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La prelazione volontaria e legale

 

La prelazione volontaria e legale

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Sommario

 

1

Introduzione

2

La prelazione volontaria o patto di prelazione

A Natura
B La Denuntiatio
C Effetti
D Termine
E Causa

3

La prelazione legale

1) Introduzione

L’istituto della prelazione ha una sempre maggiore diffusione sia nello svolgimento dei rapporti tra privati sia nella tutela di interessi pubblicistici, specialmente in materia di trasferimenti immobiliari.

Essa consente di controllare il trasferimento, orientandolo preferenzialmente a favore di soggetti portatori dell’interesse privatistico a valutare, preventivamente, se acquistare con precedenza su terzi estranei, nel rispetto della parità di condizioni.

Si ha tale istituto quando un soggetto (promittente o concedente) promette ad un altro (prelazionario o promissario) di essere preferito, a parità di prezzo, ad altri soggetti nel caso in cui decidesse di addivenire ad una certa contrattazione.

Come detto, pertanto, in molti casi, per lo più previsti dalla legge, la compravendita di una unità immobiliare, per le sue caratteristiche intrinseche o per l’esistenza di determinate situazioni, non è rimessa alla sola volontà delle parti contraenti.

Ciò accade in presenza del diritto di prelazione, che si definisce, si ripete, come il diritto di un soggetto a essere preferito a ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in cui la persona soggetta alla prelazione stessa – nel caso il proprietario dell’immobile – si decidesse a stipulare un determinato contratto, per esempio la vendita.

La promessa può essere gratuito o  onerosa ma a questo punto avrà la struttura contrattuale.

Il patto di prelazione non è espressamente previsto nel nostro ordinamento come figura generale; solo in relazione al contratto di somministrazione[1] e precisamente nell’art. 1556.

art. 1566 c.c.  patto di preferenza: il patto con cui l’avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione del successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido purché la durata dell’obbligo non ecceda il termine di 5 anni. L’avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi e il somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito o, in mancanza, in quello richiesto dalle circostanze o dagli usi, se intende valersi del diritto di preferenza (att. 1791).

Siffatta convenzione

1)   può essere inserita nell’ambito di un contratto costituendo (ad es. in una compravendita: ti vendo questo appartamento, ma se tu lo rivenderai dovrai preferirmi) così un patto accessorio, nel complessivo regolamento di un più ampio rapporto.

2)   Può anche sorgere come contratto autonomo.

3)   Può anche derivare da un negozio a causa di morte.

Esiste una prelazione volontaria ed una prelazione legale

 

La prelazione volontaria fa sorgere solo l’obbligo di preferire un determinato soggetto, così che in caso di inadempimento, ossia nell’ipotesi in cui in spregio a tale diritto si procedesse alla vendita senza preferire il soggetto cui spetta, si avrà come unica conseguenza il diritto del prelazionario a ottenere il risarcimento del danno.

La prelazione legale, invece, comporta generalmente anche il diritto di riscatto, sicché nel caso in cui non fosse consentito il suo esercizio, il soggetto prevaricato e non preferito avrà il diritto di riscattare il bene nei confronti di colui che lo ha acquistato in violazione del diritto di prelazione.

2) La prelazione volontaria o patto di prelazione

 

 

A)  Natura

Questa tesi[3], tuttavia, non può accettarsi perché il patto di prelazione, attribuisce al promissorio il diritto ad essere preferito nella stipulazione di un futuro ed eventuale contratto (con conseguente proposta e accettazione), mentre l’opzione conferisce a chi riceve la proposta il diritto di accettarla, senza perciò che occorra alcuna altra manifestazione di volontà del proponente.

  •  Teoria contratto preliminare[4] unilaterale sottoposta a condizione sospensiva potestativa

Secondo altra[5] meno attendibile teoria[6], il patto di prelazione, ad es. di vendita, sarebbe invece un contratto preliminare unilaterale, con contenuto (per relationem) coincidente con le condizioni di acquisto offerte in futuro da un terzo, purché il promettente decida  di vendere e quindi condizionatamente a tale volontà (si volam).

Contro[7]questa tesi è stato rilevato che l’evento condizionante non potrebbe consistere in una semplice comunicazione d’intenti, ma esclusivamente nella stipula di contratto con il terzo (solo in tal momento, c’è la seria e definitiva volontà di concludere quel contratto); ma è assurdo ed illogico ritenere che l’efficacia del negozio (la prelazione) possa essere condizionata, solamente al suo inadempimento[8].

A escludere un tale obbligo  (per la teoria del preliminare,  si ritiene che obbligarsi a dare la preferenza equivalga ad obbligarsi a contrarre con l’avente diritto) vale tuttavia il rilievo che il promettente rimane del tutto libero di contrarre o di non contrarre, e nessuna attuale pretesa può riconoscersi al promissorio in ordine alla conclusione del contratto.

Ne consegue, in particolare, che non può riscontrarsi inadempimento negli atti di trasformazione o di distruzione del bene.

Per la S.C.[9], ad esempio, se una società di capitali cede a un’altra, capogruppo, il capitale sociale, non perciò perde la sua soggettività giuridica, né la titolarità delle attività sociali espletate (nella specie concessione di autolinee); pertanto, se la cedente si è obbligata, a parità di condizioni, a preferire una società nel caso di trasferimento di un ramo di attività, la cessione non viola, neppure indirettamente, tale patto di prelazione (contratto preliminare unilaterale, a differenza del patto di opzione, con il quale una parte si obbliga a non modificare la propria dichiarazione, mentre l’altra può accettarla o meno).

Ancora per la medesima Corte[10], l’eventuale trascrizione del patto di prelazione – costituente un contratto preliminare unilaterale di compra vendita, con il duplice obbligo, a carico del promittente, della denuntiatio al promissario del proposito di addivenire alla vendita e di astenersi dalla relativa stipula con soggetti diversi dal promissario stesso senza averlo informato o, avendolo informato, senza attenderne la risposta nel termine all’uopo stabilito – nulla aggiunge alla sua ordinaria efficacia obbligatoria e non può, quindi, rendere opponibile al terzo acquirente il diritto (a essere preferito) del promissario, che, in ipotesi di inadempienza del promittente, può solo agire contro di lui per il risarcimento del danno.

  •  La teoria del patto de contrahendo

Altri sostengono che in presenza di una clausola di prelazione non ci si troverebbe di fronte a un contratto preliminare, quindi non si sarebbe in presenza di un patto de contrahendo, quanto piuttosto di un patto de non contrahendo, cioè di un accordo a non concludere con altri.

La denuntiatio pertanto non significa proposta di contratto e la dichiarazione di voler utilizzare la prelazione non significa accettazione; perché chi ha dato la facoltà di prelazione non si è impegnato a contrarre, ma soltanto a preferire taluno a ogni altro, nel caso che egli decida di contrattare sopra un determinato oggetto.

Si riportano qui di seguito alcune pronunce della S.C.

Secondo una prima decisione[11] a differenza del contratto preliminare unilaterale, che comporta l’immediata e definitiva assunzione dell’obbligazione di prestare il consenso per il contratto definitivo, il patto di prelazione relativo alla vendita di un bene genera, a carico del promittente, un’immediata obbligazione negativa di non venderlo ad altri prima che il prelazionario dichiari di non voler esercitare il suo diritto di prelazione o lasci decorrere il termine all’uopo concessogli, e un’obbligazione positiva avente a oggetto la denuntiatio al medesimo della sua proposta a venderlo, nel caso si decida in tal senso. Questa obbligazione, nel caso di vendita a un terzo del bene predetto, sorge e si esteriorizza in uno al suo inadempimento, sì che il promissario non può chiederne l’adempimento in forma specifica, per incoercibilità di essa a seguito della vendita al terzo, ma soltanto il risarcimento del danno, mentre, nel caso di promessa di vendita a un terzo del medesimo bene, è ugualmente incoercibile, ai sensi dell’art. 2932 c.c., non configurando un preliminare.

Per altra pronuncia[12] a differenza del contratto preliminare unilaterale che comporta l’immediata e definitiva assunzione dell’obbligazione di prestare il consenso per il contratto definitivo, il patto di prelazione genera, a carico del promittente, una immediata obbligazione negativa, consistente nel non vendere ad altri la cosa oggetto del patto se non dopo che il prelazionario, debitamente interpellato, dichiari di non voler acquistare (o non dia alcuna risposta nel termine concessogli), e un’obbligazione positiva, consistente nel vendere ove assuma una decisione in tal senso al prelazionario medesimo, al quale deve formulare la relativa proposta attraverso la denuntiatio. Questa obbligazione nel caso di vendita a un terzo del bene oggetto del patto di prelazione sorge e si esteriorizza in uno al verificarsi del suo inadempimento, senza che dal promissario pretermesso possa conseguirsene l’esecuzione in forma specifica a norma dell’art. 2932 c.c., ma soltanto il risarcimento del danno, non essendo più coercibile a seguito della vendita al terzo del bene promesso.

