Corte di cassazione, sezione III, sentenza 21 settembre 2012, n. 36595. Il reato di violenza sessuale mediante abuso di autorità presuppone, al pari di quella commessa mediante violenza o minaccia, la costrizione della vittima a subire gli atti sessuali, che non può però essere presunta per il solo fatto della posizione autoritativa rivestita dal soggetto agente nei confronti del soggetto passivo

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La massima

Il reato di violenza sessuale mediante abuso di autorità presuppone, al pari di quella commessa mediante violenza o minaccia, la costrizione della vittima a subire gli atti sessuali, che non può però essere presunta per il solo fatto della posizione autoritativa rivestita dal soggetto agente nei confronti del soggetto passivo, ma è necessario la prova della strumentalizzazione del proprio potere realizzato attraverso una subordinazione psicologica tale per cui la vittima viene costretta al rapporto sessuale.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III PENALE

SENTENZA 21 settembre 2012, n. 36595

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

1. Con la sentenza in epigrafe la corte d’appello di Milano ridusse la pena per il T. da anni 7 e mesi 2 di reclusione ad anni 5 e mesi 4 di reclusione e confermò nel resto la sentenza emessa il 28.12.2010 dal Gip del tribunale di Milano, che, a seguito di giudizio abbreviato, aveva dichiarato:

– T.V. colpevole dei reati di cui:

capo 1) art. 609 bis c.p., art. 609 ter c.p., n. 4, art. 609 septies c.p., comma 4, n. 3 per avere, mediante abuso della sua qualità di pubblico ufficiale, in quanto ispettore di polizia presso il Centro di identificazione ed espulsione di (OMISSIS), costretto S. L., trattenuto presso il CIE, a praticargli un rapporto orale in cambio del suo interessamento a farlo uscire;

capo 2) art. 317 c.p., per avere nella detta qualità indotto S. L., abusando dei suoi poteri, a praticargli il detto rapporto orale;

capo 6) art. 527 c.p. per avere compiuto il suddetto rapporto sessuale nella sua stanza presso il CIE e quindi in un luogo aperto al pubblico;

– ed aveva dichiarato T.V. e B.E.F. colpevoli dei reati di cui:

capo 3) D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, per avere, al fine di trarne ingiusto profitto, favorito la permanenza illegale sul territorio nazionale di C.A.F., S. d.R.P.B. e A.A.L. dando loro in locazione un appartamento, utilizzato per abitazione e per attività di meretricio, ad un canone superiore a quello di mercato; inoltre il T. in una occasione aveva avvisato il C. di una imminente retata della polizia;

capo 4) L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 3, n. 8, e art. 4, nn. 6 e 7, per avere favorito la prostituzione di C.A.F., S.d.R.P.B. e A.A.L. dando loro in locazione un appartamento, utilizzato per abitazione e per attività di meretricio, ad un canone superiore a quello di mercato; inoltre il T. in una occasione aveva avvisato il C. di una imminente retata della polizia.

Il Gip aveva invece assolto il T. da alcuni contestati episodi di violenza sessuale per toccamenti di S.L. in altre occasioni, ed aveva assolto entrambi gli imputati dal contestato reato di sfruttamento della prostituzione in relazione alla locazione dell’appartamento di cui al capo 4.

2. T.M. propone, a mezzo dell’avv. Francesca Maria Longhi, ricorso per cassazione deducendo:

1) inosservanza del combinato disposto dell’art. 63 c.p.p., comma 2, art. 64 c.p.p., artt. 197 e 197 bis c.p.p. e mancanza e contraddittorietà della motivazione in merito alla utilizzabilità delle dichiarazioni di S.L., il quale è stato assunto a s.i.t. e come teste non nella veste di persona indagata in procedimento connesso o collegato. Lamenta che la corte d’appello ha analizzato le posizioni degli altri stranieri, senza fare specifica differenza con quella del S.L., ritenendo che dagli atti non emergesse in generale la posizione di indagati delle parti offese per reati connessi o probatoriamente collegati. Il giudice, però, non facendo alcun riferimento al S.L., ha ignorato quanto evidenziato nel primo motivo di appello sul fatto che la posizione del L. non può essere equiparata a quella degli altri, in quanto dagli atti di indagine risulta inequivocabilmente che già al momento in cui è stato sentito a s.i.t. il S. era persona indagata in reato collegato. La corte nulla dice in proposito sebbene la motivazione sulla responsabilità in ordine ai reati di cui ai capi 1), 2) e 6) si fondi unicamente sulle dichiarazioni del S..

Del resto già durante le indagini è stato acquisito in atti il fascicolo personale del S. relativo al trattenimento presso il CIE, da cui risulta che egli era già sicuramente indagato per il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14 bis e ter ed all’art. 10 bis. Pertanto gli si sarebbero dovuti dare gli avvisi di cui agli artt. 62 e 63 c.p.p., in mancanza dei quali le dichiarazioni sono inutilizzabili. La posizione del S. avrebbe dovuto essere vagliata sotto il profilo formale e sostanziale prima delle s.i.t. e sicuramente prima dello incidente probatorio a tutela della genuinità del la prova raccolta. Osserva quindi che si tratta di inutilizzabilità patologica e che vi è collegamento probatorio tra i reati di cui ai capi 1), 2) e 6) e quelli di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, artt. 10 bis e 14 bis e ter, stante le contestate aggravanti di cui all’art. 609 ter c.p., n. 4, e art. 61 c.p., n. 5 (per la concussione), nonchè per il fatto che la posizione di abuso e di subordinazione psicologica del S. di cui alla ritenuta costrizione si sarebbe realizzata proprio perchè questi si trovava nel CIE in attesa di espulsione in quanto illegalmente introdottosi in Italia e non aveva quindi libertà di scelta. In via residuale chiede che siano dichiarate inutilizzabili anche le dichiarazioni delle altre parti lese.

2) erronea applicazione del concorso formale di reati ex art. 81 c.p., comma 1, tra il reato di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. e quello di concussione di cui all’art. 317 c.p., commi 1 e 2. Osserva che il problema del concorso tra i due reati va risolto caso per caso. Nella specie si deve perciò considerare che, a differenza dei casi di cui alle massime citate dalla corte d’appello, tra l’imputato e il S. esistevano precedenti frequentazioni, anche intime, e precedenti rapporti, che vanno valutati per accertare se vi era veramente stata una coazione psicologica. Altrimenti si dovrebbe ritenere che per il solo fatto che l’agente sia un pubblico ufficiale vi sia in re ipsa una implicita minaccia di un male ingiusto e quindi un abuso di autorità. Nella specie emerge dal suo stesso racconto che il S. non si era rappresentato la prospettazione di un male ingiusto, ma piuttosto la possibilità, da lui sollecitata, di ottenere un interessamento. Manca quindi qualsiasi elemento di minaccia, esplicita o implicita, proprio dell’abuso di autorità. La prospettazione di un male ingiusto non può identificarsi con il mancato interessamento dell’imputato, perchè esso è stato riferito dal S. come un posi factum e non in forma di minaccia o abuso. Nella specie quindi non vi è stato un abuso di autorità ma piuttosto un abuso di qualità, proprio del solo reato di concussione. In ogni caso, vi è un concorso apparente tra norme in rapporto di specialità, che va risolto dando la prevalenza al reato di concussione perchè, nel caso di condiscendenza sessuale per mero timore, non dovuto a minaccia esplicita o implicita, è ravvisabile solo uno sfruttamento della propria qualifica e quindi solo una concussione. Del resto la stessa sentenza impugnata ha esplicitamente escluso che il S. avesse espresso un dissenso percepibile dall’imputato. Il che peraltro dimostra che non sussiste l’elemento della costrizione ossia dell’abuso di autorità.

3) erronea applicazione dell’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 2, (nesso teleologico) con riferimento al reato di concussione sessuale, in quanto non si è tenuto conto che la ratio dell’aggravante è l’autonomia delle condotte. Nella specie i due reati derivano da una condotta unica e non esiste un nesso strumentale e finalistico che li colleghi.

4) erroneo mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, in quanto la corte d’appello ha omesso di prendere in considerazione gli specifici elementi indicati con l’impugnazione, quali la gravità del danno o pericolo cagionato alla persona offesa (la quale ha dichiarato di avere avuto rapporti amicali con l’imputato; che costui ha sempre tenuto un comportamento corretto e rispettoso; che non si è mai sentito costretto al rapporto sessuale; che nessuna parte offesa ha sporto denuncia o querela o ha chiesto il risarcimento dei danni);

l’intensità del dolo o il grado della colpa (in quanto non vi fu mai alcuna forma di violenza o minaccia esplicita, ma al contrario una sorta di contiguità ambientale con le persone offese); i precedenti giudiziali del reo e la condotta di vita antecedente e susseguente.

5) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione sulla credibilità della persona offesa sotto il profilo oggettivo e soggettivo e sulla sussistenza dell’elemento della costrizione. Lamenta che la corte d’appello ha operato una lettura preconcetta degli atti processuali, non valutando nel loro complesso gli indici di non credibilità oggettiva e soggettiva del S. evidenziati dalla difesa, e partendo dal presupposto che fosse persona credibile. Invero, i giudici non hanno tenuto conto della personalità e delle precedenti condotte del S. ed hanno immotivatamente ritenuto irrilevante l’interesse all’ottenimento del permesso di soggiorno e alla non esecuzione dell’ordine di espulsione. La corte ha poi elevato ad indici di riscontro della violenza sessuale elementi di nessuna valenza probatoria. La motivazione è manifestamente illogica in relazione all’elemento della costrizione, che è stato ricondotto in re ipsa ed esclusivamente alla posizione di autorità dell’imputato, dal quale il S. non poteva che essere coartato. La corte d’appello ha ignorato le contraddizioni evidenziate in ordine al dissenso del S. e le diverse versioni fornite sul punto dallo stesso, che aveva dichiarato di aver compiuto l’atto sessuale per amicizia. La corte ha anche omesso di considerare l’ipotesi che fosse stato proprio il S. a sollecitare il rapporto sessuale in vista di un aiuto per uscire dal centro e che l’imputato fosse caduto in errore sul presunto consenso della parte offesa.

6) sussistenza dei reati di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, (favoreggiamento alla permanenza illegale sul territorio dello Stato) e di cui alla L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 3 (favoreggiamento della prostituzione) sotto il profilo oggettivo e soggettivo, in ordine alla valutazione relativa alla congruità del canone di locazione chiesto e corrisposto e sul supposto avviso di imminente retata al C.. Lamenta che la corte ha ritenuto sproporzionato il canone di locazione dell’appartamento con una motivazione apodittica e comunque viziata da contraddittorietà e manifesta illogicità, in quanto ha basato la sua valutazione esclusivamente sulle condizioni interne dell’immobile senza spiegare per quale ragione le stesse dovessero essere addebitate ai locatori e non agli inquilini. Inoltre non è stata esperita alcuna perizia sul punto e non si è tenuto conto del fatto che la somma corrisposta comprendeva anche le spese di condominio e le bollette per le forniture.

Quanto all’avviso di una imminente retata, la motivazione è contraddittoria perchè fa risiedere la prova dell’avvenuta telefonata nei tabulati telefonici in atti, che invece sono incompatibili per orario e durata con l’avviso di retata. Il racconto del C. è anche inverosimile perchè all’epoca egli non sapeva che il T. fosse ispettore di polizia.

