Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 5 aprile 2012, n.12974. Nel caso di consumazione di una pluralità di condotte tipiche di bancarotta nell’ambito del medesimo fallimento, le stesse mantengono la propria autonomia ontologica, dando luogo ad un concorso di reati, unificati, ai soli fini sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dalla L. Fall., art. 219, comma 2, n. 1

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Le massime

1. La disciplina speciale sul concorso di reati prevista dalla L. Fall., art. 219, comma 2, n. 1, si applica sia nel caso di reiterazione di fatti riconducibili alla medesima ipotesi di bancarotta, che in quello di commissione di più fatti tra quelli previsti dagli artt. 216 e 217 della stessa legge.

2. Nel caso di consumazione di una pluralità di condotte tipiche di bancarotta nell’ambito del medesimo fallimento, le stesse mantengono la propria autonomia ontologica, dando luogo ad un concorso di reati, unificati, ai soli fini sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dalla L. Fall., art. 219, comma 2, n. 1, disposizione che pertanto non prevede, sotto il profilo strutturale, una circostanza aggravante, ma detta per i reati fallimentari una peculiare disciplina della continuazione derogatoria di quella ordinaria di cui all’art. 81 c.p..

3. Nel giudizio di appello, in applicazione del disposto normativo di cui all’art. 597, comma quarto, c.p.p., se tra più ipotesi di reato unificate nel vincolo della continuazione, viene eliminata taluna di esse, su appello del solo imputato, il giudice è tenuto a diminuire conseguentemente la pena. Di conseguenza, qualora talune ipotesi di reato siano state espunte a vario titolo dal novero di quelle il cui numero e gravità hanno costituito i presupposti per la valutazione del relativo trattamento sanzionatorio, il giudice dell’appello è tenuto a congruamente motivare, con argomenti convincenti sul piano logico, la ragione per la quale la decisione liberatoria non possa valere a modificare in melius il trattamento sanzionatorio, discendendone, in caso contrario, la illegittimità della pronuncia adottata.

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE V

SENTENZA 5 aprile 2012, n.12974 

 

FATTO E DIRITTO

Propongono ricorso per cassazione a mezzo del difensore avvocato Viale, B.G., Be.Gi. e b.g. avverso la sentenza della corte d’appello di Milano in data 9 dicembre 2009 con la quale, previa declaratoria di assorbimento del capo G) nel capo A) e previa esclusione, altresì, del fatto distrattivo di cui al capo B) lett. b) dell’imputazione, è stata confermata la pena irrogata dal primo giudice, di anni tre e mesi otto di reclusione, oltre alle pene accessorie.

I B. – rispettivamente padre e figli – sono stati ritenuti responsabili del reato contestato al capo A), concernente l’ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale ad essi contestata nelle qualità di presidente e membri del consiglio di amministrazione (sino al 13 settembre 1994) della S.r.l. Ellisse, dichiarata fallita con sentenza del febbraio del 1995.

La vicenda sottostante, per come accertata dai giudici del merito, era quella di un piano perseguito dai B. quando, dopo anni di proficuo lavoro realizzato con la società di famiglia – una s.a.s. – nel settore del commercio dei mobili per arredamento, si era ritenuto di svuotare la società, ormai in stato di decozione, cedendo in affitto i beni facenti parte del patrimonio sociale (un ramo commerciale e un ramo produttivo della società) sostanzialmente in assenza di vantaggi per la cedente. Con la conseguenza che, per effetto dei contratti di cessione a due società riconducibili agli stessi B., la società Ellisse era rimasta in possesso soltanto di un immobile, peraltro vincolato anch’esso dalle locazioni e da opzioni di vendita, e soprattutto gravata da un elevatissimo ammontare di debiti: il passivo fallimentare ammontava infatti a circa 12 miliardi di lire mentre il valore dell’immobile, l’unico cespite attivo, era individuato in circa 4 miliardi di lire.

Un ulteriore ipotesi distrattiva contestata era stata quella formulata ancora nel capo A) sub lett. d) ed era rappresentata dalla distrazione di crediti della SRL Ellisse verso clienti, per un ammontare di circa 570 milioni di lire.