Infine, secondo ultima massima[13] a valutare il contegno dell’oblato come indice della volontà di aderire o meno all’offerta del proponente (ex art. 1326 c.c.), la normale importanza di questo fattore non aumenta, ma, al contrario, si affievolisce allorché si è in presenza di un contratto con obbligazioni del solo proponente (art. 1333 c.c.): infatti, verificandosi una tale ipotesi, nella quale rientra il patto di prelazione senza corrispettivo, il contratto si reputa concluso indipendentemente da un’espressa accettazione del destinatario, salvo a costui la facoltà di rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi (art. 1333, comma 2, c.c.).

  •  Teoria del contratto sui generis

Teoria autorevolmente sostenuta in dottrina[14] e dalla giurisprudenza della Cassazione, le quali ravvisano nel patto di prelazione una figura contrattuale sui generis, avente per oggetto non l’obbligo di stipulare col promissorio un determinato contratto, ma solo l’obbligo di preferirlo.

In altri termini secondo questa teoria, se Tizio comunica a Caio, al quale è legato da un patto di prelazione, di voler vendere l’appartamento oggetto del patto a Sempronio e Caio manifesta la volontà di acquistare. Tizio non dovrà necessariamente vendere, ma potrà astenersi dal contrarre. Se invece Tizio e Caio avessero concluso un contratto preliminare e Tizio non volesse più contrarre, Caio potrebbe ottenere, come si è detto, una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso ai sensi dell’art. 2932 c.c. In defintiva una parte (promettente) si vincola nei confronti di un’altra (promissorio o prelazionario) non a concludere un contratto (come nel preliminare) ma soltanto a preferirlo, a parità di condizioni, qualora decida di contrarre.

B)  La Denuntiatio

E’ la comunicazione dell’intenzione di volere concludere il contratto, che tendenzialmente deve essere redatta nella medesima forma del contratto che si mira a concludere e deve contenere i precisi termini del contratto.

In particolare, in merito ai termini del contratto, la giurisprudenza ha affermato come il patto di prelazione non obbligherebbe l’alienante a comunicare il nominativo del terzo se non quando lo imponga una norma di legge o una clausola dello Statuto societario. Secondo tale orientamento non esisterebbe un vero interesse degli altri soci a conoscere il nome dell’acquirente.

Nettamente predominante in dottrina e in giurisprudenza l’orientamento secondo il quale l’indicazione del terzo sia necessaria quando, valutate le circostanze del caso concreto ed esaminata la volontà posta alla base della clausola di prelazione, emerga chiaramente la rilevanza dell’intuitus personae.

Dottrina e giurisprudenza dominanti considerano la denuntiatio quale proposta contrattuale revocabile.

 

  •  Teoria dell’obbligo

Alcuni autori[15] e una parte della giurisprudenza ritengono che il dovere d’interpello costituisca per il promettente, un vero e proprio obbligo avente ad oggetto la comunicazione della proposta fatti a terzi o ricevuta da terzi, infatti, la denuntiatio non è materia di onere in quanto non soddisfa alcun interesse proprio del proponente.

Per un autore in particolare[16] dal patto di prelazione non nasce dunque per il promettente un obbligo a contrarre ma nascono 2 obblighi diversi:

a)     a carattere positivo, di render nota al prelazionario l’intenzione di voler concludere il contratto a certe condizioni

b)     il secondo a carattere negativo , di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendenza della denuntiatio.

 

  •   Teoria dell’onere

Altri autori[17] ritengono più giustamente che sussista un semplice onere in capo al concedente; quest’ultimo, infatti, non assume con il patto di prelazione alcun obbligo  di comunicare i suoi propositi, ma esclusivamente quello di preferire il promissario. Egli, inoltre ha interesse a fare la denuntiatio, perché può provocare il rifiuto del promissorio e la sua conseguente liberazione.

Nell’ipotesi del contratto preliminare, anche se unilaterale, le parti devono entrambe prestare di nuovo il consenso per formare un nuovo contratto definitivo.

Natura della denuntiatio

 

  •   Teoria della forma libera

Alcuni autori[18] e parte della giurisprudenza ritengono che è un atto non negoziale di partecipazione (libero, pertanto, nella forma), la cui funzione consiste nel rendere edotto il prelazionario delle condizioni cui il promettente intende concludere il contratto con il terzo.

  •   Teoria della proposta contrattuale

Altri autori[19] e la giurisprudenza prevalente  ritengono che sia una vera e propria proposta contrattuale che il prelazionario può accettare, perfezionando il contratto.

 

Per autorevole dottrina[20], la denuntiatio, quale comunicazione di voler vendere, (sempre se si accettasse la natura di negozio unilaterale) nel contempo, sarebbeuna proposta irrevocabile di concludere il contratto di compravendita, preliminare bilaterale o definitivo, proposta che il prelazionario sarebbe libero di accettare o di rifiutare. E’ una proposta irrevocabile di concludere il contratto.

In caso di vendita immobiliare a terzi non preceduta da comunicazione e successivo rifiuto, il prelazionario, potrebbe quindi agire ex art. 2932, prevalendo sul terzo acquirente se la trascrizione della domanda ex art. 2652 n.2  precedesse quella dell’acquisto del terzo ex art. 2643, come per il preliminare.

Secondo altra tesi più corretta può anche contenere una proposta per lo più revocabile ma di regola essa è un invito ad offrire (atto non formale) di adempimento di un obbligo di comunicazione delle condizioni per la vendita offerte dai terzi o comunque fissate dallo stesso concedente, unitamente ad un congruo termine per deliberare.

In caso di risposta positiva il contratto non si conclude automaticamente, ma potrà essere stipulato in un secondo momento.

Se la risposta è negativa il concedente potrà vendere a terzi alle stesse condizioni. Poiché non c’è obbligo a contrarre il promettente è infatti comunque libero di non vendere al prelazionario, ma a condizione di non vendere nemmeno a terzi.

In caso di vendita senza denuntiatio il prelazionario avrà diritto al risarcimento dei danni da inadempimento nei confronti del concedente e ex art.  2043 nei confronti del terzo consapevole dell’esistenza della prelazione.

Da ultimo la S.C.[21] in merito ha affermato il seguente principio:

nel caso di prelazione convenzionale è necessario svolgere un’esauriente interpretazione del patto di prelazione – al lume degli artt. 1362 e ss. c.c. – per determinare se la relativa denuntiatio debba essere formulata per iscritto o possa essere data oralmente.

E’ opportuno riportare l’affermazione della Corte di legittimità secondo cui …..ai fini che qui interessano nella controversia in esame è sufficiente considerare che è ben possibile che il patto di prelazione sia configurato come mero interpello, con la conseguenza che la comunicazione dovuta all’onorato potrebbe in tale ipotesi non richiedere necessariamente la forma scritta.

Dunque, la Corte Suprema sollecitava il giudice di rinvio a non dare assolutamente per scontato che il patto inserito nel caso di specie (atto di divisione), in quanto attinente ad un immobile, debba per forza di cose richiedere la forma scritta.

E’, di conseguenza, necessario che il giudice di merito, accerti, innanzitutto se la denuntiatio concretizzi un mero interpello o una poposta contrattuale vera e propria e se questa sia stata, poi, effettivamente resa in via orale.

L’affermazione della Suprema Corte, in sostanza, rileva che la “denuntiatio” può concretizzarsi in una proposta contrattuale, ma non necessariamente.

Orbene, a parere di chi scrive, alla formazione di un contratto si può giungere non solo attraverso il vincolo di non revocare la proposta contrattuale o la predisposizione di alcune clausole che dovranno poi far parte del futuro contratto, ma anche attraverso la predeterminazione e la scelta obbligatoria del futuro contraente.

Vi è, appunto, la fattispecie della prelazione volontaria caratterizzata dall’obbligo assunto da una parte verso l’altra di preferire, a determinate condizioni, o l’altra parte medesima o un terzo, sempre che questi vogliano addivenire ad un contratto e questo si concluda.

Non v’è nella presente fattispecie, l’obbligo di concludere il contratto: il promittente, cioè colui che si assume l’obbligo di preferire un determinato contraente per la conclusione del futuro contratto, è libero di addivenirvi o meno, ma nel caso affermativo ed a determinate condizioni (normalmente a parità di condizioni, cioè a quelle stesse propostegli da altri), deve preferire, o, meglio, deve contrattare con quella determinata persona, rimanendo libera quest’ultima di accettare o meno l’offerta del promittente.