7) mancanza dello elemento oggettivo della visibilità dell’atto con riferimento al reato di cui all’art. 527 c.p.. Osserva che secondo il racconto del S. l’atto sessuale avvenne a tarda notte nell’ufficio dell’imputato, che prese specifici accorgimenti per evitare che qualcuno potesse vedere. La motivazione della corte d’appello è pertanto manifestamente illogica perchè afferma apoditticamente il pericolo di essere visti senza indicare alcun elemento di fatto che giustifichi tale conclusione. Nella specie invece mancava la visibilità anche solo potenziale dell’atto da parte di terzi.

3. B.E.F. ha proposto, a mezzo dell’avv. Stefano Sorrentino, ricorso per cassazione deducendo:

1) violazione dell’art. 63, comma 2, art. 64, art. 351, comma 1 bis, art. 371, lett. b), art. 40 e D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 per inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da C.A. F., S.d.R.P.B. e A.A.L.. Osserva che costoro furono sentiti all’interno di un centro di accoglienza e in un istituto di reclusione (l’ A.) perchè imputati del delitto di permanenza illegale sul territorio nazionale, collegato probatoriamente con i delitti contestati. Erano quindi necessarie le formalità imposte dalle disposizioni citate in materia di avvisi ed assistenza del difensore. La motivazione della corte d’appello è erronea perchè la qualifica formale di indagato connesso o collegato è irrilevante rispetto allo status sostanziale del dichiarante.

Nella specie il collegamento probatorio con il delitto di avere favorito la permanenza illegale nel territorio dello Stato è insito negli stessi elementi costitutivi del delitto oggetto di contestazione. Il collegamento con il delitto di sfruttamento della prostituzione è presente nello stesso capo di imputazione ove si fa riferimento a cittadini extracomunitari privi di permesso di soggiorno, illegalmente presenti nel territorio nazionale ed è rappresentato dalla cessione in locazione dell’appartamento con un canone molto superiore ai prezzi di mercato, così favorendo la permanenza illegale. L’evidente collegamento probatorio tra i delitti determina l’inutilizzabilità delle dichiarazioni. Rileva poi che la testimonianza del D.R. è stata assunta successivamente alla L. n. 94 del 2009 e quindi in un momento di evidente collegamento probatorio tra lo status del dichiarante e i delitti contestati.

2) violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5, e dell’art. 123 c.p.p., comma 3, e art. 177 c.p.p. e vizio di motivazione. Lamenta che in ordine al reato in esame la corte d’appello si è limitata ad un mero richiamo alla sentenza di primo grado senza valutare gli argomenti esposti con l’impugnazione e senza neanche specificare la materia oggetto di richiamo. Nella specie, con l’appello la difesa aveva eccepito che nel determinare il valore di mercato del canone non si era tenuto conto che il canone corrisposto comprendeva le spese condominiali e il pagamento delle bollette.

Sul punto la corte d’appello ha omesso di motivare.

3) violazione della L. 20 febbraio 1958, n. 75, artt. 3 e 4, e vizio di motivazione. Lamenta che il reato non sussiste perchè la mera locazione di un appartamento ad una prostituta senza una prestazione aggiuntiva finalizzata alla attività di prostituzione non integra il reato di favoreggiamento.

4. B.E.F. ha proposto personalmente altro ricorso per cassazione deducendo:

1) manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza del reato di favoreggiamento della prostituzione, non essendo tale reato integrato dalla sola locazione di un appartamento ad una prostituta. Inoltre non è stata dimostrata la sua consapevolezza di locare l’appartamento a chi voleva utilizzarlo per esercitare il meretricio. Lamenta poi che la corte d’appello non ha tenuto conto che la B. ha avuto a che fare con un unico e solo affittuario, ossia S.d.R.P.B., il quale poi a sua insaputa ha fatto entrare nell’appartamento altre persone. In ogni caso, pertanto, è illegittima l’applicazione della aggravante di cui alla L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 4, n. 7.

2) manifesta illogicità della motivazione in relazione all’utilizzo delle deposizioni testimoniali. Lamenta che la sentenza impugnata ha apoditticamente ritenuto credibili le dichiarazioni dei testi, e in particolare quella del S.D.R., sulle quali si fonda la condanna, pur trattandosi di dichiarazioni de relato prive di riscontro. Nemmeno è stato considerato il motivo di risentimento che il teste aveva nei confronti del T..

3) inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal S.d.R. e dal C.. Riproduce analoghe doglianze a quelle contenute nel secondo motivo del ricorso a firma dell’avv. Stefano Sorrentino ed eccepisce altresì la violazione dell’art. 141 bis c.p.p..

Osserva inoltre che quando è stato stipulato il contratto di locazione con il S.d.R. costui era in regola con il permesso di soggiorno turistico ed è divenuto irregolare in seguito.

4) erronea applicazione dell’aggravante di cui alla L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 4, n. 6, in quanto la B. non è pubblico ufficiale.

5) manifesta illogicità della motivazione in relazione alla sussistenza del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5. Lamenta che la corte d’appello non ha valutato se esisteva l’elemento dello ingiusto profitto e non è stato considerato che la B. aveva dato in locazione l’appartamento ad un connazionale che in quel momento era in regola perchè titolare di visto turistico. In ogni caso il canone era conforme ai prezzi di mercato e la corte d’appello non ha fornito elementi tecnici di valutazione ed ha omesso di considerare la relazione del CT della difesa.

5. Nell’imminenza della udienza l’avv. Giovanni Luigi Guazzotti, per conto dalla B., ha depositato motivi aggiunti con i quali deduce:

1) falsa o erronea applicazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5, e conseguente erronea applicazione dell’art. 81 c.p., con riferimento alla L. n. 75 del 1958, art. 3. Osserva, in sostanza, che l’applicazione di quest’ultima disposizione esclude l’applicazione della prima, stante la clausola di riserva in questa contenuta e l’unicità della condotta contestata.

2) erronea applicazione della confisca dell’immobile di proprietà della ricorrente ai sensi del suddetto art. 12, comma 5 bis, senza alcuna valutazione della pericolosità sociale.

3) falsa o erronea applicazione della L. n. 75 del 1958, art. 4, n. 7, al fine del giudizio di equivalenza tra attenuanti generiche e aggravante contestata.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

6. I ricorsi sono per la gran parte fondati, in quanto effettivamente la motivazione su cui si fonda la sentenza impugnata è per buona parte apodittica, meramente apparente e congetturale, oltre che in diversi punti viziata da errori di diritto. In considerazione di ciò la Corte ritiene opportuno esaminare i diversi motivi di ricorso, anche con riguardo a quelli che potrebbero forse essere dichiarati assorbiti a seguito dell’accoglimento di un motivo pregiudiziale.

7. Con il primo motivo il T. denuncia mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine al motivo di appello con il quale aveva eccepito l’inutilizzabilità delle dichiarazioni di S.L., per violazione dell’art. 63 c.p.p., comma 2, artt. 64, 197 e 197 bis c.p.p., per essere stato questi interrogato dalla polizia giudiziaria come un normale teste e non nella veste di soggetto indagato per un reato connesso o probatoriamente collegato.

Analoga eccezione era stata sollevata, come meglio si vedrà in seguito, in relazione alle dichiarazioni rilasciate da C. A.F., S.d.R.P.B. e A.A.L., anche dalla B..

8. In relazione a tutte le suddette eccezioni di inutilizzabilità la corte d’appello ha innanzitutto ritenuto che esse in ogni caso non darebbero luogo ad una ipotesi di inutilizzabilità patologica, con la conseguenza che l’inutilizzabilità non potrebbe essere fatta valere nel presente processo che si è svolto nelle forme del rito abbreviato. La corte d’appello ha invero ritenuto – per la verità in maniera apodittica e immotivata – che la denunciata assunzione testimoniale delle persone offese non sarebbe avvenuta in modo contrastante con i principi fondamentali dell’ordinamento o tale da pregiudicare in modo grave e insuperabile il diritto di difesa dell’imputato.

L’assunto è chiaramente infondato e si basa su presupposti fuorvianti. E difatti, l’eventuale assunzione di testi indagati per reati connessi o probatoriamente collegati senza le formalità e le garanzie rigidamente prescritte dal codice di rito, si pone in grave contrasto proprio con il principio fondamentale dell’ordinamento processuale, di valenza costituzionale, secondo cui deve essere sempre garantita ed assicurata la genuinità della prova, spettando al giudice il compito primario di garantirne d’ufficio la genuinità anche al di là delle eccezioni delle parti.

Sul punto, è sufficiente richiamare quanto condivisibilmente già affermato da questa Sezione con la sentenza 19.5.2005, n. 35629, Nikolli, che ha evidenziato come “le disposizioni di cui all’art. 63 c.p.p., debbono essere interpretate in modo conforme al principio di stretta legalità che il legislatore ha posto in materia di acquisizione degli elementi probatori in campo penale alfine di garantire non solo il diritto di difesa dell’indagato ma anche l’altro principio fondamentale della genuinità nella formazione delle prove … (nella) ipotesi in cui il soggetto doveva essere sentito sin dall’inizio come persona sottoposta alle indagini …la garanzia è posta a tutela non solo del diritto di difesa del dichiarante ma anche della genuinità della acquisizione della prova, ossia anche della esigenza di evitare per quanto possibile dichiarazioni accusatone, compiacenti o negoziate, a carico di terzi.

Come ha ben messo in evidenza la sent della Sez. 6, 20 maggio 1998, Villani, m. 211.130, “la norma dell’art. 63 c.p.p., comma 2 è intesa ad evitare non solo la violazione del diritto di difesa del dichiarante, ma anche patologici mercanteggiamenti delle autorità inquirenti realizzabili attraverso l'”obliterazione” dei reati da cui ci si è mossi e di cui il soggetto dichiarante è possibile autore.

Di qui la conseguenza, più volte riconosciuta da questa Corte ed avallata nel 1996 dalle Sezioni Unite, di una drastica sanzione:

quella dell’inutilizzabilità erga omnes delle dichiarazioni che siano state raccolte, senza che al dichiarante sia stata data contezza della sua posizione processuale e senza che questa sua posizione venga formalizzata in atti” … “da questi stessi intendimenti del legislatore, l’interprete deve anche ricavare orientamenti precisi circa la questione di quando ricorra la situazione presupposta dalla norma in esame” … “inappagante e solo parziale è una soluzione totalmente impostata in termini formalistici … (essendo) ben più aderente alla protezione degli interessi che vanno tutelati una considerazione sostanzialistica del caso, nel senso di non fermarsi solo al dato di quanto storicamente si è fatto nell’ambito dell’indagine, ma di considerare anche quanto si sarebbe dovuto fare rispetto alla situazione, quale appariva al momento in cui le dichiarazioni sono state rese”.

Va quindi ribadito il principio che in tutti i casi in cui l’autorità procedente già era (o avrebbe potuto essere con una condotta diligente) o sia venuta a conoscenza degli indizi di reità esistenti a carico del dichiarante e proceda o continui nell’esame senza dare contezza al dichiarante della sua posizione, senza formalizzarla e senza assistenza difensiva, la sanzione è sempre quella della inutilizzabilità assoluta ed erga omnes delle dichiarazioni stesse. Si tratta infatti di un deterrente introdotto dal legislatore contro ipotesi patologiche, in cui deliberatamente o colpevolmente si ignorano i già esistenti indizi di reità nei riguardi dell’escusso, con pericolo di dichiarazioni accusatone, compiacenti o negoziate, a carico di terzi, realizzabili anche attraverso “l’obliterazione” dei reati di cui il dichiarante è l’autore (v., in questo senso, Sez. Un., 9 ottobre 1996, Campanelli, n. 1282, m. 206846, e le altre massime citate dalla sentenza n. 35629/2005).

