Corte di Cassazione, sezione I, n. 25234 del 26 giugno 2012. Non e’ obbligatoria la custodia cautelare in carcere per i piccoli spacciatori

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Corte di Cassazione, sezione I, n. 25234 del 26 giugno 2012. Non e’ obbligatoria la custodia cautelare in carcere per i piccoli spacciatori

 

 

Suprema Corte di Cassazione
Sezione I
n. 25234 del 26 giugno 2012

 

Svolgimento del processo

 

1. In data 21 giugno 2011 il Tribunale di Bologna, costituito ai sensi dell’art. 310 c.p.p., ha respinto l’appello proposto da T.R. avverso l’ordinanza emessa il 9 maggio 2011 dal G.l.p. dello stesso Tribunale, che aveva rigettato la richiesta di declaratoria della perdita di efficacia della misura cautelare della custodia in carcere allo stesso applicata il 15 marzo 2011 per decorrenza dei termini di fase delle indagini preliminari, previa retrodatazione dei medesimi ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3;

di revoca della misura della custodia cautelare in carcere per inesistenza di esigenze cautelari, e, in subordine, di sostituzione della stessa con quella degli arresti domiciliari presso una comunità terapeutica ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89.

2. Il Tribunale, quanto alla prima questione concernente l’applicabilità dell’art. 297 c.p.p., evidenziava le seguenti circostanze:

– con ordinanza del 15 marzo 2011 il G.i.p. del Tribunale di Bologna aveva disposto, nel proc. n. 1395/08 R.G.N.R., la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti del T. per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 e D.L. n. 152 del 1991, art. 7, commesso dal (omissis) (capo 2.A) e, in concorso con E., per il

reato di cui all’art. 455 c.p. e D.L. n. 152 del 1991, art. 7 (capo 2.5), commesso il (omissis);

– con precedente ordinanza del 5 marzo 2009, T. era stato sottoposto, nel proc. n. 3666/07 R.G.N.R., ad altra misura cautelare della custodia in carcere, poi sostituita con quella degli arresti domiciliari in comunità terapeutica, in relazione ai delitto previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, mentre la misura era stata negata per il delitto di cui al cit. D.P.R., art. 74.

2.1. Tanto premesso, il Tribunale sottolineava l’insussistenza della violazione, nella specie, del divieto di contestazione a catena previsto dal codice di rito, evidenziando che:

– il G.i.p. con l’ordinanza genetica e lo stesso Tribunale in sede di riesame avevano risolto il problema della retrodatazione nel senso che le due condotte associative contestate in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 erano differenti quanto al momento temporale di commissione dei reati (tra febbraio 2007 e febbraio 2008 la condotta contestata nel proc. n. 3666/07 R.G.N.R. e tra febbraio 2008 e aprile- luglio 2008 quella contestata nel proc. n. 1395/08 R.G.N.R.) e quanto alla struttura dell’associazione e alla compagine sociale dei sodalizi criminosi;

– il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per il quale il T. era stato cautelato nel primo procedimento, era stato commesso nell’arco temporale compreso tra (omissis), e quindi prima della condotta associativa contestata nel secondo procedimento;
– non era configuratale la connessione qualificata tra detti reati, poichè non poteva ravvisarsi la sussistenza della continuazione per unicità del disegno criminoso, in quanto l’associazione era relativa, con riguardo alla posizione del T., solo ad arco temporale successivo rispetto all’epoca di commissione del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73;
– tale carenza di connessione qualificata ai fatti relativi alla prima ordinanza di custodia cautelare era ravvisabile anche per il delitto previsto dall’art. 455 c.p., in quanto reato di natura diversa, commesso con complici in parte diversi e non finalizzato a favorire il commercio di sostanza stupefacente, invece commesso nel (omissis), con condotta realizzatasi il (omissis);
– era del tutto diversa la posizione del coindagato S., nei cui confronti non era stata applicata la misura cautelare nel proc. n. 1395/08 R.G.N.R., essendo stato lo stesso destinatario di misura cautelare per il reato associativo con condotte perduranti fino al febbraio 2008 nel proc. n. 3666/07 R.G.N.R.;
– l’assenza