La prelazione è, quindi, una preferenza, ma, meglio che preferenza, è la situazione soggettiva di colui che è preferito, in quanto titolare del diritto di anteporsi.

Ciò che caratterizza la posizione del “preferito”, diversamente dalla proposta contrattuale, è che egli non può esigere di fissare a suo giudizio il corrispettivo nel caso di esercizio positivo della prelazione; ciò significherebbe attribuire unilateralmente la possibilità di alterare l’equilibrio tra prestazione e controprestazione. Dunque, il soggetto può pretendere di essere preferito solo in quanto sia disposto ad accettare lo stesso trattamento che accetterebbe uno qualsiasi dei soggetti posposti per conseguire la titolarità del rapporto.

In definitiva, l’elemento che, in modo assorbente, distingue la proposta contrattuale dalla prelazione volontaria è che in quest’ultima il beneficiario della prelazione non ha diritto alla conclusione del contratto, ma solo di essere preferito ad altro contraente se ed in quanto un contratto abbia luogo.

La denuntiatio assume la valenza di un mero interpello, a forma libera, con cui si comunica la volontà di stipulare un contratto a certe condizioni, con esso non sorge nel promissario il diritto al contratto, che non rientra necessariamente nella logica del patto, perché la ragione di questo e l’interesse a cui risponde si spiegano con lo scopo di evitare che un dato contratto abbia luogo con un terzo all’insaputa e contro la volontà del beneficiario.

L’interpellanza si spiega come atto dovuto e come tale l’elemento intenzionale di esso, il motivo determinante della volontà di chi lo compie, risiedono non nel particolare processo psichico che vi sottostà, bensì nello stesso patto di prelazione; da questo, come si è esposto, non deriva al promittente l’obbligo di concludere un contratto, ma solo l’inibizione a concluderlo con un terzo se il beneficiario del patto reclami la preferenza per sé.

Ciò posto, la funzione necessaria e sufficiente dell’interpellanza  non è quella di una proposta contrattuale, ma soltanto di stabilire se al promittente rimane o non rimane via libera per contrattare con il terzo, al che è necessario che egli sappia se il beneficiario intende o non avvalersi del diritto di preferenza.

Dunque, in aderenza al principio affermato dalla Suprema Corte con la sentenza di rinvio, non può dubitarsi, in diritto, che, assunta tale natura, la denuntiatio possa essere formulata, laddove nel patto non sia prevista specificamente la forma scritta, anche oralmente ancorché il contratto cui essa si riferisce abbia ad oggetto bene immobile, attesa la sua preminente valenza obbligatoria.

Nella figura giuridica espressamente regolata dal codice sostanziale al richiamato art. 1326 c.c. il programma contrattuale è inizialmente fissato in una proposta che una parte fa pervenire ad un’altra, denominata oblato che a sua volta può accettare, rifiutare, o trattare  e quindi si avrà rispettivamente, conclusione, impedimento nella conclusione e in ultimo caso controproposta.

La proposta, appunto, non può essere associata de plano  all’offerta.

E’ una dichiarazione recettizia caratterizzata sul piano:

1)        oggettivo: dalla completezza del contenuto (questo contenuto non è altro che il contenuto del contratto futuro) dispositivo che deve prefigurare quello contrattuale, con il quale s’identificherà una volta intervenuta l’accettazione conforme dell’oblato.

2)        soggettivo: dal contesto della dichiarazione deve desumersi l’intenzione di volersi vincolare incondizionatamente a quel dato assetto d’interessi. Che distingue la proposta da tutte le altre dichiarazioni di natura non impegnativa (ad es., ipotesi di contratto, disegni di possibili accordi ecc.) che si possono fare nelle fasi delle trattative come già la stessa Cassazione nella sentenza 22589/2010 ha elencato, ovvero: il mero avviso, la comunicazione, l’interpello, etc etc.

Di certo la sola previsione nella clausola del contendere della parola “offrire” (come nel caso di specie) non può dar vita ad una proposta contrattuale.

Il mero interpello, come sottolineato nella sentenza menzionata della Corte di Legittimità, si desume da una stessa interpretazione letterale in virtù della già ricordata locutiooffrire in prelazione”, che non fa trapelare nulla di più del semplice valore di offerta, ovvero semplice comunicazione, e non di proposta.

In quanto, pur non volendo fare un processo alle intenzioni, qualora le parti avessero voluto intendere la denuntiatio come una vera e propria proposta formale senza alcun dubbio avrebbero (sotto giusto consiglio del notaio rogante) inserito, come nel 99% di tali atti,  almeno, ulteriori due parole: “per iscritto. Tale assenza ha valore di  praesumptio hominis.

Ma tutto ciò, pur inserendo tali due ultime parole, comunque, la clausola di prelazione non avrebbe avuto la caratteritica di una proposta contrattuale perché manchevole di tutti gli elementi del futuro contratto di compravendita immobiliare, come confermato da monilitica giurisprudenza[22], ma avrebbe soltanto evitato alle parti di sostenere tre gradi di giudizio.

La stessa Corte nomofilattica, nell’affermare la natura di proposta contrattuale, ha chiaramente esplicitato che la prelazione convenzionale avendo carattere meramente obbligatorio può essere configurata dai contraenti con valore di mero avviso o comunicazione, mirante a trasmettere al prelazionario la disponibilità di un terzo a contrarre alle condizioni comunicate,  aggiungendo,  quanto prima già evidenziato, […] ai fini che interessano nella controversia in esame è sufficiente considerare che è ben possibile che il patto di prelazione sia configurato come mero interpello, con la conseguenza che la comunicazione dovuta all’onerato potrebbe in tale ipotesi non richiedere necessariamente la forma scritta.

Infine, è da rilevare che, in genere, la forma scritta, proprio perché più specifica e non scontata, in virtù del principio di libertà delle forme, è espressamente richiamata, soprattutto laddove si consideri che, per i rapporti di parentela e di frequentazione che normalmente esistono tra fratelli, è del tutto verosimile che, nel caso in questione, la comunicazione sia stata riservata a forme più semplici ed immediate.

 

 

C)  Effetti

Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel sostenere che il patto di prelazioneabbia efficacia meramente obbligatoria, a differenza della prelazione legale che ha generalmente efficacia reale, in quanto consente al promissario l’esercizio dello ius retractionis di carattere potestativo.

Se da una parte, quindi, il dirittodiprelazione legale è opponibile al terzo acquirente e ai suoi aventi causa, dai quali l’avente dirittopotrà riscattare la cosa (efficaciareale), nel patto di prelazione il promissario non ha diritto alla esecuzione in forma specifica, ma può soltanto ottenere il risarcimento del danno.

Se, dunque, il patto di prelazione non obbliga a concludere un contratto, ma soltanto a preferire, non vi è spazio per l’applicazione dell’art. 2932 che riguarda l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

In caso d’inadempimento, infatti, il prelazionario avrà solo il diritto al risarcimento del danno; non avrà, inoltre, neanche il diritto al riscatto (retratto) nei confronti dei terzi, in applicazione del principio generale secondo il quale i contratti producono effetto solo tra le parti. Un recente orientamento giurisprudenziale, avallato da autorevole dottrina, accorda tutela aquiliana al titolare di un diritto di credito, non solo verso il debitore, ma anche verso il terzo che, con quest’ultimo, abbia concorso nell’inadempimento (art. 2055 responsabilità solidale), sia pure nei soli casi in cui questi abbia agito con dolo o colpa.

Non costituisce inadempimento del promittente

1)  la stipula di un preliminare o di un’opzione con un terzo, poiché, egli, potrebbe ancora rispettare la convenzione stipulata con il promissorio concludendo il contratto con quest’ultimo prima che gli pervenga l’accettazione della proposta irrevocabile contenuta nell’opzione o prima di dare esecuzione al contratto preliminare.

2)   Per una cerata dottrina[23], anche quando si riesce a dimostrare, che il promissorio non era intenzionato comunque ad accettare l’offerta ovvero non ne aveva la possibilità.

Non è raro però che il promissario si tuteli anche convenzionalmente, per il fatto che la tutela generica (risarcimento del danno) a volte non basta.

A)   Esempio tipico è l’apposizione di una clausola penale[24]  a carico del promettente per il caso che costui non rispetti il patto di prelazione.

