Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 16 ottobre 2012, n. 17763. Preliminare, sentenza costitutiva, nuova domanda quando si chiede l’accertamento dell’avvenuto effetto traslativo non più’ in forza del preliminare, ma come vendita o scrittura privata

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Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 16 ottobre 2012, n. 17763. Preliminare, sentenza costitutiva, nuova domanda quando si chiede l’accertamento dell’avvenuto effetto traslativo non più’ in forza del preliminare, ma come vendita o scrittura privata

La massima

Costituisce domanda nuova vietata in appello e anche in primo grado (ancorché, nei giudizi quale il presente, soggetti al rito anteriore all’entrata in vigore della l. n. 353/90, solo nel caso in cui la controparte non abbia accettato il contraddittorio), quella del creditore che, dopo aver invocato l’esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo a base dell’atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., sostituisce la predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l’avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita (o permuta) per scrittura privata.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE I CIVILE
SENTENZA 16 ottobre 2012, n.17763

Motivi della decisione

Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c. 1) In ordine logico, deve essere preliminarmente esaminato il primo motivo del ricorso incidentale di B. , il quale lamenta che la Corte territoriale abbia dichiarato inammissibile, in quanto nuova, la domanda di accertamento del suo diritto di proprietà, formulata all’udienza di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado. Richiama, sul punto, la sentenza n. 14643/99 di questa Corte, la quale ha affermato che è consentito alla parte che abbia chiesto con l’atto introduttivo l’emissione di una sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c., di domandare in sede di precisazione delle conclusioni l’accertamento dell’avvenuto trasferimento sui beni, atteso che la modifica comporta una mera emendatici, e non una mutatio libelli.
Il motivo è infondato.
La risalente pronuncia invocata dal ricorrente incidentale a conforto del proprio assunto è infatti espressione di un orientamento minoritario, che non ha trovato conferma nella successiva elaborazione giurisprudenziale di questa Corte. Deve, al contrario, ritenersi principio ormai consolidato (cfr., fra le ultime, Cass. nn. 2723/010, 12039/010, 23708/09, 1740/08, 13420/03), cui il collegio intende dare continuità (e peraltro già enunciato dalle SS.UU. con la sentenza n. 1731 del 1996), che costituisce domanda nuova vietata in appello e anche in primo grado (ancorché, nei giudizi quale il presente, soggetti al rito anteriore all’entrata in vigore della l. n. 353/90, solo nel caso in cui la controparte non abbia accettato il contraddittorio), quella del creditore che, dopo aver invocato l’esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo a base dell’atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., sostituisce la predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l’avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita (o permuta) per scrittura privata.
Le due domande sono infatti diverse sotto il profilo del petitum e della causa petendi, atteso che nella prima ipotesi l’attore adduce un contratto preliminare con effetti meramente obbligatori, avente ad oggetto l’obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita (o di permuta) dell’immobile per atto pubblico o per scrittura privata autenticata; nella seconda un contratto con efficacia reale, immediatamente traslativo della proprietà dell’immobile per effetto del consenso legittimamente manifestato.
2) Con il primo motivo di ricorso, il Fallimento della Saca Costruzioni, denunciando violazione degli artt. 72 e 45 l. fall., 12 preleggi, 1362 e segg. c.c. nonché vizio di motivazione, lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto precluso l’esercizio della facoltà di scioglimento dal contratto preliminare per essere stata la domanda ex art. 2932 c.c. di B. trascritta in data anteriore alla dichiarazione di fallimento. Osserva che la Corte territoriale ha fatto applicazione del principio enunciato nella sentenza a S.U. di questa Corte n. 12505/04 che era però riferita al contratto di permuta, mentre nel caso di specie si discuteva di un preliminare di vendita di cosa futura.
3) Col secondo motivo il Fallimento propone la medesima questione, adducendo, a conforto della propria tesi, che le novità introdotte dai dd. lgss. nn. 5/06 e 169/07, con le quali, nel caso di trascrizione del contratto preliminare anteriore al fallimento (fatte salve particolari situazioni, non ricorrenti nel caso di specie) la tutela del promissario acquirente è stata limitata al credito relativo al corrispettivo versato, depongono per un’interpretazione anche delle disposizioni anteriormente vigenti conforme a quella da esso illustrata.
I motivi, che sono fra loro connessi e che possono essere congiuntamente esaminati, vanno dichiarati inammissibili.
La Corte territoriale ha infatti qualificato il contratto dedotto in giudizio quale negozio imperniato sull’obbligo, assunto da Saca s.a.s., di trasferimento della proprietà in funzione solutoria, e dunque quale preliminare di permuta, e tale qualificazione è stata contestata (peraltro in via meramente assertiva) dal ricorrente solo tardivamente, nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Le censure, fondate sull’errato presupposto che si versasse in tema di preliminare di vendita di cosa futura, risultano pertanto prive di attinenza alla decisione e, in definitiva, carenti di motivi rientranti nel paradigma normativo di cui all’art. 366 comma 1 n. 4 c.p.c. (Cass. n. 17125/07).
4) Col secondo motivo di ricorso incidentale, B.G. , denunciando violazione dell’art. 817 c.c. e vizio di motivazione, lamenta che il giudice d’appello abbia respinto la domanda ex art. 2392 c.c. in relazione alla cantinola promessagli in permuta, in quanto la sua identificazione sarebbe risultata incerta.
Contesta, in primo luogo, il predetto accertamento di fatto, che risulterebbe smentito dalle risultanze della ctu disposta in primo grado.
Rileva, inoltre, che dall’istruttoria condotta in primo grado, sarebbe emersa la natura pertinenziale della cantinola, con la conseguenza che, anche in difetto di dati catastali identificativi, il bene avrebbe potuto costituire oggetto di trasferimento.
Il motivo va dichiarato inammissibile.
La questione concernente la natura pertinenziale della cantinola introduce, infatti, un tema d’indagine che non risulta essere stato dibattuto nel corso dei precedenti gradi di merito e che non può, pertanto, essere dedotto per la prima volta in sede di giudizio di legittimità.
Va inoltre rilevato che il ricorrente, che invoca genericamente elementi di prova che la Corte di merito avrebbe omesso di considerare, ivi comprese le risultanze della ctu, non ha ottemperato al disposto dell’art. 366 n. 6 c.p.c., che gli imponeva di elencare gli atti processuali e i documenti sui quali la censura si fonda ed allegarli al ricorso o, quantomeno, di indicare se, ed in quale precisa sede, essi fossero rintracciabili all’interno dei fascicoli di parte o d’ufficio.
Atteso il rigetto del ricorso principale, resta assorbito il motivo di ricorso incidentale condizionato.
La reciproca soccombenza delle parti giustifica la declaratoria di integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte: riunisce i ricorsi, dichiara inammissibile il ricorso principale e rigetta il ricorso incidentale; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; dichiara interamente compensate fra le parti le spese del giudizio di legittimità.

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