di connessione qualificata tra le condotte rendeva superfluo l’accertamento della sussistenza degli altri elementi previsti dall’art. 297 c.p.p., comma 3, neppure dedotti dalla difesa.
3. Il Tribunale, quanto alfa seconda questione concernente l’insussistenza di esigenze cautelari, rilevava:
– l’infondatezza dell’argomento che faceva discendere tale insussistenza dalla sottoposizione dell’indagato dal 5 marzo 2009 al provvedimento coercitivo emesso nel primo procedimento, per la pacifica possibilità della contemporanea permanenza di più provvedimenti coercitivi a carico della stessa persona;
– l’inconferenza del richiamo al principio stabilito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 164 del 9 maggio 2011, che aveva limitato l’illegittimità costituzionale dell’art. 275 c.p.p., comma 3, secondo e terzo periodo, all’ipotesi di omicidio volontario, attesa la sua inapplicabilità a ipotesi diverse da quella presa in considerazione.
4. Con riferimento all’ultima doglianza, attinente alla chiesta sostituzione della custodia cautelare in carcere con quella degli arresti domiciliari presso la comunità terapeutica, già in corso precedentemente in quanto concessa in sede di riesame con ordinanza del 31 marzo 2011, in base al disposto del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89, il Tribunale rilevava che, già in detta sede, era stato evidenziato che all’applicazione della invocata normativa ostavano il titolo e Le modalita’ del reato associativo che rendevano di eccezionale rilevanza la pericolosità dell’Indagato, e che, se la documentazione prodotta era idonea a dimostrare la volontà e la necessità di continuare il programma di disintossicazione, le esigenze di eccezionale rilevanza erano prevalenti.
La questione di costituzionalità dedotta in via subordinata dalla difesa non era pertinente, perchè la richiesta di declaratoria di incostituzionalità non era limitata alla previsione delle ipotesi di reato indicate dall’art. 275 c.p.p., comma 3, essendo estesa alla norma di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89, nella parte in cui fondava la permanenza in carcere sulla sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, pur in presenza di programma terapeutico in corso, e non sulla presunzione di legge, invece prevista, per il tipo di reato per cui si procedeva, dall’art. 275 c.p.p., comma 3.
5. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, T.R., che ne chiede l’annullamento deducendo la violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), in relazione agli artt. 274, 275 e 297 c.p.p., art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), e art. 179 c.p.p..
5.1. Secondo il ricorrente, che, premette il richiamo alla vicenda processuale, al provvedimento adottato nei confronti del