B)   Previsione di una condizione risolutiva, almeno nell’ipotesi in cui il patto di prelazione sia contenuto in altro contratto che di solito è una compravendita (ovvero quando s’impone il patto di prelazione attraverso un legato). Si faccia la seguente ipotesi: Tizio vende il fondo Tuscolano a Caio inserendo all’interno del contratto il patto di prelazione, che nel caso in cui il compratore lo vorrà rivendere, dovrà preferire il venditore originario e, a garanzia di questo patto, l’eventuale vendita, ad un terzo, sarà sottoposta alla condizione risolutiva (quindi con effetti reali) della mancata rivendita a Tizio, con la successiva restituzione del predetto fondo a Tizio.

 

 

La parità di condizioni

Non è tuttavia coessenziale alla figura in questione (diversamente da quanto accade nella prelazione legale); le parti, infatti, nella loro autonomia, possono apportare una deroga al relativo principio, aggravando ulteriormente la posizione del soggetto passivo. Esse ad esempio potrebbero prevedere la possibilità, per il prelazionario, di corrispondere al promettente l’equivalente in denaro della prestazione offerta dal terzo.

 

D)  Termine

ü  secondo una parte della dottrina[25]

il patto di prelazione comporta un vincolo di alienazione che rende applicabile il principio sancito dall’art.1379 in tema di divieto di alienazione.

art. 1379 c.c.    divieto di alienazione: il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo (965) e se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti (1260).

ü  Altra dottrina[26] invece applica l’art. 1556, fissando, pertanto, il limite temporale di 5 anni.

ü  Sembra preferibile la tesi[27]  sostenuta da altra parte della dottrina e dalla Cassazione secondo la quale il patto di prelazione può essere validamente stipulato senza limiti di tempo. Si può, tuttavia affermare una strada concretamente percorribile potrebbe essere quella del ricorso all’intervento determinativo, in via equitativa, del giudice, ricordando che esempi di questo genere non mancano in ipotesi di contratto di durata a tempo indeterminato (art. 1331).

E)   Causa

Quando la prelazione è costruita come un contratto autonomo, occorre individuare se sussista o no una causa adeguata.

Essa evidentemente esiste quando sia previsto un CORRISPETTIVO a carico del prelazionario; perplessità, invece si manifestano ove il corrispettivo manchi

In altri termini, si discute se siano applicabili clausole di prelazione a trasferimenti a titolo gratuito. Secondo una parte della giurisprudenza, non sarebbe possibile utilizzare clausole di prelazione per trasferimenti diversi da quelli a titolo oneroso: ammettendo il trasferimento a titolo gratuito si ammetterebbe una sorta di “espropriazione senza indennizzo”.

Al contrario, in dottrina si ammette questa possibilità, purché siano previsti dei meccanismi correttivi che consentano al socio alienante di realizzare il valore economico delle azioni. Poiché si tratta di un argomento discusso, sarebbe comunque utile prevedere nello Statuto il valore di alienazione o, comunque, il criterio per permettere di riconoscere il valore economico da attribuirsi alla alienazione nel caso di prelazione.

ü  parte della dottrina[28] ritiene che, se c’è spirito di liberalità nel promettente si ha una donazione obbligatoria ex art. 769 (con conseguente onere di forma a pena di nullità)

ü  altra dottrina[29], però, osserva che è difficile parlare di donazione in quanto manca l’arricchimento del prelazionario: costui acquisisce un vantaggio, ma non può dirsi che il suo patrimonio si sia arricchito; pertanto è preferibile inquadrare la fattispecie in un contratto gratuito atipico.

ü  La giurisprudenza afferma che il patto di prelazione a titolo gratuito può essere perfezionato secondo lo schema dell’art. 1333, per cui non sarebbe necessaria l’accettazione del prelazionario per il suo perfezionamento, bastando un mancato rifiuto nei termini.

2) La prelazione legale

La  legge interviene nel procedimento di formazione del consenso in vario modo. La forma d’intervento più evidente è quella dell’obbligo a contrarre, previsto, ad esempio in materia di monopolio legale e di pubblici servizi in linea.

Inoltre, la prelazione regolata dalla legge nasce tra persone legate da un preesistente rapporto giuridico e, salvo rare eccezioni, hanno come oggetto l’acquisto della proprietà di una cosa determinata da parte di un altro soggetto che ha un diritto o un interesse sulla cosa.

Numerose sono le ipotesi

A)    Il retratto successorio[30]

B)    prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti.

E’ il diritto che spetta al conduttore di un fondo con destinazione agricola nel caso di vendita a titolo oneroso (legge n. 590/1965) : la legge riconosce la prelazione anche al coltivatore diretto proprietario di terreni confinanti con fondi offerti in vendita, purché non vi sia alcuno che li detenga per coltivarli (legge n. 817/1971).

Perché tale diritto di prelazione sia riconosciuto al confinante non è necessario che questi svolga l’attività di coltivatore in maniera esclusiva e professionale, ossia che tragga dall’attività di coltivazione la prevalenza del suo reddito; al contrario, è necessario e sufficiente che il confinante coltivi abitualmente e non in maniera occasionale il fondo.

Sul punto è interessante ultimo arresto della S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 25 marzo 2016, n. 5952

la quale ha avuto modo di analizzare ad ampio raggio tale prelazione legale in un caso particolare.

Si legge nella sentenza in commentola questione giuridica che si tratta di decidere – su cui non risultano precedenti di legittimita’ in termini – e’ originata dalla peculiarita’ della fattispecie concreta, in cui il fondo confinante, con il terreno oggetto di riscatto, risulta condotto in affitto da una societa’ semplice. In particolare il problema che viene in rilievo, in considerazione della circostanza che tra i soci vi e’ uno dei comproprietari del fondo stesso, e’ se costui sia o meno titolare del diritto di prelazione agraria e dello speculare diritto di riscatto (che e’ quello fatto valere presente giudizio) nella ricorrenza degli altri requisiti di legge.

Cosi’ individuati i termini della questione, appare evidente che nella relativa soluzione si rivela indifferente il Decreto Legislativo n. 99 del 2004, articolo 2 (e, segnatamente, il comma 3, secondo cui “l’esercizio del diritto di prelazione o di riscatto di cui alla L. 26 maggio 1965, n. 590, articolo 8, e successive modificazioni, ed alla L. 14 agosto 1971, n. 817, articolo 7, spetta anche alla societa’ agricola di persone qualora almeno la meta’ dei soci sia in possesso della qualifica di coltivatore diretto come risultante dall’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 2188 c.c., e segg.”); e cio’ non solo e non tanto, perche’ (come avverte il ricorrente) si tratta di normativa inapplicabile ratione temporis – dovendo, agli effetti del riscatto, aversi riguardo alla normativa, in vigore sia al tempo in cui sorge ex lege il diritto, coincidente con l’alienazione conclusa senza che l’avente diritto alla prelazione sia stato posto nelle condizioni di esercitarla (e cioe’ alla data del 16.12. 2002), sia al momento dell’esercizio del riscatto (individuato dalla decisione impugnata nella lettera racc. 11.09.2003 o almeno nella citazione del 20.11.2003) – ma anche (e, anzi, soprattutto) perche’ nella specie non si discute del diritto di prelazione/riscatto dell’ente collettivo, bensi’ della titolarita’ dello stesso diritto da parte della persona fisica del socio (com)proprietario del fondo.

Per analoghe ragioni non si rivela conducente nella risoluzione della vicenda il riferimento alla L. 3 maggio 1982, n. 203, articolo 7, comma 1, che disciplina la materia dei patti agrari, laddove sono equiparati ai coltivatori diretti “le cooperative costituite dai lavori agricoli e i gruppi di coltivatori diretti, riuniti in forme associate, che si propongono o attuano la coltivazione diretta dei fondi”, giacche’, per effetto di siffatte aggregazioni, e’ la cooperativa o la forma associata che si manifesta ed agisce all’esterno e ad essa viene esteso il trattamento giuridico riconosciuto al coltivatore diretto; laddove, nella fattispecie, ripetesi, non e’ la societa’ che fa valere il diritto di riscatto (ne’ – puo’ aggiungersi – la stessa avrebbe potuto far valere una situazione astrattamente riconducibile a quelle che legittimano il diritto di riscatto ai sensi della L. n. 590 del 1965, articolo 8 e della L. n. 817 del 1971, articolo 7, se non altro per non essere ne’ proprietaria del fondo confinante, ne’ affittuaria del fondo che si vuole riscattare). E cio’ anche a prescindere dall’ulteriore rilievo acquisito nella giurisprudenza di questa Corte – nell’ambito normativo di riferimento antecedente al cit. Decreto Legislativo n. 99 del 2004 secondo cui la norma non si riferisce alle societa’ diverse dalla cooperativa (cfr. Cass. civ. n. 5535/1995 che ha negato il diritto di ripresa di cui alla cit. L. n. 203 del 1982, articolo 42, lettera a) ad una societa’ in accomandita semplice, ancorche’ tutti i partecipanti fossero coltivatori diretti).

