Corte di Cassazione, sezione III, sentenza n. 16047 del 21 settembre 2012. In caso di ritardo nel risarcimento del danno morale è dovuto anche il lucro cessante

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Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 16047 del 21 settembre 2012

Svolgimento del processo

Con citazione del 13 e 24 luglio 1999, rinnovata il 15 giugno 2000, M.A. e D.M.A.M., genitori di M. K., S.L., marito di costei, G. e M. P., suoi fratelli, hanno convenuto dinanzi al Tribunale di Roma A.C. unitamente a C.I., G.C. e all’azienda ospedaliera (omissis), di cui i predetti erano dipendenti, chiedendo di dichiarare la loro responsabilità professionale per negligenza, imperizia, imprudenza, per i danni morali, biologici e patrimoniali, iure proprio e iure hereditatis, quantificati in lire 2.200.000.000, oltre interessi, rivalutazione monetaria e danno da lucro cessante per il mancato godimento della somma risarcitoria, derivati dalle lesioni e dalla morte di M.K., avvenuta il (omissis) all’ospedale (omissis) per shock settico post operatorio, cagionato da un intervento di bendaggio gastrico eseguito per obesità grave il (omissis) nel predetto ospedale, da cui era stata dimessa il (omissis), e in cui si era nuovamente ricoverata il (omissis) per nausea e vomito, e poi dimessa il (omissis) con diagnosi di colica addominale. Quindi, ricoverata all’ospedale (omissis) d’urgenza il (omissis) per ittero di n.d.d., ipopotassemia, sospetta sindrome epato-renale, trasferita in rianimazione e poi al (omissis) per eseguire una tac addominale urgente, veniva diagnosticata una broncopolmonite massiva bilaterale, causa ultima dell’arresto cardiocircolatorio avvenuto mentre era in rianimazione.