Per una parte di tali crediti (quelli nei confronti della società Nuova Immagine Arredamenti, della società Arredamenti Pancirolo e della Arcadia sas), già il giudice di primo grado aveva pronunciato assoluzione. Per la parte residua invece, con la sentenza di primo grado era stata pronunciata condanna che anche il giudice dell’appello aveva confermato.

La Corte d’appello aveva poi riformato la sentenza di primo grado assolvendo l’imputato b.g. dal capo B) b), non essendo emersa la natura distrattiva dell’operazione ivi descritta.

Ha quindi affermato che il reato contestato al capo G), ossia quella di bancarotta impropria L. Fall., ex art. 223, comma 2, n. 2, doveva ritenersi, in base a un condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità, assorbito da quello sub A) (L. Fall., art. 216, e L. Fall., art. 223, comma 1).

Deducono i ricorrenti.

1) La violazione dell’art. 597 c.p.p., comma 3.

Essendo stata riconosciuta in primo grado la continuazione tra i reati contestati, il giudice dell’appello, nell’escludere due di tali reati (capo G e capo B)b)), non avrebbe potuto mantenere inalterata la pena irrogata dal primo giudice: e ciò in ossequio anche i principi affermati in argomento delle Sezioni unite con sentenza del 27 settembre 2005;

2) il vizio di motivazione per avere giudici dell’appello effettuato un mero richiamo alle argomentazioni della sentenza di primo grado;

3A) il vizio di motivazione anche nella forma di travisamento del risultato di prova:

Il ragionamento del giudice dell’appello, che sul punto aveva solo richiamato la conclusione del primo giudice, era errato laddove aveva sostenuto che uno dei sintomi dello svuotamento della società Ellisse potesse essere individuato nel fatto che essa era rimasta in possesso di un immobile dal valore incapiente rispetto ai debiti: il valore di 4/5 miliardi circa.

Tale valore era infatti da ritenersi del tutto incompatibile con le conclusioni del curatore il quale lo avrebbe indicato in quello doppio di 8.500.000.000.

Per tale ragione era stata avanzata dalla difesa la richiesta di nominare un perito d’ufficio per accertare definitivamente reale valore del bene immobile, ma anche tale richiesta era stata ignorata nella sentenza impugnata.

3B) il vizio di motivazione sulla pretesa (in)congruità dei canoni di locazione pattuiti per far fronte alle rate del mutuo contratto.

Secondo il primo giudice tale rata ammontava a 1 miliardo e 100 milioni di lire annui mentre era evidente che la rata (per una somma capitale di un miliardo e 800 milioni) non poteva produrre interessi tanto elevati. La conseguenza era che il canone d’affitto stabilito per gli immobili era sufficiente a pagare gli interessi del mutuo e doveva reputarsi perciò errata la conclusione opposta del giudice di primo grado, che vi aveva visto un intento distrattivo, conclusione censurata nei motivi d’appello senza che la Corte avesse dato risposta al riguardo.

3C) il vizio di motivazione sul motivo di appello che tendeva a contrastare l’affermazione del primo giudice secondo cui il prezzo dell’affitto dei rami d’azienda non aveva tenuto conto di beni immateriali come l’avviamento. La difesa aveva cioè sostenuto che dovevano computarsi anche elementi negativi come oneri finanziari ed imposte. Si era contestato in particolare, che tali elementi negativi potessero realmente ritenersi compensati da una gestione extracontabile in nero, come affermato dal curatore sulla base, però, di nessun elemento probatorio;

3D) il vizio di motivazione sul rigetto della richiesta di disporre una perizia d’ufficio sugli elementi surricordati;

4) il vizio di motivazione sull’elemento psicologico del reato.

Era stata disattesa senza adeguata motivazione la tesi della difesa secondo cui i B., che da tempo immemorabile avevano svolto regolarmente la loro attività, si fossero affidati, per salvare la loro azienda a due professionisti che invece li avevano estromessi dalla loro proprietà essendo per questo anche condannati in sede penale;

5) il vizio di motivazione sulla mancata assoluzione dall’ipotesi di distrazione generica di cui al capo A) dopo che per tutte le ipotesi specifiche di distrazione era intervenuta assoluzione.