Su questo punto, la giurisprudenza di questa Corte ha successivamente ribadito che “Le dichiarazioni rese dalla persona che fin dall’inizio avrebbe dovuto essere sentita nella qualità di indagata sono inutilizzabili “erga omnes” e la verifica della sussistenza di tale qualità va condotta non secondo un criterio formale (esistenza della “notitia criminis”, iscrizione nel registro degli indagati), ma secondo il criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese” (Sez. 6, 22.4.2009, n. 23776, Pagano, m. 244360); che “La sanzione di inutilizzabilità “erga omnes” delle dichiarazioni assunte senza garanzie difensive da un soggetto che avrebbe dovuto fin dall’inizio essere sentito in qualità di imputato o persona soggetta alle indagini, postula che a carico dell’interessato siano già acquisiti, prima dell’escussione, indizi non equivoci di reità, come tali conosciuti dall’autorità procedente, non rilevando a tale proposito eventuali sospetti od intuizioni personali dell’interrogante” (Sez. Un., 23.4.2009, n. 23868, Fruci, m. 243417); e, da ultimo, che “In tema di prova dichiarativa, allorchè venga in rilievo la veste che può assumere il dichiarante, spetta al giudice il potere di verificare in termini sostanziali, e quindi al di là del riscontro di indici formali, come l’eventuale già intervenuta iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato, l’attribuibilità allo stesso della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni stesse vengano rese, e il relativo accertamento si sottrae, se congruamente motivato, al sindacato di legittimità” (Sez. Un., 25.2.2010, n. 15208, Mills, m.

246584).

E’ peraltro pacifico che “il regime di inutilizzabilità assoluta di cui all’art. 63 c.p.p., comma 2, non concerne le dichiarazioni riguardanti persone coinvolte dal dichiarante in reati diversi, non connessi o non collegati con quello o quelli in ordine ai quali esistevano fin dall’inizio indizi a suo carico” (Sez. 3, 10.3.2010, n. 16856, P.P., m. 246985).

Al contrario, “il soggetto che riveste la qualità di imputato in procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 c.p.p., comma 1, lett. c), o collegato probatoriamente, anche se persona offesa dal reato, deve essere assunto nel procedimento relativo al reato connesso o collegato con le forme previste per la testimonianza cosiddetta “assistita” (Sez. Un., 17.12.2009, n. 12067, De Simone, m. 246375).

Il principio enunciato in questa occasione dalle Sezioni Unite è nel senso che “Non può assumere l’ufficio di testimone, senza il previo avviso di cui all’art. 64 c.p.p., comma 3, lett. c) e senza il rispetto delle norme che regolano l’assunzione delle dichiarazioni del “teste assistito”, il soggetto che cumuli in sè le qualità di persona offesa dal reato e di indagato in atto, o imputato nei cui confronti non sia stata emessa sentenza irrevocabile, in un procedimento connesso a sensi dell’art. 12 c.p.p., comma 1, lett. c) o relativo a un reato collegato a norma dell’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b)”.

9. Quanto alla natura della inutilizzabilità, è evidente che si tratta di inutilizzabilità patologica che pertanto deve essere rilevata anche nel giudizio abbreviato. Invero, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il negozio processuale di tipo abdicativo in cui consiste il rito abbreviato può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere- dovere del giudice di essere, anche in quel giudizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio. Ne consegue che nel giudizio abbreviato, mentre non rilevano nè l’inutilizzabilità cosiddetta fisiologica della prova, cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del processo accusatorio, in virtù dei quali il giudice non può utilizzare prove, pure assunte “secundum legem”, ma diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento secondo l’art. 526 c.p.p., con i correlati divieti di lettura di cui all’art. 514 c.p.p. (in quanto in tal caso il vizio-sanzione dell’atto probatorio è neutralizzato dalla scelta negoziale delle parti, di tipo abdicativo), nè le ipotesi di inutilizzabilità “relativa” stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale, va attribuita piena rilevanza alla categoria sanzionatoria dell’inutilizzabilità cosiddetta “patologica”, inerente, cioè, agli atti probatori assunti “contra legem”, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare (Sez. Un., 21.6.2000, n. 16, Tammaro, m. 216246; Sez. 5, 23.9.2004, n. 43542, Morrillo, m.

230065).

Va dunque riaffermato il principio che l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi sin dall’inizio avrebbe dovuto essere sentito come indagato è rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, pur se è stato disposto il giudizio abbreviato (Sez. 2, 29.4.2009, n. 34512, Fornaro, m. 245226; Sez. 5, 21.10.1999, n. 12975, Busellato, m. 214723). E’ stato invero condivisibilmente osservato che “quella sancita dall’art. 63 c.p.p. è una inutilizzabilità patologica, stabilita dalla legge come concreto baluardo del principio di civiltà secondo il quale nemo tenetur se detegere, nonchè -per il profilo riguardante l’utilizzazione contro i terzi – a garanzia dell’attendibilità delle dichiarazioni accusatorie formulate da chi tema di dover affrontare personalmente un giudizio”; che tale inutilizzabilità è “rilevabile anche d’ufficio in qualsiasi stato e grado del processo, ivi compresa la fase di rinvio”, salva la preclusione da giudicato parziale; e che “la natura e il grado dei diritti che la norma tutela sono tali da non poter essere oggetto della negoziazione abdicativa nella quale si concreta la scelta del rito abbreviato, che possiede efficacia sanante solo rispetto alle inutilizzabilità fisiologiche e a quelle relative (perchè stabilite, ad esempio, per la sola fase del dibattimento), ma non comporta affatto la generale sanatoria delle violazioni di norme di processuali ad efficacia generale, nè l’eliminazione delle illegalità intrinseche della prova per la violazione di diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti” (Sez. 2, 29.4.2009, n. 34512, Fornaro, cit).

10, Accertato quindi che la eccepita inutilizzabilità delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria dalle persone offese senza che queste fossero state rese edotte della loro posizione con i relativi diritti e le relative conseguenze, senza che la loro posizione fosse stata formalizzata e senza assistenza difensiva, se sussistente darebbe luogo ad una inutilizzabilità patologica, rilevabile dal giudice anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ed anche nel giudizio abbreviato, occorre verificare se nel caso in esame, sulla base della situazione esistente, sussistevano oggettivamente a carico delle persone offese indizi non equivoci di reato; se gli indizi riguardavano reati connessi o collegati, anche solo probatoriamente, con alcuni di quelli ipotizzati a carico degli attuali ricorrenti; e se gli indizi siano stati, anche solo colpevolmente, ignorati dalla autorità procedente.

Si tratta di una valutazione di merito, che non può essere compiuta in questa sede di legittimità, anche perchè essa è stata totalmente omessa dalla corte d’appello con riferimento alla posizione di S.L., e svolta in modo superficiale e con motivazione insufficiente, illogica e in parte erronea con riferimento alle altre persone offese.

11. Per quanto concerne le dichiarazioni rese da S.L., la difesa del T. aveva dettagliatamente esposto gli elementi sui quali si basava la sua eccezione di inutilizzabilità.

In particolare, quanto alla sussistenza di indizi inequivoci di reato, che la polizia non poteva certamente ignorare senza colpa, aveva osservato che dalle numerose CNR in atti emergeva che tutte le persone offese erano trattenute presso il CIE in attesa di imminente esecuzione del provvedimento di espulsione, ed era perciò evidente che si erano trattenute illegalmente nel territorio dello Stato in violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e commettendo il reato di cui all’art. 10 bis. Con specifico riferimento alla posizione del S.L., la difesa aveva eccepito che vi era in atti l’assoluta certezza che il S. – già al momento in cui fu sentito a s.i.t.

– era indagato in procedimento connesso o collegato probatoriamente, dal momento che era stato acquisito in atti il fascicolo n. 85243 relativo al trattenimento presso il CIE, dal quale risultava che lo stesso era sicuramente indagato del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14 bis e ter e all’art. 10 bis.

Dal fascicolo infatti emergeva con chiarezza che già in data 18.4.2008 il S. era stato denunciato ed arrestato per essersi intrattenuto senza giustificato motivo sul territorio dello Stato dal commissariato di P.S. Garibaldi Venezia di Milano, come risultava anche dal provvedimento di espulsione del giudice di pace di Milano del 4.2.2010.

Quanto all’esistenza di una connessione o di un collegamento probatorio tra i reati di cui il S. era già indiziato e quelli di cui al presente processo, la difesa aveva evidenziato che vi era indubbiamente un collegamento ex art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b), tra i reati di cui ai capi 1, 2 e 6 contestati al T. (violenza sessuale mediante abuso della qualità di pubblico ufficiale;

concussione sessuale; art. 527 c.p.) ed i reati di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis e 14 bis e ter, e ciò sia per la contestazione delle aggravanti di cui all’art. 609 ter c.p., n. 4 (per la violenza sessuale) e art. 61, n. 5 (per la concussione), sia per il fatto che la persona offesa si trovava presso il CIE in attesa di espulsione in quanto illegalmente introdottasi in Italia.

La difesa dell’imputato, inoltre, a sottolineare che nella specie il pericolo di inquinamento della genuinità della prova e di dichiarazioni compiacenti o negoziate, anche attraverso “l’obliterazione” dei reati di cui il dichiarante è l’autore, era stato effettivo e concreto, aveva osservato che il S., al momento delle sue dichiarazioni, era prossimo alla esecuzione dell’ordine di espulsione dal territorio nazionale e che era stato trattenuto nel CIE fino al 13.7.2010 (giorno in cui rese la sua testimonianza in incidente probatorio) e che lo stesso giorno fu rilasciato per non meglio precisate “problematiche fisiche”, senza che l’ordine di espulsione venisse poi eseguito e, a seguito del rilascio, si rese nuovamente irreperibile.

Si era quindi espressamente eccepito, che già al momento del primo interrogatorio del S., esistevano per esso elementi non equivoci di reità tali da fargli ricoprire la veste di testimone assistito ai sensi dell’art. 197 bis c.p.p., sicchè, avuto riguardo alla posizione sostanziale del dichiarante, avrebbero dovuto essergli dati gli avvisi e seguite le formalità di cui agli artt. 63 e 64 c.p.p., in mancanza dei quali le sue dichiarazioni erano inutilizzabili ex commi 2 e 3 bis dei medesimi articoli.

12. La corte d’appello ha completamente omesso di esaminare questa eccezione e di motivare sul suo implicito rigetto. La corte, infatti, si è limitata a valutare la posizione delle altre tre persone offese osservando che, dalla mera circostanza della loro presenza nel CIE, non discendeva automaticamente, in termini di assoluta certezza e concretezza, la loro posizione di indagati per reati connessi o probatoriamente collegati a quelli per i quali si procedeva. La corte invece, ignorando totalmente le specifiche eccezioni e il motivo di appello del T., non ha fatto alcun riferimento alla posizione del S. (sebbene le sue dichiarazioni avessero un rilievo certamente maggiore e anzi decisivo nei confronti del T.), al quale inoltre non erano estensibili le generiche considerazioni svolte con riguardo agli altri, dal momento che la difesa aveva eccepito che la sua posizione di indagato emergeva con chiarezza non solo dal suo trattenimento nel CIE ma anche da specifici atti acquisiti al fascicolo delle indagini.