Costituitisi il primario C. e l’assistente G., contestavano la loro responsabilità rilevando che nei confronti di quest’ ultimo e dell’ A., aiuto del primario, era stata disposta l’archiviazione dell’azione penale – esercitata dal P.M., – mentre il C. era stato assolto in sede dibattimentale “perchè il fatto non sussiste”. Comunque chiamavano in causa in rivalsa l’Axa Assicurazioni che eccepiva l’operatività della garanzia a favore del dott. C. a secondo rischio essendo il personale dipendente dell’ente ospedaliere assicurato per la responsabilità civile dalla soc. Assitalia. Con sentenza del 2004 il Tribunale di Roma ha rigettato la domanda condividendo le conclusioni del C.T.U. D’.Lo. secondo cui: a) l’intervento era indicato nel caso clinico di specie; b) le informazioni pre – intervento erano state acquisite dal fratello medico, edotto dal C., e che poi le aveva riferite alla sorella; c) nella relazione dei periti al P.M. era stato allegato un documento sull’intervento, da presumere consegnato alla ricoverata M.;
d) all’epoca in cui era stato deciso l’intervento, eseguite sulla paziente le analisi cliniche e strumentali – senza necessità di biopsia epatica, non scevra da pericolo di complicazioni e comunque sostituita dall’esame diretto in sede operatoria – non vi erano controindicazioni di natura clinica, anamnestica o alterazioni patologiche di organi o apparati; e) la grave steatosi era patologia comune agli obesi e suscettibile di regressione per effetto dell’intervento; f) l’intervento del 6 marzo 1995 e la successiva regolazione del meccanismo applicato erano stati eseguiti correttamente dagli operatori, e ciononostante il vomito si era ripresentato e perciò era da escludere fosse da collegare al cerchiaggio; g) in ottava giornata dall’intervento la M. era stata dimessa con raccomandazione di regime alimentare e con parametri funzionali normali, salvo il rialzo di valori enzimatici pancreatici, compatibili con l’intervento e con la nuova dieta; h) durante il secondo ricovero, determinato da nausea e vomito con conseguente disidratazione per eccessi alimentari, erano stati riscontrati elevati livelli degli enzimi pancreatici ed alterazione degli indici della funzionalità epatica, che però dopo qualche giorno erano regrediti e perciò era stata dimessa il (omissis), ancorchè le transaminasi fossero lievemente alterate, con prescrizione di dieta e terapia infusionale per flebo per proteggere il fegato; i) successivamente la M. era stata seguita dal fratello per gli esami ematochimici e ricoverata d’urgenza il (omissis).
Dunque il decesso era avvenuto il (omissis) in “soggetto affetto da broncopolmonite a diffusione bilaterale con gravissima insufficienza respiratoriain esiti di intervento di bendaggio gastrico”, e si doveva escludere l’omessa diagnosi di una grave patologia epatica, poichè la paziente era affetta soltanto da una sofferenza epatica, manifestatasi con alterazioni metaboliche ed enzimatiche determinate da un regime severo mal tollerato e riconducibili ad una pseudo sindrome epato – renale – tant’ è che dopo il ricovero all’ospedale (omissis), sottoposta alle terapie infusionali, la funzionalità renale ed epatica alterata per temporanea disidratazione da vomito, diarrea ed uso incongruo di lassativi e diuretici per compensare eccessi alimentari, sospetta causa inalazione come causa della polmonite – era stata ripristinata, ed infatti al momento dell’exitus non erano presenti alterazioni di funzionalità epatica o renale o patologie di organi che potessero aver causato la morte della paziente. Con sentenza del 23 novembre 2009 la Corte di appello di Roma ha accolto l’appello degli eredi della M. e del C. e G. nei confronti dell’Axa sulle seguenti considerazioni: 1) i sanitari non avevano assolto all’onere di provare il consenso informato della paziente sulla natura dell’operazione con riferimento ai risultati sull’obesità e ai rischi prevedibili, posto a tutela dei diritti di cui all’art. 32 Cost. e art. 1337 c.c., non surrogabile dalle informazioni acquisite dal fratello medico, nè il consenso poteva esser presunto in base al colloquio tra il C. e la paziente, mentre il documento acquisito dai periti, di cui neppure vi era la prova della consegna alla paziente prima dell’intervento, prevedeva soltanto piccoli esami, un interrogatorio dell’infermiere, un prelievo di routine, una radiografia al torace, un elettrocardiogramma ed un colloquio con l’anestesista; pertanto in esso non erano indicati i rischi e le complicazioni note e prevedibili (occlusione intestinale alta, insufficienza epatica, polmonite ab ingestis e mortalità), nè le terapie alternative, gli effetti collaterali, il decorso post – operatorio; 2) dall’intervento eseguito non necessariamente pertanto, contrariamente da quanto sostenuto dal C.T.U. D’., potevano derivare soltanto benefici alla paziente, mentre invece sussistevano gravi rischi di complicazioni in assenza di esami e controlli clinici strumentali, che avrebbero sconsigliato, secondo il protocollo, l’elezione dell’intervento di chirurgia bariatrica per la paziente, affetta, secondo i periti Ma. e L., da grave sofferenza epatica- riconosciuta anche dal C.T.U. D’.: “steatosi di marcata entità” e per questo condizione irrinunciabile dell’intervento era una biopsia epatica, di rischio assolutamente trascurabile, onde accertare una degenerazione grassa del fegato – ritenuta verosimile con ragionevole grado di certezza dal C.T.U. F. – con rischio di evoluzione progressivain insufficienza epatica, che, se riscontrata, avrebbe escluso l’intervento; viceversa non era stata eseguita neppure un’ecografia per verificare eventuali dismetabolismi da insufficienza epatica, non evidenziabili clinicamente o con accertamenti di laboratorio e strumentali ed invece frequenti in pazienti obesi; 3) la prima dimissione della M. era ingiustificata stante la significativa alterazione dei valori enzimatici pancreatici, conseguenza non della nuova dieta e dell’intervento, che avrebbe dovuto migliorare la situazione metabolica atteso il calo ponderale, ma di una grave insufficienza epatica, desumibile sia dalla diagnosi dei sanitari dell’ospedale (omissis), sia dagli esiti autoptici disposti dal P.M., e sfociata in sindrome epato – renale, che doveva esser accertata con appropriate indagini clinico – specialistiche e strumentali per un corretto inquadramento diagnostico, e perciò detta dimissione, senza aspettare la normalizzazione dei valori predetti onde scongiurare complicazioni, era stata prematura e priva di cautele; all’atto della dimissione peraltro alla M. era stato consegnato soltanto un opuscolo di raccomandazioni alimentari; 4) altrettanto erano state sottovalutate le condizioni del fegato durante il secondo ricovero nonostante elevati livelli degli enzimi pancreatici ed aumento degli indici di funzionalità epatica, non compatibili con il dimagrimento, tanto che lo stesso C.T.U. d’. ha affermato che l’acclarata condizione di squilibrio metabolico ed enzimatico, inesistente prima dell’intervento, avrebbe dovuto indurre i sanitari a rimuovere il dispositivo chirurgico e non limitarsi a prescrivere flebo con elettroliti dopo aver erroneamente diagnosticato all’atto delle dimissioni “colica addominale”, anzichè occlusione intestinale alta, con conseguente totale intolleranza ai cibi e degrado irreversibile, causa del grave squilibrio post – operatorio e del gravissimo deperimento generale, che a sua volta aveva cagionato la polmonite ab ingestis per il vomito incoercibile indotto dall’insufficienza renale e aggravato dal bendaggio gastrico – la cui difficoltà è soprattutto tarare adeguatamente il neostoma, come verificatosi nella specie in cui, secondo il C.T.U., benchè non completamente chiuso, era funzionalmente ostruito, sì da non far passare nessun alimento, nè solido nè liquido – nonchè dall’occlusione intestinale alta creata chirurgicamente in soggetto obnubilato anche nel sensorio, che doveva indurre ad una rimozione veloce del bendaggio – non avvenuta malgrado i due mesi di tempo avuti a disposizione dai sanitari – come segnalato anche dall’azienda fornitrice in caso di vomito protratto;

