte Cost. 25/92. Corte di Cassazione, sentenza 3-2-98, n. 1042

[389] per una maggiore disamina delle azioni petitorie aprire il seguente collegamento;

 Wordpress - Avv. Renato D'Isa Le azioni a difesa della proprietà; rivendicazione; negatoria; regolamento di confini; apposizione dei terminiWordpress - Avv. Renato D'Isa

[390] È costituzionalmente illegittimo l’art. 705 primo comma, c.p.c., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria o all’esecuzione della decisione nel caso che ne derivi o possa derivarne un pregiudizio irreparabile al convenuto. Corte Costituzionale, sentenza 3 febbraio 1992, n. 25

[391] Corte di Cassazione, sentenza 22-4-94, n. 3825

[392] Corte di Cassazione, sentenza 7-7-87, n. 5899

[393] Corte di Cassazione, sentenza 18-6-91, n. 6881. Così anche per ultima sentenza della medesima Cassazione (Corte di Cassazione, sentenza 25 giugno 2012, n. 10588), ovvero: Il divieto di proporre giudizio petitorio, previsto dall’art. 705 c.p.c., riguarda il solo convenuto nel giudizio possessorio, trovando la propria “ratio” nell’esigenza di evitare che la tutela possessoria chiesta dall’attore possa essere paralizzata, prima della sua completa attuazione, dall’opposizione diretta ad accertare l’inesistenza dello “ius possidendi“. Ne consegue che l’attore in possessorio, diversamente dal convenuto, può, anche in pendenza del medesimo giudizio possessorio, proporre autonoma azione petitoria, dovendosi interpretare tale proposizione come finalizzata ad un rafforzamento della tutela giuridica, e non già come rinuncia all’azione possessoria; detta facoltà, tuttavia, non può essere esercitata nello stesso giudizio possessorio, ma soltanto con una separata iniziativa, introducendo la domanda petitoria una “causa petendi” ed un “petitum” completamente diversi, dal che deriva l’inammissibilità della stessa se proposta dall’attore nella fase di merito del procedimento possessorio, la quale costituisce mera prosecuzione della fase sommaria.

[394] Corte di Cassazione, sentenza 13-7-79, n. 4087

[395] Corte di Cassazione, sentenza 27 gennaio 2011, n. 1896

[396] Corte di Cassazione, sentenza 13-6-94, n. 573

[397] Corte di Cassazione, sentenza 20-7-99, n. 7747

[398] Corte di Cassazione, sentenza 26 novembre 1997, n. 11883;  Corte di Cassazione, sentenza 8 agosto 2002, n. 11935;  Corte di Cassazione, sentenza 29 aprile 2003, n. 6648, Corte di Cassazione, sentenza 17 febbraio 2012, n. 2371

[399] Corte di Cassazione, sentenza 24 gennaio 1962, n. 123

[400] Vedi par.fo 5 – Oggetto – lettera B  – cose di cui non si può acquistare la proprietà, pag. 32

[402] Corte di Cassazione, sentenza 25-5-62, n. 1222

[403] Corte di Cassazione, sentenza 13-2-99, n. 1204

[405] Corte di Cassazione, sentenza 12740 del 29-5-2006. Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza che aveva ritenuto la clandestinità dello spoglio sul rilievo che non era stata valutata al riguardo la presenza di guardie campestri incaricate dal possessore di vigilare sul fondo e perciò in grado di percepire tempestivamente qualsiasi fatto che avrebbe potuto pregiudicarne il normale godimento

[406] Corte di Cassazione, sentenza 8-4-75, n. 1276

[407] Corte di Cassazione, sentenza 26-5-69, n. 1869

[409] Corte di Cassazione, sentenza 28-2-85, n. 1745

[410] Corte di Cassazione, sentenza 21-6-85, n. 3731

[411] Corte di Cassazione, sentenza 7-4-87, n. 3356

[412] Corte di Cassazione, sentenza Sez. Un. 16-6-75, n. 2416

[414] Corte di Cassazione, sentenza 16-2-76, n. 500

[415] A concretare obiettivamente lo spoglio è sufficiente una privazione anche soltanto parziale del possesso, la quale può manifestarsi con un atto che restringa o riduca le facoltà inerenti il potere esercitato sull’intera cosa oppure diminuisca o renda meno comodo l’esercizio del possesso medesimo, come nella ipotesi di parziale rimozione di una scala, che incide negativamente sulla possibilità di esercizio di una servitù di passaggio. Corte di Cassazione, sentenza 20-3-78, n. 1386