E’ appena il caso di aggiungere che il Decreto Legislativo n. 228 del 2001, articolo 7, intitolato “Orientamento e modernizzazione del settore agricolo”, non lascia adito a dubbi in ordine al suo carattere di norma volta solo a disciplinare il concorso tra piu’ proprietari confinanti, ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione, senza incidere sulle condizioni richieste dal comb. disp. della L. n. 817 del 1971, articolo 7, L. n. 590 del 1965, articolo 8, per l’insorgere della sua titolarita’ (cfr. Cass. civ. ord. 15 settembre 2015, n.18099); inoltre il successivo articolo 9 richiamato da parte resistente (secondo cui “al soci delle societa’ di persone esercenti attivita’ agricole, in possesso della qualifica di coltivatore diretto o di imprenditore agricolo a titolo principale, continuano ad essere riconosciuti e si applicano i diritti e le agevolazioni tributarie e creditizie stabiliti dalla normativa vigente a favore delle persone fisiche in possesso delle predette qualifiche. I predetti soggetti mantengono la qualifica previdenziale e, ai fini del raggiungimento, da parte del socio, del fabbisogno lavorativo prescritto, si computa anche l’apporto delle unita’ attive iscritte nel rispettivo nucleo familiare”) non riguarda all’evidenza il diritto di prelazione e quello di riscatto, riferendosi ai diritti afferenti alla diverse posizioni tributarie, creditizie e previdenziali.

Cio’ premesso in ordine all’ambito normativo di riferimento, si rileva, innanzitutto, che la giurisprudenza di questa Corte e’ costante nell’affermare che le norme sul diritto di prelazione e di riscatto, di cui alla L. n. 590 del 1965, articolo 8 e successive modificazioni e alla L. n. 817 del 1971, articolo 8, sono norme di stretta interpretazione, che prevedono un numero chiuso di ipotesi e non consentono estensioni al di fuori di quelle tassativamente previste (ex multis, Cass. civ. 5 marzo 2007, n. 5072; Cass. civ. 1 aprile 2003, n. 4914.). E cio’ per l’ovvia considerazione che il diritta di prelazione e di riscatto apportano, in concreto, una significativa limitazione del diritto di proprieta’ garantito dall’articolo 42 Cost., perche’ una delle prerogative fondamentali del proprietario e’ quella di alienare il proprio diritto ad un soggetto liberamente scelto; facolta’ che risulta fortemente compressa dalle norme sul diritto di prelazione.

L’esegesi delle norme che disciplinano il diritto di prelazione agraria e di riscatto esige, quindi, un costante bilanciamento tra valori costituzionalmente rilevanti, atteso che il fondamento dell’istituto di cui alla L. 26 maggio 1965, n. 590, articolo 8 e successive modificazione e alla L. 14 agosto 1971, n. 817, articolo 7, si rinviene nell’intento del legislatore, di favorire la riunione nella medesima persona della condizione di proprietario del fondo e di coltivatore dello stesso, nonche’ di agevolare la formazione e lo sviluppo della proprieta’ contadina, attraverso un accorpamento dei fondi idoneo a migliorarne la redditivita’, evitando, nel contempo, che l’esercizio della prelazione avvenga per finalita’ meramente speculative. In tale prospettiva il vigente sistema positivo non garantisce il diritto di prelazione, nell’acquisto di fondi rustici, in genere, ai coltivatori diretti, ma unicamente a coloro che tra i coltivatori diretti si trovino in un particolare rapporto con il fondo in vendita.

[….] Invero – contrariamente a quanto predicato nella decisione impugnata costituisce affermazione costante nella giurisprudenza di questa Corte quella che, ai fini dell’esercizio della prelazione da parte del proprietario confinante del fondo compravenduto ai sensi della L. n. 817 del 1971, e’ necessario non solo che lo stesso rivesta la qualifica di coltivatore diretto per essere dedito in concreto alla attivita’ agricola, ma altresi’ che coltivi direttamente il fondo adiacente a quello posto in vendita, non essendo sufficiente che eserciti altrove l’attivita’ di agricoltore. L’intento perseguito dal legislatore e’, infatti, l’ampliamento dell’impresa coltivatrice diretta finitima, non gia’ l’acquisto della proprieta’ della terra da parte di qualsiasi coltivatore diretto (Cass. civ. 27 gennaio 2010, n. 1712; Cass. civ. 16 marzo 2005, n. 5682; Cass. civ. 22 giugno 2001, n. 8595).

Merita rammentare che, nella prospettiva qui assunta, una recente decisione di questa Corte ha affermato che il diritto di prelazione e riscatto agrario, previsto dalla L. 14 agosto 1971, n. 817, articolo 7, non spetta al confinante nudo proprietario, in quanto tale privo della qualita’ di coltivatore diretto del fondo, che non ha poteri di godimento del bene, di cui potrebbe non diventare mai pieno proprietario. (Cass. civ. 7 aprile 2015, n. 6904).

In altri termini la legge, nel riconoscere il diritto di prelazione al proprietario coltivatore diretto di terreni confinanti, postula una coincidenza tra titolarita’ del fondo ed esercizio dell’attivita’ agricola. E se questa e’ la condizione indicata dalla legge, e’ evidente che lo stesso diritto non puo’ essere riconosciuto al proprietario che abbia concesso in affitto il fondo ad una societa’, ancorche’ di persone, come la societa’ semplice; e cio’ quand’anche il proprietario sia anche socio della societa’, giacche, in tal caso, e’ la societa’ che e’ nel godimento del fondo e si manifesta ed agisce all’esterno come titolare dell’attivita’ agricola.

In definitiva il primo motivo di ricorso va accolto, enunciandosi il seguente principio di diritto:

poiche’ il diritto di prelazione e di riscatto agrari costituiscono ipotesi tassative, regolate dalla legge e non suscettibili di interpretazione estensiva, i diritti di prelazione e di riscatto del confinante, previsti dalla L. n. 817 del 1971, articolo 7, comma 2, n. 2), non spettano al socio della societa’ semplice, affittuaria del fondo rustico, ancorche’ il socio sia anche comproprietario del fondo, dal momento che la norma richiede la coincidenza tra la titolarita’ del fondo e l’esercizio dell’attivita’ agricola, nella specie riferibile alla societa’.

 

Ancora sul punto è intervenuta la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 11 settembre 2017, n. 21050

la quale in riferimento all’oggetto di un contratto  ovvero il trasferimento della quota di un bene determinato dell’asse, il fondo rustico, e non il trasferimento di quota ereditaria, ha ritenuto ostativo l’applicazione della disciplina della prelazione ex art. 8, ultimo comma, legge n. 590 del 1965 il fatto che l’alienazione della quota è avvenuta a favore di uno dei coeredi e non di un estraneo.

In premessa si deve richiamare la giurisprudenza di questa Corte sulla prelazione ereditaria, anche nella peculiare accezione di cui al citato art. 8, ultimo comma. Il diritto di prelazione e di riscatto previsto dall’art. 732 cod. civ. a favore del coerede dell’alienante sussiste soltanto in ipotesi di alienazione, sia pure parziale, della quota ereditaria (intesa come porzione ideale dell’universum ius defuncti), che implica, per la sua efficacia reale, l’ingresso dell’estraneo nella comunione ereditaria che la norma citata tende ad impedire. Diversamente, in ipotesi di alienazione integrale, o pro quota, uno o più beni specificamente determinati, e si accerti che i contraenti non intesero sostituire il terzo all’erede nella comunione ereditaria e che l’oggetto del contratto fu considerato come cosa a sé stante, l’alienazione ha effetti puramente obbligatori, rimanendo subordinata alla condizione dell’assegnazione con la divisione del bene (o della sua quota parte) al coerede medesimo, e pertanto non può produrre il pregiudizio che la prelazione ex art. 732 cod. civ. vuole evitare.

Nella medesima sentenza è stato anche precisato,ed è opportuno già riportarlo, che quando oggetto di trasferimento a titolo oneroso da uno o più coeredi è una quota di fondo rustico indiviso, si deve fare riferimento alla disciplina dettata dalla legge n. 590 del 1965, all’art. 8.