5) perciò la non collaborazione non era imputabile alla paziente, ma alla gravità delle sue condizioni, determinate da un negligente monitoraggio postoperatorio, e quindi erano da ritenere superate le congetture della sentenza di primo grado che attribuiva il vomito e la disidratazione esclusivamente alla paziente e ai suoi disordini alimentari, all’assunzione di purganti e diuretici; 6) pertanto, avendo gli attori provato l’inesattezza dell’adempimento della prestazione sanitaria spettava ai medici, compreso il G. componente dello staff di reparto, provare invece il compimento esatto della loro prestazione pre e post – operatoria secondo la diligenza professionale media; 7) sussisteva la corresponsabilità anche dell’azienda ospedaliera che aveva messo a disposizione sia la struttura sia l’opera dei sanitari dipendenti; 8) agli appellanti – genitori, coniuge, fratello e sorella della de cuius – spettava iure successionis la complessiva somma di Euro 500.000, in via equitativa e all’attualità, con riparto egualitario interno, a ristoro del danno morale subito dagli eredi, non essendo state provate altre voci di danno richieste; 9) la domanda di manleva del G. nei confronti dell’Axa era da accogliere integralmente non avendo questa fornito la prova che lo stesso rischio era stato assicurato da altra assicurazione, nè aveva provato il massimale prestato e perciò doveva rispondere nell’ambito del medesimo; 10) doveva altresì esser condannata al rimborso delle spese del doppio grado, liquidate cumulativamente a favore dei medici assicurati stante la soccombenza nei confronti di G. e l’atteggiamento attendista nei confronti di C., che aveva riconosciuto il limite del 34% di operatività della coassicurazione Axa, con aggravio dei costi processuali e risarcitori.

Ricorrono per cassazione G., A. e M.P. e S.L. e D.M.A.M.. Resistono C.I. e G.C., l’Axa Assicurazioni e l’azienda ospedaliera San Giovanni Addolorata e tutti propongono appello incidentale.

Motivi della decisione

1.- Pregiudiziale logico – giuridica va riconosciuta al ricorso incidentale di C.I. e G.C. che con il primo motivo deducono: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1366, 1368 e 1371 cod. civ. e dell’art. 31 del codice di deontologia medica del 1995 relativi al rilascio del consenso informato”, per non avere i giudici di merito correttamente valutato la testimonianza resa in sede penale dal fratello di M.K., medico tirocinante presso l’ospedale (omissis), secondo cui egli stesso aveva prospettato a sua sorella la tecnica del bendaggio gastrico e le aspettative che poteva avere da questo tipo di intervento, nè il contatto di M.K. da parte degli infermieri. Inoltre alla stessa era stato consegnato un opuscolo di 22 pagine a prova del consenso informato dalla stessa prestato. Pertanto la violazione di questo diritto è stata erroneamente ritenuta dalla Corte di merito violando gli artt. 1362 – 1371 cod. civ. e cioè il comportamento complessivo delle parti e i criteri della buona fede per interpretare il contratto tra medico e paziente nel senso meno gravoso per l’obbligato attesa la gratuità perchè la prestazione è a carico del S.S.N., nè ha tenuto conto che all’epoca – 1995 – non era necessario il consenso in forma scritta, mentre la prova della sua mancanza era a carico della paziente. Il motivo è infondato.