[419] L’estremo della violenza sussiste allorché lo spoglio venga compiuto con atti arbitrari, i quali, contro la volontà espressa o tacita del possessore, tolgano a questi il possesso o gliene impediscano l’esercizio, laddove la clandestinità si verifica quando lo spoglio sia avvenuto all’insaputa del possessore. Corte di Cassazione, sentenza 18-3-75, n. 1048, conf. Corte di Cassazione, sentenza 30-8-2000, n. 11453

[420] Corte di Cassazione, sentenza 27-10-94, n. 8874

[421] Corte di Cassazione, sentenza 3-5-97, n. 3873

[422] Corte di Cassazione, sentenza 17 febbraio 2012, n. 2367

[423] Corte di Cassazione, sentenza 5154 del 3-4-2003

[424] Corte di Cassazione, sentenza 20228 del 18-9-2009

[425] Corte di Cassazione, sentenza 27-3-70, n. 850

[426] Corte di Cassazione, sentenza 29-4-83, n. 2963

[427] Corte di Cassazione, sentenza 29-11-95, n. 12347

[428] Vedi par.fo 5 – Oggetto –  lettera B  – cose di cui non si può acquistare la proprietà,  pag. 32

[429] Corte di Cassazione, sentenza 7-11-70, n. 2279

[430] Corte di Cassazione, sentenza 16-4-81, n. 2298

[431] Corte di Cassazione, sentenza 7-8-90, n. 7978

[432] Corte di Cassazione, sentenza 15-2-62, n. 313

[433] Corte di Cassazione, sentenza 23-11-87, n. 8627

[436] Corte di Cassazione, sentenza 19-9-68, n. 2968

[437] Corte di Cassazione, sentenza 19-9-68, n. 2968

[438] Corte di Cassazione, sentenza 13.9.2000, n. 12080, Corte di Cassazione, sentenza 20.5.1997, n. 4463, che fa riferimento all’attentato all’integrità del possesso attraverso qualsiasi modificazione o limitazione dello stesso; Trib. Napoli 18.9.2002, 2004, 76

[440] Per la configurazione della molestia possessoria non è necessario che l’attentato al possesso si esplichi mediante un’alterazione fisica dello stato di fatto e la produzione di un danno attuale, ma è sufficiente che lo stato di possesso sia posto anche soltanto in dubbio o in pericolo.  Corte di Cassazione, sentenza 4-3-91, n. 2255

[441] Costituisce molestia ogni atto che modifichi, senza escluderlo, il possesso altrui o, quanto meno, ne renda più disagevole l’esercizio, se sia compiuto volontariamente e con la coscienza di arrecare un siffatto turbamento, nonché con la consapevolezza del divieto espresso o tacito del possessore. Corte di Cassazione, sentenza 28-6-69, n. 2343

[442] La molestia che legittima la proposizione della azione di manutenzione può esplicarsi non solo mediante un’attività materiale che incida su uno stato di fatto attuale (molestia di fatto), ma anche mediante un’opposizione all’esercizio dello altrui possesso, la quale, pur senza determinare un mutamento obiettivo e concreto nello stato di fatto, si risolva in una menomazione del potere del possessore (molestia di diritto).  Corte di Cassazione, sentenza 8-2-89, n. 783

[443] Corte di Cassazione, sentenza 22 febbraio 2011, n. 4279. Conforme, vedi, Corte di Cassazione, sentenza 20 agosto 2002, n. 12258

[444] Corte di Cassazione, sentenza 11-4-87, n. 3608

[445] Corte di Cassazione, sentenza 26-5-94, n. 5162

[446] Corte d’Appello Taranto, civile, sentenza 1 settembre 2011, n. 212

[447] Corte di Cassazione, sentenza 10 ottobre 2011, n. 20800. In senso conforme, vedi, merito, Cassazione civile, sentenza 19 febbraio 1999, n. 1409, Cassazione civile sentenza 24 giugno 1995, n. 7200.