In coerenza con la ratio storica dello sviluppo della proprietà coltivatrice – si continua a leggere nella sentenza in commento –  il legislatore ha riconosciuto il diritto di prelazione a favore degli altri comproprietari del fondo indiviso in costanza di comunione ereditaria solo nelle situazioni indicate nei commi 3 e 12. Il comma 3 riconosce la prelazione a favore degli altri componenti della ‘famiglia coltivatrice’, in presenza di specifici ulteriori requisiti. Il comma 12 (ultimo comma) riconosce la prelazione a favore dei coeredi del venditore se coltivatori diretti, i quali sono perfino preferiti ai soggetti di cui all’art. 8, primo comma, stessa legge, vale a dire a coloro i quali a vario titolo (affitto, colonia, mezzadria, compartecipazione), siano stati e risultino tuttora conduttori di quel fondo.

Risulta chiaro secondo la Cassazione, peraltro, che la limitazione all’autonomia negoziale, che è il portato della prelazione a favore del coerede, prevista sia dal comma 3 sia dall’ultimo comma dell’art. 8 citato, si giustifica avuto riguardo al rapporto tra coerede e terzo estraneo alla comunione ereditaria risultando priva di giustificazione se applicata all’interno della comunione ereditaria.

Come ribadito anche in tempi recenti dalla medesima Corte regolatrice (Cass. 07/11/2013, n. 25052; in precedenza, tra le molte, Cass, 06/12/2007, n. 25460), l’art. 8, comma 12, deve essere interpretato nel senso che:

a) il trasferimento a titolo oneroso di quota indivisa di un fondo rustico in comunione non comporta prelazione agraria a favore dei comproprietari del fondo, ove non risulti che siano oltre che coeredi del venditore anche coltivatori diretti;

b) il diritto di prelazione in favore del coerede, disciplinato dall’art. 732 cod. civ., prevale sul diritto di prelazione del coltivatore diretto del fondo, mezzadro, colono o compartecipante, ove anche il coerede sia coltivatore diretto;

c) il diritto di prelazione tra coeredi, previsto dall’art. 732 cod. civ. per la durata della comunione ereditaria, integra un diritto personalissimo, non trasmissibile, contemplato in deroga al principio generale della libertà e autonomia negoziale e della libera circolazione dei beni al solo fine di assicurare la persistenza e l’eventuale concentrazione della titolarità dei beni in capo ai primi successori.

In conclusione e con riferimento allo specifico caso in esame, è stato affaremato che all’interno della comunione ereditaria ciascuno dei coeredi è libero di trasferire la propria quota di fondo rustico all’uno o all’altro coerede, non essendo applicabili tra i coeredi le limitazioni all’autonomia negoziale che discendono dalla prelazione riconosciuta dall’art. 8, ultimo comma, legge n. 590 del 1965 a favore del coerede coltivatore diretto.

 

C)    prelazione del socio (artt. 2355 bis e 2469 c.c.);

D)   il patto di preferenza a favore del somministrante[31] (art. 1566 c.c.);

E)    in materia d’impresa familiare;

F)  quella di cui all’art. 3, comma 4, Legge n. 223 del 1991; secondo la quale l’imprenditore che, a titolo di affitto, abbia assunto la gestione, anche parziale, di aziende appartenenti ad imprese assoggettate alle procedure di cui al comma 1, può esercitare il diritto di prelazione nell’acquisto delle medesime. Una volta esaurite le procedure previste dalle norme vigenti per la definitiva determinazione del prezzo di vendita dell’azienda, l’autorità che ad essa proceda provvede a comunicare entro dieci giorni il prezzo così stabilito all’imprenditore cui sia riconosciuto il diritto di prelazione. Tale diritto deve essere esercitato entro cinque giorni dalricevimento della comunicazione.

Sul punto è intervenuta la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 16 aprile 2015, n. 7753

specificando che in tema di affitto d’azienda, presupposto necessario perche’ l’affittuario eserciti il diritto di prelazione all’acquisto, previsto dalla Legge n. 223 del 1991, articolo 3, comma 4, nel caso in cui il concedente sia assoggettato a procedura concorsuale, e’ la sussistenza della qualita’ di affittuario, de jure, al momento della definitiva determinazione del prezzo di vendita: dovendosi, per contro, escludere quando il contratto di affitto sia cessato, pur se l’affittuario sia rimasto nella materiale detenzione dell’azienda, in carenza di un diritto di proroga ex lege del contratto.

G)    quella urbana in favore dei conduttori d’immobili destinati ad uso non abitativo;
in merito a ciò è utile segnalare questa recentissima sentenza della Suprema Corte[32] secondo cui in tema di locazione[33] di immobile adibito ad uso abitativo, nel vigore della legge 9 dicembre 1998, n. 431, in capo al conduttore sussiste il diritto di prelazione (e, quindi, di riscatto), nei confronti del terzo acquirente, solo nel caso in cui il locatore abbia intimato disdetta per la prima scadenza manifestando, in tale atto, a giustificazione della propria opposizione alla rinnovazione del contratto, l’intenzione di vendere a terzi l’unità immobiliare. Ne consegue che, in caso di disdetta immotivata per la predetta scadenza, il conduttore ha unicamente il diritto alla rinnovazione del contratto. Inoltre sempre per ultimissima pronuncia[34] in tema di locazioni di immobili urbani ad uso non abitativo, il diritto di prelazione e quello succedaneo di riscatto, previsto dagli artt. 38 e 39 della legge n. 392/1978, sussistono soltanto nel caso in cui il trasferimento a titolo oneroso del bene locato sia realizzato mediante una compravendita, e non anche nel caso di permuta.

H)   A favore del datore di lavoro per l’uso delle invenzioni industriali;

I)   in favore dell’ente parco;

J)     Prelazione dello Stato D.Leg. 04/42 nel caso in cui il bene oggetto del contratto sia  d’interesse storico culturale;

L)    La prelazione negli immobili da costruire; la tutela degli acquirenti di immobili da costruire in caso di situazione di crisi del costruttore è prevista da una recente normativa (D.Lgs. n. 122/2005) finalizzata a salvaguardare l’interesse di chi acquista un alloggio per abitarlo, ma che prima dell’atto definitivo subisca il tracollo finanziario dell’impresa costruttrice e finisca così col perdere la disponibilità dell’alloggio.

Efficacia reale

E’ opponibile all’acquirente in caso di omessa denuntiatio, successivamente il promissorio potrà esercitare il diritto  di retratto (o il c.d. di riscatto) in base al quale egli ha una specie di sequela che gli consente di far valere il proprio diritto nei confronti del terzo acquirente qualora l’alienate sia venuto meno l’obbligo di porre il prelazionario in condizione di esercitare la prelazione. Il retratto ha natura di diritto potestativo e si esercita con una dichiarazione (negozio unilaterale recettizio) comunicata al terzo estraneo, con la conseguenza che si verifica una sorta di surrogazione soggettiva a seguito della quale il detraente prende il posto di colui che acquistato abusivamente il bene oggetto della prelazione.

Forma

Altrettanto certo che la forma è quella stessa pretesa dalla legge per il contratto che s’intende concludere (per relationem).

 La dottrina[35] ha distinto 2 tipi di prelazione legale

Prelazione propria

Ricorre questa figura qualora con essa venga tutelata la proprietà del preferito, ossia un interesse privato.

No potrebbe perciò essere giustificata una disciplina che accordi al preferito condizioni più vantaggiose di quelle stabilite dal promettente.

Esempio tipico è dato dalla prelazione successoria la cui ratio è quella di rispondere all’esigenza della conservazione del patrimonio ereditario all’interno dello stesso gruppo familiare.

Prelazione impropria

Ricorre questa figura, invece, qualora essa sia posta non a tutela delle ragioni di proprietà del preferito, bensì a tutela dell’impresa, ossia a tutela dell’interesse pubblico; così si spiega perché, nella tutela impropria, il legislatore non prevede una parità di condizioni. Si pensi alla prelazione agraria.

 

  • DISPOSIZIONI RIGUARDO ALL’ALIENAZIONE DEI BENI CULTURALI

 

1)    Generalità

Con il nuovo codice dei beni culturali è stato espressamente abrogata la disciplina previgente ed introduce rilevanti novità in merito all’alienazione dei beni culturali apparteneti a privati, persone giuridiche ed enti pubblici.

Il nuovo codice prevede un concetto più ampio rispetto al precedente, di patrimonio culturale, dato dall’insieme dei beni culturali che presentano, interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico o comunque considerati dalla legge quali testimonianze di civiltà, e dei beni paesaggistici, costituenti espressione dei valoro storici, culturali, naturali, morfologici ed estetici del territorio.

2)    Verifica della culturalità

In ordine ai bei appartenenti agli enti pubblici e agli enti senza scopo di lucro la precedente normativa non prevedeva uno strumento certo per verificare quali e quanti fossero i beni culturali appartenenti ai soggetti sopraindicati da assoggettare alla relativa disciplina speciale ma si limitava a statuire la compilazione di appositi elenchi, compilati dai soggetti titolari dei beni che sovente, non erano esaustivi (art. 5 d.lgs. 29ottobre 1999 n.490).