Un attento esame ed una congrua ed adeguata motivazione sulla eccezione di inutilizzabilità erano invece indispensabili in quanto l’eccezione stessa non poteva certamente ritenersi manifestamente infondata.

Quanto alla posizione di indagato, spetta al giudice verificarne la presenza in termini sostanziali, al di là del riscontro di indici meramente formali, come l’eventuale già avvenuta iscrizione nel registro delle notizie di reato. Tale posizione, poi, non deve risultare “in termini di assoluta certezza e concretezza”, come erroneamente ritenuto dalla sentenza impugnata, occorrendo solo che a carico dell’interessato siano già acquisiti, prima dell’escussione, indizi non equivoci di reità, come tali conosciuti o conoscibili, senza colpose omissioni, dalla autorità procedente, non avendo rilievo esclusivamente eventuali sospetti od intuizioni personali dell’interrogante (Sez. Un., 23.4.2009, n. 23868, Fruci, m. 243417).

Nella specie la difesa del T. aveva fatto riferimento non a semplici sospetti o a intuizioni, ma ad elementi oggettivi (il trattenimento presso il CIE) e documentali (fascicolo personale acquisito durante le indagini).

Quanto al collegamento tra i reati, la difesa aveva evidenziato che tra i reati di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, artt. 10 bis e 14, per i quali il S. risultava indagato (secondo quanto emergeva anche dal suo fascicolo personale) vi era sicuramente una connessione o un collegamento probatorio ai sensi dell’art. 371 c.p.p., comma 2, il quale fa riferimento sia ai procedimenti connessi ai sensi dell’art. 12 c.p.p., (lett. a), sia, tra l’altro, alla ipotesi in cui la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un’altra circostanza (lett. b). Nella specie, secondo l’assunto difensivo, la prova dei reati per i quali il S. era indagato influiva sulla prova della circostanza aggravante del fatto commesso ai danni di persona comunque sottoposta a limitazioni della libertà personale, contestata in ordine al reato di violenza sessuale (art. 609 ter c.p., comma 1, n. 4), nonchè sulla prova della circostanza aggravante, di cui all’art. 61 c.p., n. 5, di avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa, contestata in relazione al reato di concussione. Secondo la difesa, inoltre, il collegamento e la connessione erano ravvisabili anche per il fatto che la posizione di abuso e di subordinazione psicologica del S. di cui alla ritenuta costrizione si sarebbe realizzata proprio in quanto la persona offesa si trovava nel CIE in attesa di espulsione perchè illegalmente introdottasi in Italia e non aveva quindi, secondo la sentenza di merito, “alcuna libertà di scelta o di dissenso”.

Non poteva quindi ritenersi manifestamente infondata – tanto da non essere nemmeno esaminata – la prospettazione difensiva di un collegamento probatorio tra la prova del ritenuto elemento costitutivo del reato di violenza sessuale, dato dalla costrizione della volontà del S., e la prova dei reati per i quali lo stesso era indagato e per i quali era trattenuto nel CIE per essere espulso, costrizione che peraltro sarebbe consistita proprio nel timore di non essere più aiutato a sottrarsi alle conseguenze di quei reati, e precisamente al trattenimento nel CIE ed alla espulsione.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, “Sussiste il collegamento probatorio previsto dall’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b), che da luogo all’incompatibilità con l’ufficio di testimone ai sensi dell’art. 197 c.p.p., lett. a), allorchè vi sia anche un semplice rapporto di influenza di una prova, intesa come elemento di giudizio o di valutazione, su di un’altra prova” (Sez. 6, 20.11.2003, n. 13308, Ignoti Parenti, m. 229177).

13. Analoghe considerazioni vanno svolte sulla eccezione di inutilizzabilità delle dichiarazioni di C.A.F., S.d.R.P.B. e A.A.L., sollevata da entrambi gli imputati ma principalmente dalla difesa di B. E.F.. La difesa aveva eccepito che costoro erano stati sentiti all’interno di centri di accoglienza e di un istituto di reclusione ( A.A.L.), e che questa sola circostanza era sufficiente a rendere conosciuto o conoscibile il loro status di imputati o indagati del reato di permanenza illegale sul territorio nazionale, collegato probatoriamente con i reati oggetto di contestazione. Aveva altresì ricordato che, secondo i principi affermati dalle Sezioni Unite (dianzi richiamati), la qualifica formale di indagato connesso o collegato è irrilevante rispetto allo status sostanziale del dichiarante.

Quanto al collegamento probatorio tra i reati di permanenza illegale nel territorio dello Stato e quelli contestati agli imputati, la difesa aveva evidenziato che il collegamento con il delitto di avere favorito la permanenza illegale degli stessi sul territorio nazionale era insito negli stessi elementi costitutivi del delitto oggetto di contestazione. Vi era anche il collegamento con il delitto di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione, poichè tale collegamento era presente nello stesso capo di imputazione, dove si faceva riferimento a cittadini extracomunitari illegalmente presenti sul territorio nazionale, ed era comunque rappresentato dalla cessione in locazione ai predetti, ad un canone superiore ai prezzi di mercato, dell’appartamento di proprietà della B. a mezzo del quale sarebbe stata anche favorita la permanenza illegale degli stessi sul territorio nazionale con ingiusto profitto, derivante dalla sproporzione del canone.

La corte d’appello ha respinto l’eccezione innanzitutto perchè, come si è già ricordato, non poteva farsi discendere automaticamente la posizione di indagati, “in termini di assoluta certezza e concretezza”, dal solo fatto che gli stessi fossero trattenuti nel CIE, circostanza dalla quale non poteva desumersi univocamente la commissione di reati. Si è già rilevato che questo assunto è erroneo e manifestamente illogico perchè non è necessario che la posizione di indagato – che va accertata dal giudice in termini sostanziali, al di là del riscontri di indici meramente formali – risulti “in termini di assoluta certezza e concretezza”, essendo invece sufficiente che a carico dell’interessato siano già acquisiti indizi non equivoci di reità, come tali conosciuti o conoscibili, senza colpose omissioni, dalla autorità procedente. Ciò che non ha rilievo sono esclusivamente meri sospetti o intuizioni personali dell’interrogante, ma nella specie gli imputati avevano eccepito che non si trattava di meri sospetti, ma di fatti oggettivi e concreti, quali il trattenimento forzoso presso un CIE o addirittura in un istituto di reclusione (per l’ A.), ossia di fatti che erano comunque idonei a qualificare come colposa una eventuale omissione di accertamento dello status di indagati per reati di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, da parte della autorità procedente. La corte d’appello ha poi osservato che la posizione di indagati non poteva farsi discendere dalla circostanza che i predetti stranieri si trovavano in Italia senza il permesso di soggiorno (che è il presupposto del reato di cui al capo 3) “perchè in tal modo si creerebbe una sovrapposizione di tale condizione soggettiva con quella dello straniero che abbia fatto ingresso o si sia trattenuto nel territorio in violazione delle disposizioni del testo unico di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286”. Anche questa argomentazione è manifestamente illogica e priva di rilevanza nel caso in esame. Le difese avevano infatti eccepito non già la sola circostanza della mancanza del permesso di soggiorno, bensì che i dichiaranti si trovavano trattenuti in un CIE o addirittura reclusi perchè indiziati di reato per essersi trattenuti nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del testo unico e per avere violato, senza giustificato motivo, l’ordine di espulsione del questore.

L’assunto della corte d’appello, secondo cui il presupposto del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, è dato soltanto dalla mancanza del permesso di soggiorno non tiene quindi conto delle eccezioni difensive e della concreta fattispecie in esame. Sulla base della sola argomentazione utilizzata dalla corte d’appello, pertanto, non poteva escludersi un rapporto di influenza tra la prova dei reati a carico delle persone offese e quelli a carico degli imputati, dal momento che anche la prova, intesa come elemento di valutazione e di giudizio, sul presupposto del reato di cui all’art. 12, comma 5 bis, aveva influenza sulla prova degli altri reati perchè senza la prova della mancanza del permesso di soggiorno non vi sarebbe stata nemmeno la prova degli altri reati.

In ogni caso, come meglio si vedrà in seguito, agli imputati era stata contestata almeno in fatto (ed era pure intervenuta condanna) non solo l’ipotesi di reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, ma anche la diversa ipotesi di reato di cui al medesimo art. 12, comma 5, per la configurabilità della quale non è sufficiente la sola mancanza di un titolo di soggiorno ma occorre la permanenza illegale in Italia in violazione delle disposizioni del testo unico. Pertanto, l’argomentazione della corte d’appello sulla non sovrapposizione delle due condizioni è nella specie priva di consistenza. Non può invero disconoscersi che la prova del favoreggiamento della permanenza di uno straniero nel territorio dello Stato in violazione delle norme del testo unico (che costituisce elemento del reato contestato in fatto di cui all’art. 12, comma 5, cit.) influisca o abbia interferenza sulla prova del trattenimento del detto straniero nel territorio dello Stato in violazione delle norme del testo unico (che costituisce elemento del reato di cui al citato art. 10 bis, per i quali sarebbero stati indagati i dichiaranti).

Con riferimento alla posizione di S.d.R. la corte d’appello ha anche evidenziato che il reato di cui all’art. 12, comma 5 bis, ai suoi danni si sarebbe consumato nell’arco del 2008, e quindi in una epoca in cui l’ipotizzato reato di cui all’art. 10 bis non era ancora in vigore, essendo stato introdotto dalla L. n. 94 del 2009. Anche questo assunto non è condivisibile perchè nella specie le dichiarazioni del S.d.R. sono state rese successivamente alla detta L. n. 94 del 2009, e quindi in epoca cui sarebbe sussistito il collegamento probatorio tra lo status del dichiarante e i reati contestati agli odierni imputati, anche sulla base delle sue dichiarazioni.

La corte d’appello ha anche richiamato la successiva “depenalizzazione” dei reati relativi alla permanenza degli stranieri sul territorio dello Stato a seguito della sentenza della Corte di giustizia europea in data 28.4.2011. Anche questo assunto non è fondato. Innanzitutto, infatti, “la fattispecie contravvenzionale prevista dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, che punisce l’ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, non viola la c.d. direttiva europea sui rimpatri (direttiva Commissione CEE 16 dicembre 2008, n. 115), non comportando alcun intralcio alla finalità primaria perseguita dalla direttiva predetta di agevolare ed assecondare l’uscita dal territorio nazionale degli stranieri extracomunitari privi di valido titolo di permanenza e non è in contrasto con l’art. 7, par. 1 della medesima, che, nel porre un termine compreso tra i 7 e 30 giorni per la partenza volontaria del cittadino di paese terzo, non per questo trasforma da irregolare a regolare la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato” (Sez. 1, 22.11.2011, n. 951/12, Gueye, m. 251671). Nella specie, appunto, era stato eccepito che le persone offese erano indagate (anche) per il reato di cui all’art. 10 bis cit..