6) il vizio di motivazione sull’entità della distrazione da ritenersi inferiore a quella stabilita dal giudice del merito per il diverso valore da attribuirsi all’immobile rimasto in possesso della società fallita.

7) il vizio di motivazione sul mancato giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche formulato invece nei confronti dei coimputati F. e V..

8) il vizio di motivazione sul mancato riconoscimento della diminuente di cui all’art. 114 c.p..

9) il vizio di motivazione sulla mancata derubricazione nell’ipotesi di bancarotta semplice. In data 9 gennaio 2012 la difesa ha poi depositato due memorie.

Con la prima ha dedotto.

10) il vizio di motivazione sulla mancata elisione delle aggravanti di cui alla L. Fall., art. 219. Alla luce del diverso valore dell’immobile di cui sopra dovrebbe escludersi una distrazione con danno di rilevante gravità così come la pluralità delle ipotesi distrattive.

Con la seconda memoria sono stati prodotti documenti allegati (in particolare la sentenza di primo grado emessa nei confronti dei coimputati P. e S. nel separato processo, per fatti identici, celebrato a loro carico; dichiarazioni del curatore Dott. G., rese nel medesimo processo) a sostegno della tesi secondo cui B. furono esautorati da tutti i loro poteri e dell’assunto che comunque il valore dell’immobile residuo era di oltre 8 miliardi di lire, così come l’ammontare delle spese del mutuo era di soli 200 milioni di lire.

Infine è pervenuta una memoria dell’avvocato Alesci a sostegno degli argomenti già svolti nel ricorso principale.

I ricorsi sono fondati nei termini che si indicheranno.

Fondato risulta invero il primo motivo di ricorso.

Con esso si deduce la violazione dell’art. 597 c.p.p., comma 4, secondo cui, se è accolto l’appello dell’imputato – unico impugnante – relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati nella continuazione, la pena complessivamente irrogata è corrispondentemente diminuita.

E’ noto, come esattamente affermato nel ricorso, che le Sezioni unite hanno precisato, sin dal 2005, che nel giudizio di appello, il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dall’imputato non riguarda solo l’entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione (Sez. U, Sentenza n. 40910 del 27/09/2005 Ud. (dep. 10/11/2005) Rv. 232066).

La conseguenza è che se, tra più ipotesi di reato unificate nel vincolo della continuazione, viene eliminata taluna di esse, su appello del solo imputato, il giudice è tenuto a diminuire conseguentemente la pena.

Nel caso di specie si è risposto, da parte del giudice dell’appello, con considerazioni proprie del modo di atteggiarsi della continuazione nei reati fallimentari.

Si è cioè sostenuto che i fatti di distrazione o comunque di bancarotta esclusi in esito al giudizio di secondo grado fossero alcuni soltanto della pluralità descritta analiticamente al capo A), e che pertanto tale pluralità non poteva dirsi venuta meno ma solo diversamente composta: con il corollario che essendo stata, comunque, la aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta (L. Fall., art. 219, comma 2, n. 1) elisa mediante il bilanciamento con le attenuanti generiche, la esclusione del capo Bb) e l’assorbimento del capo G) non poteva portare alcun concreto beneficio per l’imputato.

E’, tuttavia, la premessa giuridica di tale ragionamento a non potere essere condivisa, anche e soprattutto alla luce della più recente giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte.

La possibilità di far rifluire la pluralità dei fatti di bancarotta in una unica fattispecie capace di modulare, con cumulo giuridico, il computo della relativa pena (tale essendo l’effetto pratico dell’art. 219 cit.), non fa venire meno la natura giuridica degli istituti che vengono ad essere applicati e che, nella specie, sono costituiti essenzialmente dalla continuazione fra reati.