 Il nuovo codice ha radicalmente mutato la precedente disciplina ed ha introdotto lo strumento della verifica (art. 12 d.lgs. 42/2004): il competente Ministero, in altri termini, su richiesta dei soggetti interessati interessanti, o anche d’ufficio, avrà il compito di di monitorare ciascun immobile potenzialmente di interesse culturale e, all’esito di detta verifica, verrà stabilito. senza che residui alcun dubbio, quali immobili hanno valore culturale e devono essere assoggettati alla disciplina del relativo codice e quali invece non avendo detta caratteristica,sono liberamente alienabili.

È altresì previsto (art.15 comma secondo d.lgs.42/2004) che, verifi­cata la culturalità dell’immobile la relativa dichiarazione venga trascritta nei registri immobiliari di modo che i terzi possano essere messi a conoscenza della sussidi tale caratteristica.

Verosimilmente però, il procedimento di verifica richiederà un lungo tempo per essere ultimato ed è per tale motivo che il nuovo codice ha previsto una specifica disciplina transitoria in base alla quale, nelle more del procedimento di verifica le “cose immobili indicate all’art. 10 comma primo. che siano opera di un autore vivente e la cui esecu­zione risalga ad oltre 50 anni, sono sottoposte alle disposizioni del presente Titolo fino a quando sta effettuata la verifica (art. 12 comma primo d.lgs 42/2004).

Per effetto  di questa norma, in altri termini, sino alla ultimazione della verifica, tutti gli immobili di autore non più vivente costruiti da più di 50 anni ivi compresi quelli ictu oculi irrilevanti culturalmente saranno alla stregua dei beni cultu­rali e, pertanto, se appartengono ad enti pubblici o ad enti privati senza scopo di lucro saranno assoggetti all’indicato regime autorizzatorio.

3)    Autorizzazione

Come si è detto  in precedenza, gli enti pubblici e gli enti privati senza scopo di lucro che intendano alienare beni culturali (o immobili ultracinquantennali per i quali non è stata ancora effettuata la verifica) devono ottenere la specifica autorizzazione del Ministero (art. 56 dAgs. 42/2004).

Detta autorizzazione è richiesta (a pena di nullità) anche per la vendita parziale di collezioni, serie di oggetti o raccolte librarie, alle costituzioni di ipoteca e di pegno ed ai negozi giuridici che possono comportare l’alienazione dei beni culturali, quali gli atti di trasferimento derivanti dal processo esecutivo.

Stabilisce l’art. 57 del codice che la richiesta di autorizzazione ad alienare è presentata dall’ente cui i beni appartengono ed è corredata dalla indicazione della destinazione d’uso in atto e dal programma degli interventi conservativi necessari.

La funzione della autorizzazione consiste nel consentire che l’autorità competente possa valutare se dalla alienazione possa derivare danno alla conservazione o al godimento del bene.

4)    Denuncia

Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, la proprietà o anche solo la detenzione di beni culturali devono essere denunciati al competente Soprintendente del luogo in cui si trovano i beni (art. 59 d.lgs. 42/2004).

La denuncia ha natura e funzione differenti rispetto alla autorizza­zione precedentemente esaminata. Mentre la autorizzazione, come si è detto in precedenza. è richiesta solo se i beni appartengono ad enti pubblici o ad enti senza scopo di lucro, la denuncia è sempre necessaria, anche se detti beni sono di proprietà di persone fisiche o società commer­ciali.

La autorizzazione, inoltre, come si è precisalo, precede l’alto, mentre la denuncia viene effettuata successivamente a questo (e, precisamente, entro trenta giorni dalla data dell’atto se si tratta di un atto tra vivi; entro trenta giorni dalla data di accettazione dell’eredità o dalla presentazione della dichiarazione ai competenti uffici tributari se si tratta di successione a titolo universale; entro trenta giorni dal giorno di apertura della succes­sione e salva la rinuncia se il trasferimento è avvenuto a titolo di legato).

Denuncia e autorizzazione vanno infine distinte quanto alla funzione che sono chiamate a svolgere. La sola denuncia, infatti, ha lo scopo di rendere note all’autorità competente tutte le vicende circolatorie del bene, ivi compresi il trasferimento della sola detenzione del bene ed i trasferi­menti mortis causa.

5)    Prelazione

Neltermine di sessanta (60) giorni dalla data di ricezione della denuncia prevista, se ricorrono i presupposti che esamineremo qui di seguito il Ministero o, nel caso previsto dall’art. 62 comma terzo del codice la Regione o l’altro ente pubblico territoriale interessato, hanno facoltà di acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione (art. 60 primo comma dAgs. 42/2004).

Detta prelazione può essere esercitata in caso di alienazione a titolo oneroso: il diritto di prelazione è pertanto escluso per gli atti a titolo gratuito, per gli atti mortis causa, per gli atti costitutivi di diritti reali limitati e per la costituzione o il trasferimento di diritti personali di godimento, mentre può essere esercitato in caso di permuta e di datio in rispetto alla precedente disciplina.

Sebbene possa essere annoverata tra le prelazioni legali per essere prevista dalla legge, essa è infatti significati­vamente diversa dalle comuni prelazioni legali (es. prelazione agraria, prelazione abitativa).

Le principali differenze possono così sintetizzarsi:

  • La presente prelazione non prevede alcuna forma di denuntiatio preventiva in quanto. come si è detto in precedenza, la denuncia va effettuata dopo il compimento dell’atto e mai prima di esso.
  • Nella prelazione artistica non è previsto il riscatto: lo Stato (o l’ente locale), in altri termini, esercitando la prelazione, diviene titolare del bene ma non subentra affatto nella medesima posizione giuridica dell’acquirente. Ne consegue che i patti e le condizioni del contratto non vincolano lo Stato e che questo può anche esercitare il proprio diritto solo in parte.

A differenza del riscatto in cui il prezzo va pagato contestualmente, inoltre, lo Stato. nell esercitare la prelazione. non è tenuto ad effettuare il pagamento contestualmente. ma si instaurerà soltanto una situazione debitoria: la prelazione. pertanto. produrrà i suoi effetti non dal momento del pagamento del prezzo. ma dal momento della notifica del provvedi­mento ad entrambi i contraenti (si tratta, infatti, di un atto recettizio).

L’unico rilevante legame sussistente tra l’esercizio del diritto da parte del prelazionario ed il contratto già concluso riguarda il prezzo da versare in quanto, come si è detto, il prelazionario è tenuto a corrispondere lo stesso prezzo stabilito nell’atto di alienazione. Il procedimento per la prelazione è stabilito dall’art. 60 d.lgs. 42/2004. Vigente il d.lgs 490/99 la Regione, la Provincia o il Comune che intendessero esercitare la prelazione dovevano darne comunicazione al Ministero il quale, nel caso in cui avesse rinunciato all’acquisto, emetteva il decreto di prelazione in favore dell’ente richiedente.

Il nuovo codice dei beni culturali prevede invece una maggiore autonomia degli enti locali: è infatti espres­samente previsto, da una parte, che la proposta di prelazione formulata al Ministero debba essere corredata dalla deliberazione dell’organo compe­tente che indichi la necessaria copertura finanziaria della spesa, e, dall’altra, che se il Ministero non intende esercitare la prelazione lo comunica all’ente stesso il quale adotterà esso stesso il provvedimento di prelazione e lo no­tificherà all’alienante e all’acquirente comunque entro sessanta giorni dalla denuncia (art. 60 secondo e terzo comma d.lgs. 42/2004).

6)    Efficacia dell’atto in pendenza del termine per la prelazione

Ild.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 ha introdotto una significativa novità in merito alla efficacia dell’atto in pendenza del termine per la prelazione. Diversamente dall’art. 60 terzo comma del d.lgs. 490/99 che sanciva la inefficacia della alienazione nel termine prescritto così sollevando nume­rosi problemi interpretativi ed applicativi, l’art. 61 quatto comma del nuovo codice dei beni culturali stabilisce espressamente che “in pendenza del termine prescritto dal comma 1 l’atto di alienazione rimane condizio­nato sospensivamente all’esercizio della prelazione e all’alienante è vie­tato effettuare la consegna della cosa”.

Ne consegue che, trascorso il termine di sessanta giorni senza che lo Stato o l’ente locale abbiano esercitato la prelazione (ovvero in caso di dichiarazione nei termini di legge di non volere esercitare la prelazione), il negozio acquisterà tutti i suoi effetti retroattivamente e sarà possibile fare risultare detta circostanza mediante apposito annotamenlo nei regi­stri immobiliari.