Per quanto riguarda poi l’ipotizzato reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, (nel testo precedente alla nuova formulazione introdotta a seguito del D.L. 23 giugno 2011, n. 89, art. 3, convertito con modificazioni nella L. 2 agosto 2011, n. 129), è vero che tale norma non è più applicabile ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia U.E. 28 aprile 2011, El Dridi, per incompatibilità con la direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 (explurimis, Sez. 1, 29.4.2011, n. 20130, Sali, m. 250041). Ciò però non può escludere automaticamente l’eventuale inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da soggetti che al momento delle dichiarazioni risultassero indagati per tale reato, in quanto all’epoca, non essendo stata ancora dichiarata dalla Corte di giustizia l’efficacia diretta della direttiva europea, e quindi non essendovi alcun ostacolo alla applicazione della norma nazionale che prevede il reato in questione, sussisteva integralmente il pericolo di inquinamento della genuinità della prova e di dichiarazioni compiacenti o negoziate, che il legislatore ha voluto evitare in radice, attraverso la drastica sanzione della inutilizzabilità delle dichiarazioni rese in assenza delle formalità e delle garanzie previste.

14. Da quanto evidenziato deriva che la sentenza impugnata dovrebbe essere annullata con rinvio già in relazione ad un nuovo esame delle eccezioni di inutilizzabilità delle dichiarazioni delle persone offese che sia svolto in modo conforme ai principi di diritto dianzi enunciati. Da ciò potrebbe anche conseguire l’assorbimento degli altri motivi di ricorso, perchè qualora – come è possibile – sia dichiarata tale inutilizzabilità, essendo l’accertamento dei reati contestati avvenuto unicamente sulla base di dette dichiarazioni, gli imputati dovrebbero essere assolti dai reati stessi per mancanza di prova della sussistenza dei fatti.

Peraltro, come già rilevato, stanti le peculiarità del caso in esame e l’impostazione motivazionale della sentenza impugnata, appare opportuno esaminare, sia pure brevemente, anche parte degli altri motivi.

15. Entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizio di motivazione in relazione alla valutazione di attendibilità delle dichiarazioni delle persone offese sotto il profilo oggettivo e soggettivo. Il ricorrente T., in particolare, lamenta che la motivazione sul punto parte da una lettura preconcetta degli atti processuali, travisando il valore degli elementi indicati dalla difesa come contraddittori rispetto alla veridicità del racconto e non considerando complessivamente nel loro insieme i numerosi indici di non credibilità che erano stati contestati.

Il motivo è fondato perchè effettivamente la motivazione sulla attendibilità delle persone offese è carente, superficiale e in diversi punti apodittica e manifestamente illogica. La corte d’appello esordisce affermando che il fatto che il S. avesse più volte fornito false generalità ed esercitasse l’attività di prostituzione non incideva sulla attendibilità delle sue dichiarazioni “la cui plausibilità e verosomiglianza emerge dall’esame complessivo di tutte le circostanze”. Sennonchè, dopo questa affermazione generica e quasi di stile, la sentenza omette totalmente di compiere questo esame complessivo delle circostanze ed anzi omette anche di indicare quali sarebbero queste circostanze dalle quali emergerebbe la plausibilità e verosomiglianza delle dichiarazioni accusatorie, e da dove le stesse si ricaverebbero.

Inoltre, se è certo condivisibile l’affermazione che l’attività di prostituzione non esclude l’attendibilità delle dichiarazioni, è invece apodittica l’affermazione della irrilevanza delle plurime false dichiarazioni sulle proprie generalità, dal momento che non viene spiegato perchè tale circostanza non sarebbe idonea a dimostrare una propensione della persona offesa a mentire all’autorità.

E’ poi apodittica e manifestamente illogica l’affermazione che le false accuse rivolte al T. da altri soggetti internati nel CIE rafforzerebbe addirittura la portata accusatoria delle accuse del S. perchè dimostrerebbe l’accurata e meticolosa attenzione con la quale quelle accuse sono state esaminate. Non è stato in sostanza risposto al reale contenuto del relativo motivo di appello, con il quale si era prospettato che le dichiarazioni accusatorie del S. erano le ultime di una serie di altre denunce (rivelatesi false o infondate), riconducibili ad un fenomeno di c.d. “denunce per lievitazione”, aventi ad oggetto i più diversi reati da parte di soggetti ristretti nel CIE mossi da intenti ritorsivi e che non avevano nulla da perdere da una falsa denuncia. L’appellante aveva anche evidenziato la tempistica delle denunce perchè nell’arco di soli 15 giorni vi erano state ben 7 denunce di cui 2 risultate infondate ed una calunniosa. Aveva in particolare richiamato la denuncia di tale V.D.N., anch’egli transessuale trattenuto nel CIE, che aveva accusato il T. di violenza sessuale con modalità identiche, anche per il luogo, a quelle descritte dal S.. Era stato poi accertato che tale denuncia era sicuramente calunniosa. Altra infondata denuncia di violenza sessuale era stata sporta qualche giorno prima da So.So.da.Si., che con il V. partecipava allo stesso movimento con cui era in contatto il S.L.. La difesa aveva inoltre rilevato che gli inquirenti avevano nei giorni prossimi alle denunce inoltrato richiesta di permesso di soggiorno per ragioni di giustizia nei riguardi di altre persone offese coinvolte nell’inchiesta. Queste specifiche eccezioni dell’appellante, quindi, in sostanza non sono state affatto esaminate e valutate dalla corte d’appello, che ha omesso anche di motivare sul loro rigetto, limitandosi, in modo manifestamente illogico, a presupporre una meticolosa ed accurata attenzione da parte degli inquirenti, quando, con il motivo di appello, in realtà si censurava proprio lo svolgimento delle indagini.

L’imputato aveva altresì eccepito con la impugnazione l’esistenza di un evidente interesse dei denunciami di ottenere un permesso di soggiorno a fini di giustizia, Anche in relazione a questa eccezione la motivazione della sentenza impugnata è apodittica, manifestamente illogica e in sostanza mancante. La sentenza infatti si limita a ripetere la frase di stile che ciò non era sufficiente per togliere credibilità a dichiarazioni “la cui plausibilità e verosomiglianza emerge dall’esame complessivo di tutte le circostanze”, anche questa volta senza indicare queste circostanze e senza compierne un comparativo esame complessivo.

La difesa aveva invero osservato, come già ricordato, che per tutti i denuncianti era stato richiesto un permesso di soggiorno per ragioni di giustizia e che il S., in particolare, aveva reso le sue dichiarazioni accusatorie quando era prossima l’esecuzione dell’ordine di espulsione ed era stato invece trattenuto presso il CIE fino al fino al giorno in cui rese testimonianza in incidente probatorio e che nello stesso giorno era stato rilasciato per generiche “problematiche fisiche”, senza che l’ordine di espulsione venisse poi più eseguito.

Queste specifiche circostanze non sono state prese in considerazione e valutate dalla sentenza impugnata che, oltre alla frase di stile dianzi indicata, ha fatto solo una generica quanto implausibile comparazione della posizione delle persone offese nel presente processo con quella dei collaboratori di giustizia.

Invece, il possibile concreto interesse delle persone offese ad ottenere benefici in relazione alla loro posizione di soggetti internati in un CIE in attesa di espulsione ed il concreto beneficio goduto dal S. che era riuscito addirittura a uscire dal CIE e ad impedire l’espulsione rendendosi latitante, nonchè tutto il contesto delle circostanze dianzi riportate nelle quali i racconti sono stati resi, richiedevano e richiedono una ben più attenta ed approfondita valutazione in ordine alla credibilità ed alla genuinità dei racconti accusatori, quand’anche le dichiarazioni delle persone offese non fossero ritenute inutilizzabili.

16. Va qui ricordato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, “in tema di valutazione della testimonianza della persona offesa dal reato, le dichiarazioni della stessa vanno vagliate con opportuna cautela, compiendone un esame penetrante e rigoroso, atteso che tale testimonianza può essere assunta da sola quale fonte di prova unicamente se sottoposta ad un riscontro di credibilità oggettiva e soggettiva, senza peraltro che ciò implichi la necessità di riscontri esterni” (fra le altre, Sez. 3, 27.4.2006, n. 34110, Valdo Iosi, m. 234647; Sez. 4, 18.10.2011, n. 44644, F., m. 251661).

La sentenza impugnata ha invero rilevato che la deposizione della persona offesa può essere assunta anche da sola come fonte di prova e pur in mancanza di elementi di riscontro, quando sia sottoposta ad un attento controllo di credibilità oggettiva e soggettiva, ad uno scrutinio accurato e approfondito. Ma nella specie è poi mancato proprio questo controllo attento ed approfondito di credibilità oggettiva e soggettiva.

La corte d’appello ha anche ritenuto che le dichiarazioni del S. trovavano riscontro nel registro di servizio del personale della CRI, nel registro dei turni del T. e nelle dichiarazioni di altri agenti in servizio nel CIE. Anche questa affermazione è però apodittica (non spiegando perchè questi dati riscontrerebbero l’avvenuta violenza sessuale) e comunque non risponde alle specifiche eccezioni sollevate sul punto dalla difesa, la quale aveva osservato che era ammesso dallo stesso imputato che questi quella sera si incontrò con il S. nel suo ufficio verso le ore 23, proprio a seguito di esplicita richiesta del S. di vederlo. Gli elementi indicati dalla corte d’appello quindi potevano riscontrare solo rincontro, pacificamente avvenuto, e non il fatto se durante rincontro vi fosse stata una violenza sessuale o semplicemente una richiesta di interessamento sulla imminente esecuzione dell’ordine di espulsione. La difesa aveva altresì eccepito – e anche sul punto non vi è stata risposta – che, in considerazione della falsa denuncia presente in atti per un analogo episodio avvenuto quasi contestualmente a quello narrato dal S. con le stesse modalità e nello stesso luogo, i riscontri sul rapporto sessuale del (OMISSIS) avrebbero dovuto consistere in elementi ben più specifici, ed aveva inoltre evidenziato che stranamente non era stato trovato il riscontro costituito dalla eventuale presenza di tracce di sperma sul pavimento, atteso che secondo il racconto del S. il T. avrebbe eiaculato per terra e pulito con il piede e che vi era stata una serie di denunce di transessuali presenti nel CIE. La sentenza impugnata ha poi apoditticamente affermato che la circostanza che subito dopo l’incontro il T. aveva offerto al S. un caffè nel corridoio, costituiva una messa in scena attuata dall’imputato per mostrare ai colleghi che si era trattato di un normale incontro, senza però spiegare le ragioni per le quali doveva essere disattesa la tesi dell’appellante secondo cui la circostanza dimostrava invece che il S. si sentiva a suo agio con il T. e non abusato o costretto e che era invece illogico ipotizzare che un esperto ispettore di polizia, dopo avere appena abusato sessualmente di un soggetto ristretto nel CEI, invece di riaccompagnarlo subito prudentemente nel CRI, si fosse soffermato con lo stesso nel corridoio offrendogli un caffè, cosi facendosi vedere e riconoscere dagli altri agenti presenti.

Va precisato che il rilevato vizio di mancanza di motivazione concerne anche la valutazione di attendibilità delle dichiarazioni delle altre persone offese, giacchè anche relativamente ad esse la sentenza impugnata si è limitata a ripetere apoditticamente la generica frase di stile che la loro “plausibilità e verosimiglianza emerge dall’esame complessivo di tutte le circostanze”. Non è stata quindi data risposta alle contestazioni specificamente mosse sul punto dalla difesa della B., specialmente in ordine alle dichiarazioni del S.D.R., che, secondo la difesa, erano de relato e prive di riscontri, nonchè dettate da motivi di risentimento.

17. Con il ricorso del T. si contesta la sussistenza del concorso formale tra il reato di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis e quello di concussione di cui all’art. 317 c.p., commi 1 e 2.