Hanno osservato infatti le Sezioni unite nella recente sentenza del 2011 (Sez. U, n. 21039 del 27/01/2011 (dep. 26/05/2011) Rv. 249666 e seg., Imp. P.M. in proc. Loy).

a) che la disciplina speciale sul concorso di reati prevista dalla L. Fall., art. 219, comma 2, n. 1, si applica sia nel caso di reiterazione di fatti riconducibili alla medesima ipotesi di bancarotta, che in quello di commissione di più fatti tra quelli previsti dagli artt. 216 e 217 della stessa legge (Rv. 249667): circostanza questa non messa in dubbio neppure nella sentenza impugnata;

b) che, nel caso di consumazione di una pluralità di condotte tipiche di bancarotta nell’ambito del medesimo fallimento, le stesse mantengono la propria autonomia ontologica, dando luogo ad un concorso di reati, unificati, ai soli fini sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dalla L. Fall., art. 219, comma 2, n. 1, disposizione che pertanto non prevede, sotto il profilo strutturale, una circostanza aggravante, ma detta per i reati fallimentari una peculiare disciplina della continuazione derogatoria di quella ordinaria di cui all’art. 81 c.p..

Posto dunque che due ipotesi di reato erano state espunte a vario titolo dal novero di quelle il cui numero e gravità erano stati i presupposti per la valutazione del relativo trattamento sanzionatorio, espresso anche mediante il bilanciamento con le attenuanti, non è chi non veda come il giudice dell’appello avrebbe dovuto quantomeno congruamente motivare, con argomenti convincenti sul piano logico, la ragione per la quale la sopradetta decisione liberatoria non potesse valere a modificare in melius, almeno il bilanciamento in termini di equivalenza, formulato in precedenza con riferimento alle attenuanti concesse.

Gli ulteriori nove motivi di ricorso sono stati invece formulati rasentando la soglia della inammissibilità.

Occorre innanzitutto sgomberare il campo dalla principale censura mossa alla sentenza impugnata che, secondo l’assunto dei ricorrenti, si sarebbe limitata ad una acritica ricezione degli argomenti del primo giudice.

Già il rilievo della parziale riforma delle condanne inflitte in primo grado da la misura della manifesta infondatezza e comunque della genericità della doglianza dei ricorrenti.

In più è da porre in evidenza che il nucleo fondante della intera decisione impugnata è quello dell’avere i B. realizzato il depauperamento delle risorse patrimoniali di una società già in evidente affanno, cedendo, con appositi contratti e clausole, ad altre persone giuridiche comunque controllate dagli stessi imputati, i beni materiali e immateriali della società Ellisse, in assenza di corrispettivo, lasciando a questa soltanto un immobile dal valore degradato anche per effetto dei vincoli su di esso creati ed un passivo notevolmente superiore (circa del triplo) al detto attivo.

Ebbene, la giurisprudenza di questa Corte è univoca nel ritenere che un contratto di locazione stipulato per finalità estranee all’azienda può integrare gli estremi della bancarotta per distrazione, quando venga stipulato in previsione del fallimento ed allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico. Un tale contratto, infatti, lascia l’impresa dissestata nell’impossibilità di esercitare qualsiasi attività economica e poichè produce effetti anche dopo il fallimento del locatore (L. Fall., art. 80), ostacola gli organi del fallimento nella liquidazione dell’attivo (rendendo difficile la collocazione sul mercato di beni non immediatamente disponibili) e danneggia i creditori concorsuali (determinando una drastica diminuzione del valore di mercato dei beni locati) (Rv.196456).

A maggior ragione costituisce distrazione l’affitto di un bene o di un ramo della azienda senza corrispettivo posto che in tema di bancarotta fraudolenta, integra l’ipotesi della distrazione il trasferimento di capitali ed attività da una società ad un’altra, senza adeguata contropartita, con il conseguente depauperamento patrimoniale, che si risolve in un danno per la massa dei creditori (Rv. 203528).

Ebbene, è in ordine a tale nocciolo della motivazione che la difesa nulla obietta nel ricorso cosi finendo per rappresentare critiche o pretesi travisamenti della prova inammissibili perchè non decisivi.