Va infatti ribadito che: a) il diritto del paziente all’informazione sull’intervento medico per la patologia di cui egli è affetto è tutelato dall’art. 32 Cost., comma 2 e art. 13 Cost.; b) pertanto per il formarsi del contratto avente ad oggetto una prestazione sanitaria è necessario che la proposta del medico sia pienamente e consapevolmente condivisa dal paziente; c) a tal fine l’informazione deve esser frazionata in corrispondenza di ogni singola fase dell’intervento e della relativa prestazione ed estesa ai rischi, ai risultati conseguibili e alle possibili conseguenze negative, secondo la diligenza qualificata del professionista (artt. 1223 e 1176 cod. civ.); d) perciò è obbligo del medico ottenere dal paziente il consenso informato, costituente il limite alla sua discrezionalità tecnica professionale nella cura della salute del paziente, e la prova del relativo adempimento – rigorosa e non presuntiva – spetta al medico; e) conseguentemente non si possono accollare al paziente oneri di precauzione e cooperazione o imputare l’inosservanza delle prescrizioni tecniche se il medico non prova di averle adeguatamente comunicate, congiuntamente ai rischi in caso di mancato rispetto, e viceversa sono imputabili al medico gli eventi che accadono al paziente anche nel corso del trattamento terapeutico, se ne è stata omessa l’informazione.
2.- Con il secondo motivo di ricorso deducono: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: contraddittoria motivazione della sentenza sulla necessità di una biopsia o ecografia epatica nel preoperatorio” avendo la Corte di merito erroneamente affermato che i periti avevano ravvisato la responsabilità dei medici per non aver accertato le condizioni epatiche della paziente, mentre invece avevano affermato che soltanto successivamente era possibile accertare l’insufficienza epatorenale, nè d’altro canto era necessaria una ecografia prima di procedere all’intervento – anche perchè l’obesità ne rendeva difficile l’esecuzione, come accertato durante il ricovero all’ospedale (omissis) – eseguibile anche nel caso di steatosi e patologie epatiche gravi, nè il protocollo o la documentazione della casa costruttrice del bendaggio richiedevano una biopsia intraoperatoria.

Il motivo, volto a prospettare una diversa valutazione della condotta dei medici, esaurientemente valutata dai giudici di merito con argomentazioni logico – giuridiche ineccepibili secondo le quali gli stessi hanno colposamente omesso di accertare le condizioni operative rilevanti prima di effettuare la loro proposta terapeutica, è inammissibile.
3.- Con il terzo motivo lamentano: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, comma 1, n. 5: insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Assenza di controindicazioni all’intervento per le patologie epatiche” e perciò erroneamente la Corte di merito ha ritenuto invece questa specifica controindicazione.
La censura, volta a contrastare le articolate considerazioni poste a fondamento della decisione impugnata, è inammissibile.
4.- Con il quarto motivo deducono: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Assenza di patologie epatiche e di Nash prima dell’intervento” e lamentano che la Corte di merito abbia loro attribuito la colpa per non aver eseguito ulteriori esami ed accertamenti pur non essendovi indicazioni al riguardo non essendo la paziente affetta nè da epatite, nè da steatosì alcoolica, mentre i disordini metabolici sono stati riscontrati durante ì ricoveri successivi all’intervento.
4.1- Con il quinto motivo deducono: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Correttezza delle dimissioni ed assenza di patologie epatiche, pancreatiche e renali successivamente al primo – dal 5 marzo al 14 marzo 1995 – e al secondo – dal 21 marzo al 31 marzo 1995 – ricovero”, per non aver la Corte di merito considerato che tutti gli esami ematochimici eseguiti durante i due ricoveri post- operatori al (omissis) provavano l’assenza di sofferenza epatorenale e quindi le dimissioni erano corrette.
4.2- Con il sesto motivo lamentano: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Idoneità della terapia prescritta dal C. alle dimissioni” non considerata dalla Corte di merito.
4.3- Con il settimo motivo lamentano: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Inesistenza della occlusione intestinale alta.
Corretta non rimozione del bendaggio” non essendone emersa la necessità nè ai controlli radiografici, nè all’esame autoptico.
Tutte queste censure, di merito, volte ad una diversa ricostruzione dei fatti e valutazione delle prove, sono inidonee ad inficiare la decisione, immune da vizi logici e giuridici.