La Cassazione ha affermato che esauritosi il termine per l’esercizio della prelazione senza che l’ente pubblico la abbia esercitata, il proprie­tario del bene diviene titolare di un diritto soggettivo. Quanto ai termini per l’esercizio della prelazione, infine, mentre l’abrogato Testo Unico si limitava a prescrivere per l’esercizio della prelazione, a pena di nullità, il termine di sessanta giorni dalla denuncia, il nuovo codice disciplina espressamente le ipotesi di denuncia tardiva ed omessa denuncia stabilendo che “nel caso in cui la denuncia sia stata omessa o presentata tardivamente oppure risulti incompleta, la prelazione è esercitata nel termine di centottanta giorni dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisito lutti gli elementi costitutivi della stessa” (art. 61 comma 2 dAgs. 42/2004).

In ogni caso la mancata denuncia, così come la denuncia presentata oltre il termine di trenta giorni dall’atto, e l’alienazione in assenza della prescritta autorizzazione costituisce reato ed è punita con la reclusione e la multa (art. 173 dAgs. 42/2004).


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 Il contratto di somministrazione

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L’opzione

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Le trattative ed il contratto preliminare 

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[6] per Gazzoni

[7] Gabbrieli

[8] Bianca

[9] Corte di Cassazione, sentenza 24 marzo 1998, n. 3091

[10] Corte di Cassazione, sentenza 13 maggio 1982, n. 3009

[11] Corte di Cassazione, sentenza 12 aprile 1999, n. 3571

[12] Corte di Cassazione, sentenza 1 aprile 1987, n. 3124

[13] Corte di Cassazione, sentenza 23 gennaio 1975, n. 265

[14] Rubino – Forchielli – Mirabelli – Sacco – Capozzi

[15] Rubino – Orazi Flavoni – Bianca

[16] Gazzoni

[17] Sarasso – Bonlini – Santoro – Passarelli – Guiotto

[18] Sarasso – Gabrielli

[19] Rubino – Bonlini – Santoro – Passarelli – Guiotto

[20] Gazzoni

[21] Corte di Cassazione, sezione II, sentenza n. 22589/2010

[22] In tema di contratti, affinché sia configurabile una proposta – idonea a determinare, nel concorso dell’adesione del destinatario, la conclusione di un valido contratto – occorre che la dichiarazione del proponente sia completa, nel senso di contenere tutti gli elementi del futuro contratto, e che, inoltre, non sia accompagnata da riserve sul suo carattere attualmente impegnativo, perché la dichiarazione che non manifesti una decisione, ma sia rivolta al destinatario solo per impostare una trattativa o per esprimere una disponibilità dell’autore senza la volontà di esporsi al vincolo contrattuale se non dopo ulteriori passaggi valutativi, non conferisce al destinatario stesso il potere di determinare, con l’accettazione, l’effetto conclusivo del contratto. (Cassa con rinvio, App. Roma, 29/04/2004)

Corte di Cassazione, sentenza 07 luglio 2009, n. 15964, Corte di Cassazione, sentenza 19 aprile 2006, n. 9039, Corte di Cassazione, sentenza 24 maggio 2001, n. 7094

[23] Catricalà

[25] Bianca

[26] Carresi

[27] Rubino – Perego – Romano – Santoro Passarelli – Capozzi

[28] Sarasso – Gabrieli

[29] Bonlini – Guiotto

[30] Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento

Il retratto successorio

[31] Per un maggiore approfondimento dell’istituto aprire il seguente collegamento

Il contratto di somministrazione

[32] Sentenza n. 25450 del 16 dicembre 2010

[33] Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento

 La locazione

[34] Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza del 17 luglio 2012, n. 12230

[35] Per tutti Moscarini

12 risposte »

  1. Buongiorno,
    vorrei sapere se in caso di concessione di prelazione ad acquistare un bene immobile , la medesima decade se l’immobile viene donato ai figli e se questi ultimi possono disporre la vendita senza preoccuparsi della promessa di prelazione rilasciata dal genitore.
    Grazie

  2. Buona sera avvocato,
    nel 2009 acquisto appartamento dai 3 eredi (figli) di un de cuius (padre).
    Nello stesso atto viene data menzione del Piano di Variazione di Casa per la scorporazione dal mio appartamento della cantina, con la conseguente formazione di una nuova p.m..
    La proprietà della cantina rimane in capo ai 3 fratelli, ma nell’atto di compravendita avevo fatto inserire diritto di prelazione (volontaria): “La parte venditrice (i 3 fratelli) si impegna nei confronti della parte acquirente nell’ipotesi di alienazione a titolo oneroso della neoformata p.m. 6 (ometto i dati catastali per privacy) a preferire, a parità di condizioni con terzi interessati, il sig. Elio, quale proprietario della p.m. 5”.
    Ora scopro che nel 2010 due fratelli avevano venduto a titolo oneroso all’altro fratello le proprie quote (il loro atto è a mie mani e vedo proprio corresponsione di bonifici quale pagamento).
    Potevano farlo? Senza darmene alcuna notizia? Sono alquanto perplesso circa questa situazione. Il mio diritto di prelazione nemmeno 1 anno dopo essere stato siglato non valeva più nulla?

  3. HO UN DIRITTO FI PRELAZIONE SU UN IMMOBILE (GARAGE) ED ENTRO I TERMINI HO DATO IL MIO CONSENSO HA VOLER FAR VALERE IL MIO DIRITTO DI PRELAZIONE (ACQUISTANTO IL GARAGE ALLE STESSE CONDIZIONI INDICATE NELLA COMUNICAZIONE GIUNTAMI DOVE MI COMUNICAVANO LA VENDITA DELL’IMMOBILE A UN TIZIO). PERO’ ADESSO SCOPRO CHE CHE IN PRECEDENZA C’E’ STATO UN ACCORDO SCRITTO TRA IL VENDITORE E TIZIO NEL TOGLIERE ALCUNE COSE DALL’IMMOBILE. ADESSO VORREI SAPERE QUEST’ACCORDO E’ VALIDO ANCHE NEI MIEI CONFRONTI CHE HO IL DIRITTO DI PRELAZIONE ED INTENDO ACQUISTARE L’IMMOBILE ALLE CONDIZIONI COMUNICATEMI VIA RACCOMANDATA OPPURE DECADE PERCHE’ IO SONO IL NUOVO ACQUIRENTE E NON NE SONO A CONOSCENZA DI QUESTO LORO ACCORDO?
    GRADIREI UN VOSTRO PARERE.
    SALUTI
    RAFFAELE BARBARO

  4. vorrei sapere se chi acquista un immobile col diritto di prelazione è libero poi di rivendere subito il suddetto immobile o è soggetto a vincoli temporali. Grazie

    • Gentile Sig.ra Antonela,
      Le significo nuovamente che dottrina e giurisprudenza sono concordi nel sostenere che il patto di prelazioneabbia efficacia meramente obbligatoria, a differenza della prelazione legale che ha generalmente efficacia reale, in quanto consente al promissario l’esercizio dello ius retractionis di carattere potestativo.

      Se da una parte, quindi, il dirittodiprelazione legale è opponibile al terzo acquirente e ai suoi aventi causa, dai quali l’avente dirittopotrà riscattare la cosa (efficaciareale), nel patto di prelazione il promissario non ha diritto alla esecuzione in forma specifica, ma può soltanto ottenere il risarcimento del danno.

      Pertanto l’acquirente è libero di rivendere nuovamente l’immobile, ma dovrà porre attenzione ad eventuali clausole penali.
      Le ricordo, infine, che secondo un recente orientamento giurisprudenziale, avallato da autorevole dottrina, viene accordata tutela aquiliana al titolare di un diritto di credito, non solo verso il debitore, ma anche verso il terzo che, con quest’ultimo, abbia concorso nell’inadempimento (art. 2055 responsabilità solidale), sia pure nei soli casi in cui questi abbia agito con dolo o colpa.

      Le ricordo inoltre di inviarmi a mezzo e-mail tutta la documentazione necessaria qualora desideri maggiori delucidazioni.
      Le ho inviato una e-mail all’indirizzo di posta da Lei utilizzato e La invito a prenderne visione.
      La ringrazio per la fiducia riposta.
      Le ricordo, inoltre, di iscriversi alla newsletter e di seguirmi su facebook (http://www.facebook.com/pages/Studio-Legale-DIsa/108030575930006) e su Twitter (https://twitter.com/AvvRenatoDIsa) per essere quotidianamente aggiornato.
      Cordiali saluti.

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