coindagato S., alle ragioni di doglianza svolte con l’atto di appello e all’intervento della Corte cost. con sentenza n. 233 del 19-22 luglio 2011, è evidente la connessione per identità del disegno criminoso tra i fatti per cui è procedimento e quelli oggetto del proc. n. 3666/07 R.G.N.R., e, in ogni caso, l’impiego strumentale della seconda misura è censurabile in base al disposto dell’art. 297 c.p.p., comma 3.
La contestazione della ipotesi associativa sino al febbraio 2008, ritenuta non supportata dalla prova dell’affectio societatis nei confronti di esso ricorrente, non ha formato oggetto di impugnazione da parte del Pubblico Ministero, che ha chiesto il giudizio immediato per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 nel proc. n. 3666/07 R.G.N.R..
Dopo tale acquiescenza o archiviazione della ipotesi associativa, si è verificata, ad avviso del ricorrente, una “riedizione cautelare” a suo carico con la contestazione della condotta associativa a partire dall’1 marzo 2008, fondata sugli stessi supporti informatici delle conversazioni intercettate e sulla presenza della stessa figura dello zio G., con il quale, esponente della criminalità organizzata calabrese, secondo la contestazione, esso ricorrente aveva mantenuto i collegamenti nell’attività svolta nel settore degli stupefacenti in (omissis). Tale condotta
associativa e il reato di cui all’art. 455 c.p., che, risalente all'(omissis), ha riguardato il trasporto di monete falsificate funzionali, attraverso il reimpiego o la circolazione, all’acquisizione delle liquidità “per l’acquisto di sostanza stupefacente, sono antecedenti alla data di esecuzione della prima ordinanza e sono connessi ai fatti contestati nel primo procedimento, a prescindere dall’esito, sfavorevole per l’accusa, nel primo procedimento della iniziativa cautelare relativa al reato associativo, poichè la condotta associativa è la stessa, i fatti sono assolutamente limitrofi e gli elementi a carico di esso ricorrente nel secondo procedimento erano noti e consolidati.
5.2. Sussiste, secondo il ricorrente, anche la violazione dell’art. 275 c.p.p., comma 3, alla luce dell’intervento della Corte cost. che, con sentenza n. 231 del 19-22 luglio 2011, ha dichiarato l’illegittimità della indicata norma nella parte in cui – con riferimento al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 – non faceva salva l’ipotesi dell’acquisizione di elementi specifici dai quali risultasse la possibilità del soddisfacimento delle esigenze cautelari con altre misure cautelari, e tenuto conto della omessa o illogica valutazione della soddisfacibilità delle esigenze cautelari con la misura degli arresti domiciliari in comunità terapeutica, come disposto nel primo procedimento.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è parzialmente fondato e deve essere accolto nei limiti che saranno recisati.
2. Quanto alla questione concernente l’applicabilità dell’art. 297 c.p.p., questa Corte a Sezioni Unite (Sez. Un., n. 14535 del 19/12/2006, dep. 10/04/2007, Librato, Rv. 235911) ha ricostruito lo stato della giurisprudenza di legittimità e costituzionale intervenuta in merito all’art. 297 c.p.p., comma 3, partendo dalla decisione delle stesse Sezioni Unite n. 21957 del 22 marzo 2005 (dep. 10/06/2005, P.M. in proc. Rahulia e altri), che aveva ripercorso le vicende dell’istituto della retrodatazione dalla sua introduzione giurisprudenziale, attraverso l’elaborazione di regole per contrastare le c.d. contestazioni a catena, fino alla sua ricezione legislativa da ultimo con l’art. 297 c.p.p., comma 3, nel testo modificato dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 12, e aveva chiarito che:
– nel caso di ordinanze cautelari emesse nello stesso procedimento, per lo stesso fatto o per fatti diversi, commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza e legati da connessione qualificata, la retrodatazione opera indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti, al momento della emissione della prima ordinanza, l’esistenza di elementi idonei a giustificare le misure adottate con la seconda ordinanza (Rv. 231057);
– nel caso di ordinanze cautelari[…]
emesse in procedimenti diversi per fatti legati da una connessione qualificata, la retrodatazione opera solo per i fatti desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio nel procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza cautelare (Rv. 231058);
– nel caso di ordinanze cautelari emesse nello stesso procedimento per fatti non legati da connessione qualificata, la retrodatazione opera solo se, al momento dell’emissione della prima ordinanza, esistevano elementi idonei a giustificare la misura adottata con la seconda ordinanza (Rv. 231059).
2.1. Il nuovo intervento di questa Corte a Sezioni Unite è conseguente alla pronuncia della Corte Costituzionale, che, con la decisione 3 novembre 2005, n. 408, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3, “nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento dell’emissione della precedente ordinanza”, determinando il sorgere del dubbio circa la possibile applicazione del principio non solo a fatti diversi relativi allo stesso procedimento ma anche a fatti diversi relativi a diversi procedimenti.
La decisione di questa Corte sul punto distingue tra il caso in cui i diversi procedimenti pendono davanti ad autorità giudiziarie