4.4- Con l’ottavo motivo denunciano: “Ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Condizioni cliniche al terzo ricovero e cause della morte” per non avere la Corte di merito valutato la responsabilità dei sanitari dell’ospedale (omissis) che avrebbero dovuto posizionare il sondino naso-gastrico e rimuovere il bendaggio, o diagnosticare la polmonite già in atto.
4.5- Questo motivo è da esaminare congiuntamente al ricorso incidentale autonomo dell’Azienda Ospedaliera (omissis) – per i precedenti sette motivi dei medici essendosi ad essi richiamata e valendo perciò le considerazioni innanzi espresse – con cui deduce: “Difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente, incoerente, e comunque insufficiente (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) su un punto decisivo della controversia, già contestato dall’azienda con le seconde memorie conclusionali in appello, in ordine alla erronea valutazione – da parte del C.T.U. in secondo grado, condivisa dalla Corte territoriale – della condotta dei medici e del relativo nesso causale con l’evento dannoso, in violazione dei principi fissati da codesta Corte riguardo all’interpretazione e alla portata delle norme di cui agli artt. 40 e 41 c.p., applicabili anche nel giudizio civile che debba decidere di presunti illeciti ed inadempimenti” secondo cui il decesso della M. fu dovuto a shock settico ed insufficienza respiratoria per broncopolmonite bilaterale ad eziopatogenesi non determinabile e non per l’intervento chirurgico di (omissis) non avendo la Corte di merito individuato i fattori causali alternativi secondo il principio del più probabile che non, nè effettuato un’indagine contro fattuale, nè considerato che il vomito incoercibile e la diarrea sopravvenuta, indotta da lassativi e diuretici, costituivano un fattore causale sopravvenuto, non prevedibile, tale da interrompere il nesso causale con l’esecuzione dell’intervento.
Deduce ancora l’Azienda ospedaliera che la paziente avrebbe dovuto provare che se informata – come era stata – non si sarebbe sottoposta all’intervento. I motivi sono infondati.
Infatti, la Corte di merito, dopo aver evidenziato, anche in relazione all’inadempimento dei medici all’obbligo di informare la paziente, che la M., coniugata, di 27 anni, poteva sottoporsi ad interventi appropriati alle sue condizioni secondo le condivise argomentazioni del C.T.U., che ha effettuato l’indagine contro fattuale prima di concludere che senza il bendaggio gastrico, ovvero con la sua rimozione, l’evento non si sarebbe verificato, ha affermato la responsabilità professionale dei medici e dell’azienda ospedaliera da cui dipendevano e dove è stato eseguito l’intervento, non avendo i medesimi provato l’esistenza di una particolare condizione fisica del paziente o anomalia, non accertabile con la dovuta diligenza qualificata, che ha reso inevitabile la lesione letale ovvero che sono sopravvenuti peggioramenti determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile, da soli sufficienti a determinare l’evento e che perciò hanno interrotto il nesso causale con l’eseguito intervento.

5. Passando ora ad esaminare il ricorso principale con il primo motivo G., A. e M.P., S.L. e D.M.A.M. lamentano: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione agli artt. 112, 114, 115 e 116 c.p.c. nonchè contraddittoria e omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5)”, per non aver i giudici di appello esaminato la domanda risarcitoria dei danni morali, biologici e patrimoniali iure proprio ed iure hereditatis avendo incomprensibilmente liquidato un danno onnicomprensivo “iure successionis” subito dagli appellanti e “dagli eredi”, senza distinzione nè di voci nè di titolari del diritto, e di lucro cessante conseguito al ritardo del risarcimento, da valutarsi anche equitativamente ex tunc. Il motivo è fondato.
Ed infatti la motivazione della Corte di merito è antinomica avendo liquidato “il danno morale iure successionis e iure proprio” senza distinzione tra i diversi titoli e all’interno di quello iure proprio tra i singoli rapporti, parentali e di coniugio, respingendo le “altre voci di danno non provate” senza specificare le relative richieste ed il titolo di ciascuna – ossia se riferite alla de cuius ovvero ai danneggiati iure proprio- e viola sia l’art. 32 Cost., sia l’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5 in relazione all’art. 112 cod. proc. civ. e art. 2059 (danno non patrimoniale) e art. 2727 cod. civ. (valutazione ed esame di prove presuntive sulla base delle allegazioni delle concrete circostanze di fatto, quali ad esempio, secondo la narrativa della sentenza impugnata: due mesi di “calvario” della de cuius, tra la data dell’intervento e quella del decesso per valutare il suo danno biologico e morale, di massima intensità nel progredire dello scadimento delle condizioni generali e nell’approssimarsi del decesso (Cass. 18641 del 2011), la durata del matrimonio; l’intensità del legame affettivo con i genitori e i fratelli; l’abitualità della frequentazione, etc. (Cass. 10107 del 2011).
6.- Con il secondo motivo i ricorrenti principali deducono:
“Violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione agli artt. 112 e 114 c.p.c., e art. 1223 c.c.. Omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)” per non avere la Corte di merito menzionato il danno da lucro cessante per il mancato godimento della somma risarcitoria, da liquidare secondo i criteri di cui alle Sezioni Unite del 1995 n. 1712. Il motivo è fondato.