Si ricorda in vero anche nella seconda memoria difensiva che il vizio di travisamento della prova – desumibile dal testo del provvedimento impugnato o da altri atti del processo purchè specificamente indicati dal ricorrente – è ravvisabile quando l’errore sia idoneo a disarticolare l’intero ragionamento probatorio, rendendo illogica la motivazione per la essenziale forza dimostrativa del dato processuale/probatorio, fermi restando il limite del ‘devolutum’ in caso di cosiddetto ‘doppia conforme’ e l’intangibilità della valutazione nel merito del risultato probatorio (Rv. 237207).

Ciò posto, e pur dando atto del rispetto nel caso di specie dei principi devolutivi, emerge in modo evidente che i vizi di motivazione allegati dai ricorrenti non incidono sull’apparato argomentativo sopra enucleato e necessario e sufficiente per sostanziare la condanna.

Tantomeno valgono a disarticolarlo.

Venire a conoscenza con esattezza dei fatto che il valore dell’immobile rimasto alla curatela fosse di 4, 5 oppure 8 miliardi non muta infatti il senso della conclusione principale del giudice secondo cui comunque vi furono importantissimi beni aziendali alienati senza corrispettivo e che tale iniziativa, riconducibile alla volontà anche dei B., fu dolosamente preordinata allo svuotamento e al depauperamento dei beni sociali come si desume anche dal fatto che in carico alla fallita rimasero debiti per un importo assolutamente superiore ai cespiti attivi, in assenza di garanzie da parte di coloro che avevano concepito e promosso il piano.

Ad ogni buon conto è del tutto fuori dagli schemi del codice di rito dedurre – come si è fatto con i motivi aggiunti – un vizio di contraddittorietà della motivazione della sentenza rispetto ad atti diversi da quelli propri del processo e segnatamente ad atti afferenti ad un processo diverso, quale è quello celebrato a carico di P. e S..

Basterà notare che l’art. 606 c.p.p., lett. e), ammette a dedurre il vizio che risulti o dal testo del provvedimento impugnato o da ‘altri atti del processo’,per tali non potendosi intendere, ovviamente, che quelli che hanno subito il vaglio di utilizzabilità da parte del giudice del merito nelle fasi che hanno preceduto il procedimento di cassazione.

Ugualmente infondata in modo manifesto è la censura sulla pretesa mancanza di motivazione in ordine all’elemento psicologico del reato.

La Corte ha fornito una adeguata e congrua motivazione ricostruendo a pag. 9 anche il modo attraverso il quale i B. erano giunti alla adozione delle iniziative poi divenute di rilevanza penale cercando una alternativa rispetto a progetto per essi predisposto dal commercialista storico: progetto che prevedeva una ristrutturazione della società, ma con oneri di un certo rilievo a carico anche dei patrimoni personali dei prevenuti, a garanzia dei creditori: la sintesi di tale motivato ed articolato pensiero è che i prevenuti si adoperarono per la cessione della parte positiva della azienda a due nuove società, senza oneri per queste nè garanzie per la cedente, e fondando sul solo valore dell’immobile (vincolato come detto dai contratti di locazione) la possibilità di un concordato extragiudiziale con i debitori.

Si tratta di una osservazione basata su dati di fatto specifici che neppure nel ricorso sono attinti da censure e che appare capace di integrare un ragionamento del tutto plausibile, con l’ulteriore corollario della inammissibilità dell’ulteriore sindacato sul punto da parte della cassazione.

Deve infatti ricordarsi che in tema di vizi della motivazione, il controllo di legittimità operato dalla Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti, ne1 deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se tale giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento (rv 215745).

La tenuta dell’intero impianto della motivazione sulla responsabilità oggettiva e soggettiva da conto anche della manifesta infondatezza delle ulteriori censure sugli elementi accessori (attenuanti, aggravanti e diversa qualificazione giuridica) – censure peraltro formulate in termini assolutamente generici – essendo contenuti in essa gli elementi giustificativi, per implicito, della incompatibilità del costrutto accreditato con le opposte soluzioni evocate dalla difesa.

 

P.Q.M.

 

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla questione della violazione del divieto di reformatio in pejus in punto di trattamento sanzionatorio, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano per nuovo esame sul punto. Rigetta nel resto i ricorsi.