La sentenza impugnata ha risolto la questione nel senso della esistenza del concorso, richiamando la giurisprudenza di questa Corte secondo cui “Il reato di violenza sessuale commesso mediante abuso della qualità e dei poteri del pubblico ufficiale può concorrere formalmente con il reato di concussione, trattandosi di reati che tutelano beni giuridici diversi, posti a salvaguardia di distinti valori costituzionali, rappresentati dal buon andamento della P.A. e dalla libertà di autodeterminazione della persona nella sfera sessuale” (Sez. 6, 9.1.2009, n. 9528, Romano, 243049; conf. Sez. 3, 20.11.2007, n. 1815/08, Rizza, m. 238568; Sez. 6, 4.11.2010, n. 8894/11, G., m. 249652).

Il ricorrente dopo avere evidenziato che il caso in esame presenta significative differenze di fatto rispetto a quelli di cui alle suddette decisioni, sostiene che nella specie il rapporto tra le due fattispecie dovrebbe essere risolto attraverso l’individuazione di un concorso apparente di norme, in rapporto di specialità e non di semplice interferenza, ove la prevalenza andrebbe accordata al reato di concussione. Ciò in considerazione della differenza tra la nozione di “abuso di autorità” (art. 609 bis c.p.) e quella di “abuso di qualità/poteri” (art. 317 c.p.) che consentirebbe di individuare una linea di demarcazione tra l’ipotesi degli atti sessuali oggetto di abuso di autorità e il delitto di concussione, sul presupposto di una funzione sussidiaria attribuibile alla concussione, in quanto applicabile nei confronti di soggetti pubblici a residui atti sessuali non carpiti con violenza o abuso di autorità. Di conseguenza, nel caso – che secondo la difesa si sarebbe verificato nella specie – di condiscendenza sessuale per mero timore, non dovuta a minaccia esplicita o implicita del soggetto pubblico, ma da lui sessualmente sfruttata, sarebbe integrato il solo reato di concussione e non anche quello di violenza sessuale, essendo ravvisabile un mero sfruttamento della propria qualifica autoritativa da parte del pubblico ufficiale che abbia semplicemente abusato della sua qualità, senza prospettare implicitamente o esplicitamente alcuna minaccia tale da integrare una qualche forma di costringimento. Nella specie, secondo il ricorrente, non vi è stata appunto alcuna forma di costrizione e sarebbe semmai e tutt’al più ravvisabile un mero abuso della qualità, ed il concorso apparente di norme andrebbe risolto applicando soltanto l’art. 317 c.p..

Va anche ricordato che, secondo una autorevole opinione dottrinaria, poichè la costrizione integra, in quanto “passaggio obbligato”, un elemento costitutivo della fattispecie descritta dall’art. 609 bis c.p., la violenza sessuale commessa con abuso da un p.u. (o i.p.s.), come tale aggravata ex art. 61 c.p., n. 9, costituirebbe figura speciale ed assorbirebbe il delitto di cui all’art. 317 c.p..;

qualora invece l’abuso del soggetto pubblico si attui mediante “pressioni di tipo non propriamente costrittivo”, sarebbero integrati (esclusivamente) gli estremi della concussione per induzione.

Non è questa la sede e la fase in cui tale questione possa essere esaminata, perchè la stessa resta allo stato meramente ipotetica e potrà eventualmente acquistare concretezza solo dopo che saranno risolte le questioni preliminari relativa alla utilizzabilità delle dichiarazioni del S. ed alla valutazione della loro attendibilità. Può solo osservarsi che si tratta di questione sicuramente complessa e delicata, che non potrebbe essere risolta con un mero e generico richiamo alle citate massime giurisprudenziali.

E ciò sia perchè, secondo l’indirizzo dottrinale maggioritario e condivisibile, il richiamo al bene giuridico non ha preminente rilevanza in tema di concorso di norme, dovendosi piuttosto procedere ad un confronto tra fattispecie astratte; sia perchè nessuna delle tre citate decisioni ha esaminato – perchè non proposte – le argomentazioni poste a fondamento del ricordato orientamento dottrinale. Deve aggiungersi che è stato ritenuto che la sentenza delle Sez. Un., 11.5.1995, n. 7, Romano, m. 193747, pur non avendo espressamente affrontato, perchè non devoluti, i problemi afferenti alla configurabilità del concorso tra violenza sessuale e concussione, sembrerebbe avere implicitamente accolto la tesi dell’assorbimento del delitto di concussione in quello di violenza sessuale.

Pertanto, qualora la questione dovesse divenire concretamente rilevante nel presente processo, dovrà essere esaminata anche alle luce delle specifiche argomentazioni dell’orientamento dottrinale invocato dall’imputato.

18. In ogni caso, ancor prima della suddetta questione di eventuale concorso di reati, doveva porsi la questione preliminare della sussistenza degli estremi per la configurabilità dei reati stessi, ed in particolare della contestata ipotesi di violenza sessuale mediante abuso di autorità. Questa ipotesi – che presuppone necessariamente nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico (Sez. Un., 31.5.2000, n. 13, Bove, m.216338), nella specie certamente sussistente – richiede anch’essa la presenza dell’elemento della costrizione (Sez. 3, 10.10.2000, n. 12446, Gerardi, m. 218351; Sez. 3, 19.6.2000, n. 32513, Padova, m.223101; Sez. 4, 19.1.2012, n. 6982, M., m. 251955).

Nella specie fondatamente il ricorrente lamenta apoditticità, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione in merito alla sussistenza della costrizione, in quanto la sua integrazione è stata ricondotta automaticamente in via presuntiva alla stessa posizione di autorità del T., dal quale il S. non poteva che essere coartato. Sennonchè legislatore del 1996, con la disposizione dell’art. 609 bis c.p., innovando il delitto di cui al precedente art. 520, ha modificato la norma sulla violenza sessuale commessa mediante abuso di autorità ed ha eliminato la presunzione assoluta sussistente a carico del pubblico ufficiale che si fosse congiunto carnalmente con persone sottoposte alla sua autorità, richiedendo ora, per l’integrazione del nuovo reato di cui all’art. 609 bis, un abuso di autorità, ossia una strumentalizzazione del proprio potere, realizzato attraverso una subornazione psicologica tale per cui la vittima viene costretta al rapporto sessuale. Anche nella violenza sessuale mediante abuso di autorità deve ora esservi una costrizione della vittima a subire gli atti sessuali nonostante il suo dissenso, al pari della violenza sessuale commessa mediante violenza o minaccia. La sentenza impugnata, invece, ha ritenuto in sostanza che la costrizione dovesse essere presunta sulla base della posizione autoritativa ricoperta dal T. nell’ambito del CIE e desunta dalle modalità del contesto e dalla sequenza dei fatti riferiti dal S., tali per cui la vittima sarebbe stata costretta ad un rapporto sessuale a cui non avrebbe accondisceso se non fosse avvenuto in quello specifico contesto.

Probabilmente a causa di questo inesatto presupposto, la sentenza impugnata ha omesso di esaminare le diverse specifiche censure sollevate dall’appellante, il quale aveva, tra l’altro, eccepito: – che i due si conoscevano e si frequentavano intimamente anche prima dei fatti, avendo lo stesso S. raccontato che il T. era stato suo cliente e che fra i due vi erano già stati rapporti sessuali, per i quali non aveva ricevuto compenso avendoli fatti per amicizia (e per i quali nel presente processo il T. è stato assolto dalla accusa di violenza sessuale); – che il S. aveva spontaneamente dichiarato che in questa occasione aveva accondisceso alla richiesta dell’imputato per amicizia; – che solo dopo l’intervento del PM il S. aveva cambiato versione asserendo che aveva fatto il rapporto orale per interesse, in quanto il T. gli aveva promesso il suo interessamento per uscire presto dal centro; – che era stato il S. quella notte alle ore 23 a chiedere di vedere specificamente proprio il T., che, grazie alla precedente amicizia intima, sperava potesse aiutarlo ad uscire;

– che dalle contraddittorie dichiarazioni del S. non emergeva con certezza che vi fosse stato un suo dissenso al rapporto sessuale e che fosse stato poi costretto mediante l’abuso a prestare il consenso; – che la condotta del T. non si era estrinsecata in atti sopraffattivi, idonei a provocare uno stato di subordinazione psicologica del soggetto o a coartarne la volontà, posto che la personalità del S. e i pregressi rapporti anche intimi non erano tali da indurre timori rispetto ad un possibile dissenso.

In ordine a tutte queste specifiche osservazioni e censure nella sentenza impugnata manca una risposta. La motivazione inoltre appare perplessa e contraddittoria perchè, dopo aver ritenuto che la risposta data dal S. evidenziava il suo dissenso e la costrizione subita, afferma che doveva decisamente escludersi che il T. potesse essere stato indotto in errore sul consenso del S. o che lo stesso S. avesse espresso un dissenso percepibile da parte dell’imputato. Manca una motivazione sulle differenti versioni fornite dalla persona offesa in merito alla costrizione subita, sia con riguardo alla sua affermazione di averlo fatto per amicizia sia con riguardo ai pregressi rapporti con l’imputato. Manca una motivazione, se non meramente apparente, su un possibile errore del T. circa il presunto consenso della persona offesa. Non vengono indicati gli elementi che dimostrerebbero la presenza di una minaccia implicita o esplicita nel comportamento del T.. Non è spiegato da quali passi del racconto del S. emergerebbe che questi si sarebbe rappresentato la prospettazione di un male ingiusto caratterizzato da un utilizzo distorto dei poteri autoritativi in capo al T. e non invece la possibilità di ottenere un interessamento. Nè è indicato se il mancato interessamento sarebbe stato prospettato dal T. solo dopo il rapporto o prima di esso in forma di minaccia o di abuso.

19. E’ fondato il terzo motivo del T. con cui si deduce erronea applicazione dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 2, contestata con riferimento al reato di concussione sessuale.

Su questo punto la corte d’appello, per giustificare l’applicazione della aggravante nonostante l’unicità della condotta, richiama una massima risalente (Sez. 1, 16.1.1992, n. 162, Grimolizzi, m. 189271), senza però tenere conto che, secondo la più recente, prevalente e condivisibile giurisprudenza, il nesso teleologico necessario per la sussistenza della circostanza aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 2, presuppone che le azioni costitutive dei due diversi reati che pone in relazione siano oggettivamente distinte (Sez. 6, 3.5.2011, n. 19700, Rossi, m. 249799; Sez. 6, 4.11.2010, n. 8892/11, C, m.249630).

Nella specie, pertanto, non ricorrono le condizioni per l’applicazione della suddetta aggravante.

20. E’ fondato anche il settimo motivo del T., per mancanza di motivazione sul punto della sentenza impugnata. Secondo la pacifica giurisprudenza, per la sussistenza del reato di cui all’art. 527 c.p., che è reato di pericolo, la visibilità degli atti posti in essere deve essere valutata “ex ante”, in relazione al luogo e all’ora in cui la condotta antigiuridica viene posta in essere (Sez. 3, 6.2.2008, n. 12419, Zinoni, m. 239838). E’ peraltro anche pacifico che il reato non sussiste qualora i soggetti adottino cautele, precauzioni, o accorgimenti protettivi della riservatezza tali da impedire nella concreta situazione la vista da parte dei passanti e la sorpresa in flagranza (Sez. 3, 17.12.1999, n. 4954/00, Moresco, m.216562; Sez. 3, 28.4.1992, n. 6309, Buiotto, m. 190450; Sez. 3, 21.10.1986, n. 14239, Cetonze, m. 174655).