Ed infatti la Corte di merito, nel liquidare il danno all’attualità, correttamente non ha tenuto conto della svalutazione verificatasi dal giorno dell’insorgere del danno 1995 – ma ha omesso di considerare il lucro cessante provocato dal ritardo nella liquidazione adottando uno dei criteri elaborati dalla giurisprudenza (liquidazione di interessi compensativi, da calcolarsi nella misura degli interessi al tasso legale sulla minor somma che ne avrebbe costituito l’equivalente monetario alla data di insorgenza del credito (coincidente con quella dell’evento dannoso); interessi sulla somma liquidata all’attualità, ma ad un tasso inferiore a quello legale medio nel periodo di tempo da considerare; riconoscimento degli interessi legali sulla somma attribuita, ma a decorrere da una data intermedia, ossia computando gli interessi sull’importo progressivamente rivalutato anno per anno dalla data dell’illecito (Cass. 16237 del 2005, 3931 del 2010).
7- Con il ricorso incidentale l’Axa deduce: 1) “Art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione all’art. 112 c.p.c.. Motivazione omessa o insufficiente su un punto decisivo prospettato. Art. 360 c.p.c., n. 3 per violazione o falsa applicazione degli artt. 1891 – 1888 c.c.”. A) In attuazione del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 28 che prevede al secondo comma l’assicurazione dei dipendenti delle ASL per la responsabilità civile verso terzi l’azienda ospedaliera (omissis) aveva assicurato il dott. G. con l’Assitalia per il massimale di tre miliardi di lire, con rinuncia alla rivalsa.
Peraltro detto medico aveva anche stipulato con l’Uap, poi Axa, un ulteriore contratto assicurativo per il massimale di lire 300 milioni, operativo a secondo rischio, e cioè per l’eccedenza del danno, non coperto dal primo contratto. Il motivo è infondato.
Ed infatti, ribadito che l’interpretazione delle clausole di un contratto di assicurazione in ordine alla portata ed all’estensione del rischio assicurato rientra tra i compiti del giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se rispettosa dei canoni legali di ermeneutica contrattuale ed assistita da congrua motivazione, la Corte di merito ha correttamente applicato il principio secondo il quale il contratto c.d. a secondo rischio, configurando un limite esterno di operatività del contratto di assicurazione, doveva esser provato dall’Axa, diversamente dovendo la medesima eseguirela prestazione nei limiti del massimale assicurato con la polizza invocata dal G. in primo grado a fondamento della sua domanda di manleva e ribadita in appello, contestando l’esistenza di altra copertura assicurativa per il medesimo rischio.

Pertanto la censura va respinta.
8.- Con il secondo motivo l’Axa deduce: “Violazione od errata applicazione dell’art. 91 c.p.c.” per aver la Corte di merito posto a suo carico il pagamento delle spese del doppio grado a favore dei medici assicurati malgrado l’Axa non avesse negato l’esistenza del rapporto, ma invocato le modalità operative. Il motivo è inammissibile perchè privo di qualsiasi censura logico – giuridica del decisum, riassunto in narrativa (punto 10).
9.- Concludendo va accolto il ricorso principale e la sentenza impugnata va cassata in relazione e rinviata per nuovo esame di merito applicando i principi indicati ai paragrafi 5 e 7, e i ricorsi incidentali vanno respinti.
Il giudice di rinvio liquiderà anche le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte pronunciando sui ricorsi accoglie il primo e il secondo motivo del ricorso principale; rigetta i ricorsi incidentali. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Roma, altra Sezione.