diverse da quello in cui i diversi procedimenti pendono davanti alla stessa autorità giudiziaria, e rileva che:
– nel primo caso, la retrodatazione non ha alcuna ragione di operare, poichè la diversità delle autorità giudiziarie procedenti indica una diversità di competenza e fa ritenere che i procedimenti non avrebbero potuto essere riuniti e che, quindi, la sequenza dei provvedimenti cautelari non è il frutto di una scelta per ritardare la decorrenza della seconda misura;
– nel secondo caso, se per i fatti oggetto del secondo provvedimento cautelare il procedimento aveva avuto inizio, o avrebbe dovuto averlo, al momento dell’emissione della prima ordinanza, può ritenersi che l’adozione della seconda misura sia stata il frutto di una scelta del pubblico ministero, pur essendo gli elementi già desumibili dagli atti. In tale secondo caso la retrodatazione opera automaticamente se i fatti sono collegati da connessione qualificata, mentre in mancanza di connessione, non giustifica la retrodatazione il fatto che l’ordinanza emessa nel secondo procedimento si fondi su elementi già presenti nel primo, atteso che in molti casi gli elementi probatori non manifestano immediatamente il loro significato.
Pertanto, la circostanza che alcuni elementi siano stati in possesso degli organi delle indagini non dimostra che ne fosse stata individuata la portata probatoria, potendo l’elaborazione di alcuni atti di indagine, quali ad esempio le intercettazioni, dare ragione dell’intervallo di tempo trascorso tra l’acquisizione delle fonti di prova e l’inizio dei procedimento.
Le Sezioni Unite hanno, quindi, fissato il principio che “quando in differenti procedimenti, non legati da connessione qualificata, vengono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi, e gli elementi giustificativi della seconda erano già desumibili dagli atti ai momento dell’emissione della prima, è da ritenere che I termini della seconda ordinanza debbano decorrere dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima, se i due procedimenti sono in corso davanti alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione può essere frutto di una scelta del Pubblico Ministero”.
3. Di tali principi il Tribunale ha fatto esaustiva ricostruzione, corretta interpretazione e precisa applicazione, esaminando adeguatamente tutte le questioni prospettate e prospettabili, evidenziando e correlando logicamente i dati fattuali disponibili e svolgendo un articolato iter argomentativo, non astratto dalle risultanze processuali e dalle argomentazioni difensive sviluppate con i motivi di appello.
3.1. E’ stato, in particolare, evidenziato, dopo l’indicazione dei reati per i quali nei due procedimenti pendenti davanti alla stessa autorità giudiziaria erano state emesse

le due ordinanze cautelari (proc. n. 3666/07 R.G.N.R. e n. 1395/08 R.G.N.R.) e la precisazione che l’ordinanza resa nel primo procedimento in relazione alla quale era chiesta la retrodatazione aveva riguardato il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e non il delitto di cui al successivo art. 74, per il quale era stata negata la cautela, invece disposta con la seconda ordinanza che aveva riguardato il delitto associativo e il reato di cui all’art. 455 c.p., che i fatti per i quali è stata emessa la seconda ordinanza sono stati commessi prima della emissione, in data 23 febbraio 2009, della prima ordinanza.
Con valutazioni di merito correttamente argomentate, il Tribunale ha rilevato che, pur sussistendo il requisito dell’anteriorità richiesto dall’art. 29 c.p.p., comma 3, non vi era la connessione qualificata tra le imputazioni, dedotta dalla difesa sulla base del rilievo che il diniego della cautela per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 nel proc. n. 3666/07 R.G.N.R., relativo al periodo dal febbraio 2007 al febbraio 2008, non rilevava al fine di escludere la connessione con lo stesso reato, oggetto della contestazione nel secondo procedimento per il periodo dal febbraio
al giugno 2008 e della misura cautelare adottata, avuto riguardo alla natura dei reati e alla identità degli elementi indiziaria e sulla base della ritenuta sussistenza della connessione tra il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (per il quale era stata emessa la misura cautelare nel primo procedimento) e il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 (per il quale era stata emessa la misura cautelare nel secondo procedimento), del collegamento del delitto di cui all’art. 455 c.p. (per il quale era stata pure emessa la misura cautelare nel secondo procedimento) con gli altri delitti in materia di stupefacenti, commessi nello stesso arco temporale, per la finalizzazione della messa in circolazione del denaro contraffatto al reperimento delle liquidità occorrenti per acquistare sostanze stupefacenti, e della connessione tra le condotte, derivante dalla contestazione della circostanza aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7.
Il Tribunale ha, in particolare, rimarcato, richiamando quanto aveva formato già oggetto di valutazione da parte del G.i.p. con l’ordinanza cautelare emessa nel secondo procedimento e dello stesso Tribunale in sede di riesame, le differenze tra le condotte associative contestate nei due procedimenti con riguardo al