Nella specie l’imputato aveva appunto eccepito non solo che il fatto era avvenuto a tarda notte, tra le 23 e le 23.40, in un ufficio del CIE, ma anche che egli aveva adottato specifici accorgimenti per impedire di essere visto e che i poliziotti di scorta, che erano lontani, venissero verso l’ufficio.

La corte d’appello si è limitata a rilevare che il CIE era un luogo aperto al pubblico e ad affermare che “nonostante l’ora in cui è avvenuto l’episodio e gli accorgimenti posti in essere dall’appellante, sussisteva in concreto la possibilità che gli atti compiuti potessero essere visti da terzi”. Anche su questo punto, quindi, la motivazione è apodittica e meramente apparente, in quanto, pur avendo dato atto che l’imputato aveva adottato specifici accorgimenti, non ha spiegato le ragioni per le quali gli stessi, unitamente alla condizione dei luoghi ed all’ora, non escludevano in concreto, e con valutazione ex ante, la possibilità di essere visti.

21. Per quanto concerne il reato di favoreggiamento della prostituzione, va preliminarmente rilevato che ad entrambi gli imputati erano stati contestati i reati di favoreggiamento e di sfruttamento della prostituzione di C.A.F., S. d.R.P.B. e A.A.L., per avere concesso agli stessi in locazione ad un canone molto superiore ai prezzi di mercato, un appartamento di proprietà della B., nel quale veniva svolta l’attività di meretricio.

La sentenza di primo grado, peraltro, escluse il reato di sfruttamento della prostituzione (dal quale assolse gli imputati per insussistenza del fatto) per la ragione che il denaro percepito dai transessuali aveva la causa nella locazione dell’immobile, e non quindi in uno sfruttamento della prostituzione. In relazione alla condotta consistente nell’aver dato in locazione l’appartamento, pertanto, resta in discussione soltanto il contestato e ritenuto reato di favoreggiamento della prostituzione. Di conseguenza è irrilevante, ai fini della sussistenza di tale reato di favoreggiamento, stabilire se il canone fosse “molto superiore” ai prezzi di mercato, come contestato con il capo di imputazione, ovvero allineato a tali prezzi, come sostengono gli imputati. Difatti, una eventuale ingiustificata maggiorazione del canone potrebbe semmai integrare il reato di sfruttamento della prostituzione, dal quale invece gli imputati sono stati assolti per insussistenza del fatto.

Gli imputati, dunque, sono stati condannati per favoreggiamento della prostituzione esclusivamente per la condotta di avere locato l’appartamento ai transessuali, che ivi avevano poi svolto l’attività di prostituzione in successione nel tempo.

In questa situazione, dal detto reato di favoreggiamento della prostituzione commesso mediante la locazione dell’immobile, gli imputati – sempre che le dichiarazioni accusatorie siano ritenute utilizzabili e credibili – dovranno essere assolti perchè il contestato di favoreggiamento non sussiste. Ed invero, secondo una giurisprudenza da tempo affermata e prevalente, non è ravvisabile il favoreggiamento della prostituzione nel fatto di chi concede in locazione, a prezzo di mercato (mentre qualora il canone sia superiore potrebbe ipotizzarsi lo sfruttamento), un appartamento ad una prostituta, anche se sia consapevole che la locataria vi eserciterà la prostituzione in via autonoma e per proprio conto (Sez. 3, 6.5.1971, n. 999, Campo, m. 119000; Sez. 3, 5.3.1984, n. 4996, Siclari, m. 164513; Sez. 3, 3.5.1991, n. 6400, Tebaldi, m.

188540; Sez. 3, 19.5.1999, n. 8600, Campanella, m. 214228). Questo orientamento, che qui deve essere ribadito (e che è stato riaffermato, anche da ultimo, da Sez. 3, 12.1.2012, n. 7076, Moscoloni), è stato poi confermato anche da Sez. 3, 13.4.2000, n. 8345, Donati, m. 217080, che pure è stata citata in senso contrario da decisioni che sembrerebbero aver affermato un principio opposto (Sez. 3, 23.5.2007, n. 35373, Galindo, m. 237400), ma che in realtà nella motivazione richiedono pur sempre che, per aversi favoreggiamento, vi siano prestazioni ed attività ulteriori rispetto a quella della semplice concessione in locazione a prezzo di mercato.

La citata sentenza Donati, infatti, rileva giustamente come la giurisprudenza che esclude il favoreggiamento in caso di mera locazione sia stata ispirata proprio dalla finalità di evitare aberrazioni non solo sul piano dell’etica e del senso comune ma anche in rapporto alla ratio e alla intentio iegis cui porterebbe la configurazione come favoreggiamento di qualsiasi aiuto prestato solo alla prostituta in quanto persona e non direttamente all’esercizio del meretricio in quanto tale. In particolare, la detta sentenza ha, più che condivisibilmente, osservato che “se la locazione non è concessa allo scopo specifico di esercitare nell’immobile locato una casa di prostituzione (nel qual caso ricorrerebbe l’ipotesi di cui alla L. n. 75 del 1958, art. 3, n. 2), la condotta del locatore non configura propriamente un aiuto alla prostituzione esercitata dalla locataria, ma semplicemente la stipulazione di un contratto attraverso cui è consentito a quest’ultima di realizzare il suo diritto all’abitazione. Insomma l’aiuto (o più esattamente il negozio giuridico) riguarda la persona e le sue esigenze abitative, e non la sua attività di prostituta. E vero che indirettamente ne è agevolata anche la prostituzione; ma questo rapporto indiretto non può essere incluso nel nesso causale penalmente rilevante tra condotta dell’agente ed evento di favoreggiamento della prostituzione … In verità – com’è noto – secondo la L. n. 75 del 1958 la prostituzione per se stessa non è prevista come reato, mentre è penalmente sanzionata ogni attività che induca, favorisca o sfrutti la prostituzione altrui, giacchè il legislatore è mosso dallo scopo evidente di evitare che il mercimonio del sesso (penalmente irrilevante, ma socialmente riprovevole) sia comunque incentivato o agevolato da interessi o da comportamenti di terzi. Orbene, anche quando il reato previsto è a forma libera (come il favoreggiamento e lo sfruttamento, che possono essere commessi “in qualsiasi modo”), la condotta dell’agente deve essere legata all’evento da un nesso causale penalmente rilevante. Poichè l’evento del reato non è la prostituzione, bensì – nella fattispecie de qua – l’aiuto alla prostituzione, ciò significa che esula il reato ove la condotta dell’agente non abbia cagionato un effettivo ausilio per il meretricio, nel senso che questo sarebbe stato esercitato ugualmente in condizioni sostanzialmente equivalenti”.

Nella specie, appunto, non è stato contestato e non risulta dalle sentenze di merito che gli imputati avessero fornito prestazioni ed attività ulteriori rispetto a quella della semplice concessione in locazione. Nemmeno risulta che avessero agito allo scopo specifico di far esercitare nell’immobile locato una casa di prostituzione (reato questo peraltro non contestato e di cui comunque non ricorrono gli elementi costitutivi). Invero, secondo il prevalente e più convincente orientamento di questa Corte, “per integrare il concetto di casa di prostituzione previsto nei numeri 1 e 2 della L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 3 è necessario un minimo, anche rudimentale, di organizzazione della prostituzione, che implica una pluralità di persone esercenti il meretricio” (Sez. 3, 19.5.1999, n. 8600, Campanella, m. 214228); e “per integrare il concetto di casa di prostituzione, è necessario il contestuale esercizio del meretricio da parte di più persone negli stessi locali ed, all’interno dello stesso locale, l’esistenza di una sia pur minima forma di organizzazione” (Sez. 3, 16.4.2004, n. 23657, Rincari, m. 228971), con la conseguenza che “Il reato di chi, avendo la proprietà o l’amministrazione di una casa, la concede in locazione a scopo di esercizio di una casa di prostituzione non sussiste, pertanto, quando il locatore conceda in locazione l’immobile ad una sola donna, pur essendo consapevole che la locataria è una prostituta, e che eserciterà nella casa locata autonomamente e per proprio conto” (Sez. 3, 19.5.1999, n. 8600, Campanella, m. 214228, cit.) e persino che “Non integra il reato di locazione di immobile alfine dell’esercizio di una casa di prostituzione concedere in locazione un appartamento all’interno del quale, sebbene con frequente turnazione, venga esercitata la prostituzione di volta in volta da una sola donna” (Sez. 3, 16.4.2004, n. 23657, Rincari, m. 228971, cit). Questo orientamento è stato da ultimo ulteriormente confermato da questa Sezione con sentenza 28 settembre 2011, Pastorelli (che ha anche rilevato come non convince il contrario indirizzo: Sez. 3, 5.11.1999, n. 2730, Gori, m. 215760; Sez. 3, 27.2.2007, n. 21090, Petrosillo, m.236739), alle cui considerazioni, per brevità, si fa qui richiamo.

Nella specie manca totalmente l’esistenza di una attività di organizzazione, oltre che la presenza di una pluralità di persone che esercitassero contemporaneamente e in modo organizzato il meretricio nell’appartamento.

Nè sarebbe ipotizzabile il reato – neanche esso contestato – di tolleranza abituale della prostituzione, di cui alla L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 3, comma 3, il quale richiede per la sua configurabilità che si sia in presenza di un locale aperto al pubblico od utilizzato dal pubblico (quale albergo, casa mobiliata, pensione, spaccio di bevande, circolo, locale da ballo, o luogo di spettacolo), nel cui interno il preposto, gerente o proprietario tolleri abitualmente la presenza di persone che esercitino la prostituzione. Da tale disposizione si ricava anche che la mera tolleranza dell’altrui prostituzione in locali non aperti al pubblico o non utilizzati dal pubblico, di per sè, non è prevista come reato.

22. Gli imputati sono stati ritenuti responsabili anche di un diverso reato di favoreggiamento della prostituzione (non è chiaro se del solo C. o anche del S.d.R. e dell’ A.) consistente nella diversa condotta di avere avvisato il C. di una imminente retata da parte della polizia.

Ora, per quanto concerne la B., dalla sentenza impugnata non emerge il benchè minimo indizio o elemento che possa portare a ritenere provato un qualche concorso della medesima in questa condotta del T.. D’altra parte, sembrerebbe dalla motivazione della sentenza impugnata che la corte d’appello abbia giustamente escluso la responsabilità della B. per questo reato (contestato anche a lei nel capo di imputazione), ma nel dispositivo manca una pronuncia di assoluzione ed una riduzione della pena che la sentenza di primo grado le aveva chiaramente inflitto anche per questo reato.

Per quanto concerne il T., va osservato che – anche qualora fosse accertata l’utilizzabilità e l’attendibilità delle dichiarazioni del C., anche con specifico riferimento all’episodio in questione – la sentenza impugnata (come quella di primo grado) manca totalmente di motivazione sull’esistenza di elementi idonei a far ritenere che il detto avviso – senz’altro riprovevole, se provato, e censurabile sotto altri profili – integri, di per sè, anche il reato di favoreggiamento della prostituzione.

E difatti, secondo la costante giurisprudenza dianzi ricordata, perchè un aiuto recato alla prostituta integri il reato, occorre una condotta materiale che costituisca oggettivamente un aiuto all’esercizio del meretricio, ossia che abbia un nesso causale penalmente rilevante con l’evento di favoreggiamento della prostituzione, mentre non è rilevante un aiuto che sia prestato in realtà solo alla prostituta intesa come persona, ossia che riguardi direttamente la persona della prostituta, e non la sua attività di prostituzione, anche se questa attività ne venga indirettamente agevolata (cfr. Sez. 3, 13.4.2000, n. 8345, Donati, m. 217080, cit).