[448] Tribunale Cassino, civile, sentenza 2 febbraio 2012, n. 114

[451] Corte di Cassazione, sentenza 21-2-69, n. 589

[452] Vedi par.fo 2, lettera A, punto 1) Potere sulla cosa – Detenzione,  pag. 5

[453] Corte di Cassazione, sentenza 16-4-81, n. 2298

[454] Corte di Cassazione, sentenza 7-4-86, n. 2392

[455] Corte di Cassazione, sentenza 1555 del 26-1-2005. Nella specie è stato ritenuto che la realizzazione di cabine in muratura a distanza illegale dal fondo confinante e l’installazione di un impianto a gas senza il rispetto della distanza di sicurezza costituivano atti ciascuno dei quali era di per sé idoneo ad arrecare pregiudizio al possesso del vicino

[456] Tribunale Milano, Sezione 4 civile, sentenza 9 novembre 2012, n. 12336

[457] Corte di Cassazione, sentenza 23-3-78, n. 1425

[458] Corte di Cassazione, sentenza 20-1-77, n. 289

[459] Corte di Cassazione, sentenza 13-10-82, n. 5287

[460] Corte di Cassazione, sentenza 3573 del 12-3-2002

[461] Corte di Cassazione, sentenza 15 ottobre 2001 n. 12511

[462] Corte di Cassazione, ordinanza 13 gennaio 2011, n. 676

[463] Corte di Cassazione, sentenza 10403 del 30-7-2001

[464] Corte di Cassazione, sentenza 9-10-97, n. 9783

[465] Corte di Cassazione, sentenza 1778 del 29-1-2007

[466] Corte di Cassazione, sentenza 27 ottobre 2011, n. 22436. In senso conforme, vedi, Cassazione civile, sentenza 6 dicembre 1988, n. 6627

[467] Corte di Cassazione, sentenza 7-4-73, n. 987

[468] Poiché l’azione di danno temuto (art. 1172 c.c.) postula un rapporto tra cosa e cosa da cui possa derivare danno, mentre quella di denunzia di nuova opera (art. 1171 c.c.) presuppone una attività posta in essere sulla cosa propria o altrui, deve ritenersi che ricorra l’ipotesi di danno temuto quando da parte del ricorrente si assuma che da un’opera eseguita sull’altrui proprietà possa derivare danno al proprio fondo, non in considerazione dell’attività in sé posta in essere, bensì per il pericolo di danno cui soggiace il fondo in conseguenza della situazione determinatasi per effetto dell’opera portata a compimento. Corte di Cassazione, sentenza 9-3-89, n. 1237

[469] Corte di Cassazione, sentenza 23-11-82, n. 6344. La domanda di risarcimento di tali danni, avanzata dal ricorrente, costituendo un elemento del tutto eventuale, non incide sulla natura e finalità di detta azione nella sua ulteriore fase del giudizio di merito, che sarà sempre possessorio o petitorio, secondo la natura del rapporto dedotto in causa ed il proposito manifestato dal ricorrente con la conseguente applicazione delle regole proprie, rispettivamente, delle cause possessorie e di quelle petitorie, sia in ordine alla disciplina del rapporto sostanziale controverso, sia in ordine alla individuazione del giudice competente per materia e per valore.

[470]In materia di legittimazione passiva rispetto alle azioni di nunciazione, nella prima fase, a cognizione sommaria, del procedimento di nuova opera, legittimato passivo e l’autore dell’opera, cioè chi ne assume l’iniziativa (esecutore materiale o morale della medesima), mentre nella seconda fase, di merito ed a cognizione piena, la legittimazione passiva si determina in base alla domanda proposta, secondo le regole generali, ossia il legittimato passivo si identifica in colui che è destinatario del comando dettato dalla norma invocata dall’attore e, quindi, l’esecutore morale o materiale dell’opera, se il denunciante agisce in possessorio, ed il proprietario od il titolare di altro diritto reale, se il denunciante agisce in petitorio; invece, nella denuncia di danno temuto, legittimato passivo è sempre colui che, essendovi obbligato, abbia omesso di espletare l’attività necessaria per evitare l’insorgenza della situazione di pericolo e, pertanto, nell’una e nell’altra fase, il proprietario della cosa o, comunque, il titolare del diritto reale portatore dell’obbligo. Corte di Cassazione, sentenza 16-3-81, n. 1445

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