Nella specie, la corte d’appello sulla sussistenza di questo reato ha fornito una motivazione apodittica e meramente apparente, perchè si è limitata a ritenere il reato integrato automaticamente per il solo avviso di una probabile retata, senza spiegare in alcun modo le ragioni per le quali l’avviso stesso non integrava un aiuto prestato al C., in quanto persona (anche se indirettamente ne veniva agevolata l’attività di prostituzione) bensì un vero e proprio aiuto prestato immediatamente e direttamente alla stessa attività di prostituzione in sè. La corte d’appello non indica alcun elemento idoneo a dimostrare una oggettiva e diretta agevolazione del meretricio e non della persona, ed anzi nemmeno indica se al momento della telefonata il C. si stesse prostituendo, se si trovasse per la strada o nell’appartamento (dove si assume che venisse esercitata la prostituzione), e comunque non specifica se il T. al momento dell’avviso avesse conoscenza che il C. si stesse prostituendo per la strada. Tanto meno viene indicato se il C. si stesse in quel momento prostituendo per la strada insieme agli altri due transessuali e se l’imputato avesse conoscenza della contemporanea presenza del S.d.R. e dell’ A..

La motivazione è quindi anche graficamente assente su una eventuale commissione di questo ulteriore reato di favoreggiamento della prostituzione nei confronti del S.d.R. e dell’ A..

23. Entrambi gli imputati, infine, sono stati ritenuti responsabili del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, per avere, al fine di trarne ingiusto profitto, favorito la permanenza illegale sul territorio nazionale di C.A. F., S.d.R.P.B. e A.A.L. dando loro in locazione un appartamento, utilizzato per abitazione e per attività di meretricio, ad un canone superiore a quello di mercato;

ed inoltre avendo il T. in una occasione avvisato il C. di una imminente retata della polizia, evitando che fosse fermato.

Ora, per quanto riguarda l’avviso della retata dato dal T. al C., e richiamato quando dianzi osservato circa il concorso della B., deve rilevarsi che è fondato il motivo del ricorso del T. con cui lamenta contraddittorietà e mancanza di motivazione sulla eccezione di inattendibilità delle dichiarazioni del C. in generale e specificamente di quelle relative all’episodio dell’avviso. Con l’appello infatti il T. aveva eccepito: a) che secondo le sue stesse dichiarazioni il C., all’epoca della telefonata, non sapeva che il T. fosse un ispettore di polizia (avendolo appreso solo nel marzo 2010 quando entrò nel CIE), il che rendeva inverosimile il suo racconto anche per la giustificazione data; b) che dall’esame dei tabulati telefonici emergeva che nell’agosto 2009 l’imputato non fece alcuna telefonata al C. nell’orario da questi indicato, cioè intorno a mezzanotte. Ora, effettivamente la corte d’appello ha omesso di rispondere sulla prima eccezione, mentre sulla seconda eccezione ha risposto solo in modo apparente e non pertinente, limitandosi a dire che dai tabulati risultava che nell’agosto 2009 il T. aveva fatto cinque telefonate al C. in ore serali, senza però specificare se erano avvenute intorno alla mezzanotte e se quindi il tabulato era compatibile con il racconto del C..

24. In relazione a questo episodio va però anche fatta una osservazione preliminare. Agli imputati è stato contestato il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, che punisce esclusivamente il fatto di chi, a titolo oneroso ed al fine di trarne profitto ingiusto, da alloggio ovvero cede, anche in locazione, un immobile ad uno straniero che sia privo di titolo di soggiorno al momento della stipula o del rinnovo del contratto.

La norma non contempla altre diverse condotte. L’eventuale avviso di una retata, pertanto, non può integrare il contestato reato di cui all’art. 12, comma 5 bis.

L’avviso della retata potrebbe, in teoria, integrare il diverso reato di cui al precedente comma 5 del medesimo art. 12, il quale punisce chi, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del testo unico.

Questo diverso reato potrebbe ritenersi essere stato contestato in fatto con il capo di imputazione. Per esso è comunque intervenuta condanna senza che sia stata eccepita con l’appello e con il ricorso una violazione del principio di correlazione tra contestazione e sentenza. Deve però rilevarsi che dalla sentenza impugnata non si ricava alcuna traccia della prova degli elementi costitutivi di questo diverso reato, il quale (a differenza di quello di cui all’art. 12, comma 5 bis) non richiede la sola mancanza di un titolo di soggiorno ma che sia favorita la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato in violazione delle norme del testo unico nonchè il fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero. Ora, nulla si dice nella sentenza impugnata sulla circostanza che l’avviso di retata sarebbe stato fatto al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità, nè si specifica in cosa sarebbe consistito questo profitto ingiusto (che non potrebbe certo consistere nella corresponsione del canone di locazione perchè, come si vedrà, è stato accertato che questo profitto non è sicuramente ingiusto). Ma, principalmente, nemmeno risulta accertato che gli stranieri si trovassero nel territorio dello Stato in violazione delle norme del testo unico. Anzi, come si è dianzi evidenziato, la corte d’appello ha implicitamente escluso questa condizione di presenza in Italia in violazione delle norme del testo unico (ossia il presupposto del reato in questione) avendo esplicitamente ritenuto che vi era solo la prova della mancanza di un titolo di soggiorno e che questa seconda condizione soggettiva non era sovrapponibile con la prima.

Va inoltre anche ribadito che se si ritiene che era stato contestato e commesso anche il reato di cui all’art. 12, comma 5, e quindi che era stato ipotizzato fin dall’inizio che gli stranieri si trovassero in Italia in violazione delle norme del testo unico (situazione della quale ovviamente si doveva dare la prova) allora non si sarebbe potuto non presumere che gli stessi si trovassero già in una posizione di indagati per un reato evidentemente collegato probatoriamente con quello contestato ai ricorrenti.

25. Gli imputati sono stati poi condannati per il contestato reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis, per avere dato in locazione l’appartamento in questione ai suddetti stranieri privi di titolo di soggiorno ad un canone di molto superiore ai prezzi di mercato.

I motivi di ricorso di entrambi gli imputati relativi a detto reato sono fondati.

Innanzitutto, elemento costitutivo del reato è che l’immobile sia ceduto in locazione ad uno straniero che sia privo di titolo di soggiorno al momento della stipula o del rinnovo del contratto di locazione. La B. aveva eccepito che questa condizione non sussisteva perchè la locazione era intervenuta esclusivamente con il S.d.R., che al momento della stipula del contratto disponeva di regolare titolo di soggiorno essendo munito del permesso di soggiorno turistico. Gli altri erano stati, invece, fatti entrare nell’appartamento da questi a sua insaputa. La corte d’appello ha omesso di prendere in considerazione questa eccezione e di motivare sul suo rigetto. Dalla sentenza impugnata, pertanto, non risulta la prova che gli stranieri, al momento delle singole stipule dei contratti di locazione, fossero privi di un titolo di soggiorno.

La motivazione è poi apodittica, apparente e manifestamente illogica in ordine alla circostanza che il canone di locazione fosse davvero di molto superiore (come contestato) o comunque superiore a quello di mercato in misura tale da poterne desumere la prova di una ingiustizia del profitto.

In primo luogo, la motivazione è palesemente ed intrinsecamente contraddittoria. Gli stessi giudici del merito hanno assolto perchè il fatto non sussiste gli imputati dal reato di sfruttamento della prostituzione, contestato per avere dato in locazione l’appartamento in questione ad un canone superiore a quello di mercato, avendo la sentenza di primo grado accertato che il denaro percepito dai transessuali aveva causa solo nella concessione in locazione dell’immobile e non anche dall’approfittamento della attività di meretricio. Con ciò, il giudice di primo grado ha implicitamente, ma con tutta evidenza, anche accertato – con statuizione passata in giudicato, non essendovi stata sul punto impugnazione del pubblico ministero – che la somma ricevuta a titolo di canone non rappresentava nemmeno in parte un ingiusto profitto dovuto alla attività di meretricio svolto nell’appartamento e quindi, in sostanza, ha accertato che l’intero canone corrispondeva ai valori di mercato. Non si può quindi, senza cadere in una palese contraddittorietà, in nessun modo spiegata, sostenere, qualche riga dopo, che quel medesimo canone è invece di molto superiore ai prezzi di mercato e quindi arrecante un ingiusto profitto ai fini del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis.

In secondo luogo, gli imputati avevano eccepito: – che il canone effettivo di Euro 800,00 mensili, per un appartamento arredato e con angolo cottura in una zona semicentrale di Milano, era corrispondente ai prezzi di mercato; – che dalla depositata relazione del geom.

F.emergeva appunto che il canone da questi stimato era di Euro 700,00 mensili; – che il canone lordo mensile di Euro 1.000,00 comprendeva sia le spese condominiali per Euro 1.450,00 annui, sia anche (come provato) le spese per gas, luce e tassa rifiuti per circa altri Euro 1.200,00 annui; – che le cattive condizioni interne dell’immobile non erano state provate e comunque dovevano, in mancanza di prova contraria, essere addebitate ai locatori ed alla attività da essi svolta nell’appartamento; – che non era stata svolta alcuna perizia sulla valutazione del canone di mercato e che la documentazione fotografica mostrava uno stato decoroso dell’immobile.

Ora, la sentenza impugnata non ha dato alcuna risposta a queste eccezioni riproposte in sede di impugnazione e comunque contiene, in ordine alla ritenuta percezione di un canone molto superiore ai prezzi di mercato, una motivazione apodittica e meramente apparente, in quanto si basa solo sull’opinione soggettiva della polizia giudiziaria senza spiegare quali criteri e parametri oggettivi di stima siano stati utilizzati, anche in riferimento ai canoni correntemente applicati nella zona per appartamenti simili, e comunque senza che sia stata effettuata una perizia o valutazione tecnica. La motivazione è anche manifestamente illogica in quanto, tra l’altro: – contesta la valutazione del tecnico di parte solo perchè questi non ha fatto un sopralluogo nell’appartamento, senza indicare sulla base di quali criteri estimativi la stima del geometra sarebbe inattendibile; – non tiene conto delle somme ricevute a titolo di rimborso per spese di luce, gas e tassa rifiuti; – non spiega perchè le condizioni interne dell’immobile sarebbero tali da determinare una rilevante diminuzione di valore locativo e perchè deve ritenersi che esse sarebbero state preesistenti alla locazione;

– non spiega perchè una eventuale differenza rispetto ad accertati valori di mercato sarebbe di importo tale da potere far qualificare ingiusto il profitto.

26. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della corte d’appello di Milano, che si adeguerà ai principi di diritto dianzi enunciati.

Tutti gli altri motivi diversi da quelli dianzi esplicitamente esaminati (come, tra gli altri, quelli relativi alle attenuanti generiche, alla aggravante di cui alla L. 20 febbraio 1958, n. 75, art. 4, n. 7; al giudizio di valenza delle circostanze, alla confisca dell’appartamento di proprietà della B.) restano ovviamente assorbiti, ma non preclusi.

 

P.Q.M.

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della corte d’appello di Milano per nuovo giudizio.

La Corte dispone inoltre che copia del presente dispositivo sia trasmessa alla amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico T.M. a norma del D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 70.