momento temporale e alle modalità di commissione delle condotte delittuose, e con riguardo alta struttura e alla compagine dei due sodalizi; ha ritenuto non configurabile la connessione qualificata prevista dall’art. 12 c.p.p., comma 1, lett. b), richiamato dall’art. 297 c.p.p., comma 3, tra la condotta di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commessa dall'(omissis) e ascritta nel primo procedimento, e la condotta associativa relativa al periodo febbraio-luglio 2008, cristallizzata nella imputazione relativa al secondo procedimento e ritenuta sussistente nella sua struttura indiziaria dal G.i.p., non potendo considerarsi la prima condotta ideata al momento della costituzione dell’associazione, ritenuta sussistente per ricorrente a partire da un momento successivo, e ha escluso che la dedotta connessione qualificata fosse ravvisatane, come dedotto, tra l’indicata condotta di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e il delitto previsto dall’art. 455 c.p., che diverso per natura e commesso con complici in parte diversi, non poteva ritenersi diretto a favorire il commercio di sostanza stupefacente, commesso prima della sua realizzazione.
3.2. E’ del tutto logico e ragionevole l’iter argomentativo del Tribunale, che, nel suo confronto con le deduzioni difensive, non ha prescisso, con congruo apprezzamento dei dati fattuali, dall’analisi della posizione del coindagato S. e dalla indicazione delle ragioni per le quali allo stesso non era stata applicata la misura cautelare nel secondo procedimento, applicata invece procedimento, per condotte perduranti fino al febbraio 2008, ed era stata all’indagato, fondate sulla considerazione che – nei confronti del predetto S. era stata emessa la misura cautelare per il reato associativo nei primo contestata nel secondo procedimento la protrazione della medesima condotta per il periodo successivo, ritenuta connessa alla prima.
In coerenza con il limite devolutivo degli accertamenti da compiere il Tribunale ha conclusivamente rilevato la esaustività delle proprie valutazioni a fronte delle deduzioni difensive, incentrate sulla ritenuta sussistente connessione qualificata tra i reati dei due procedimenti e non rappresentative degli altri elementi previsti dall’art. 297 c.p.p., comma 3.
4. Le doglianze svolte dal ricorrente – in presenza dei principi di diritto suindicati e delle articolate valutazioni svolte dal Tribunale – sono infondate.
Il ricorrente, che ha opposto una lettura parziale del principi in materia, ha svolto censure che si risolvono in critiche in linea di fatto e di merito, o in doglianze non collegate alle ragioni argomentate della decisione impugnata e non prospettanti una critica specifica delle stesse.
La censura, che attiene alla sussistenza

della connessione qualificata per identità del disegno criminoso tra i fatti oggetto dei due procedimenti, muove, infatti, dal rilievo della identità delle condotte associative contestate nei due procedimenti e dalla irrilevanza, al fine della ravvisabilità di detta connessione ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3, della mancata adozione della misura cautelare per il reato associativo nel primo procedimento, così prospettando una ricostruzione in fatto alternativa a quella svolta dal Tribunale quanto alle condotte associative, e riproponendo la questione della sufficienza detta natura dei reati e della identità degli elementi indiziari, già oggetto di analisi da parte del Tribunale, la cui esaustiva risposta ha ignorato.
Nè assume rilevanza, ai fini delle valutazioni da compiersi circa la sussistenza della contestazione a catena, la deduzione, più volte reiterata nel ricorso, in merito agli omessi sviluppi, nei confronti del ricorrente, della contestazione della ipotesi associativa sino ai febbraio 2008, per la quale non era stata emessa la misura cautelare nel primo procedimento, e in merito alla affermata presenza degli stessi elementi indiziari di supporto, poi utilizzati per l’emissione della misura cautelare nel secondo procedimento, poichè la misura cautelare non è stata emessa per la condotta associativa nel primo procedimento e il ricorrente non può fondatamente invocare gli effetti di una insussistente, e quindi mai eseguita, misura cautelare.
4.1. Del tutto inconducente, ai fini delle chieste valutazioni, è il riferimento fatto in ricorso al trattamento riservato a S. F., la diversità della cui posizione rispetto a quella del ricorrente, oggetto di specifica analisi con l’ordinanza impugnata, è fondata su dati oggettivi, e in particolare sulla intervenuta emissione della misura cautelare per la condotta associativa ne primo procedimento nei confronti dello stesso, e non nei confronti del ricorrente, e sulla ravvisata esistenza della connessione qualificata tra i reati al predetto contestati, esclusa in fatto per il ricorrente.
Le ulteriori deduzioni riguardanti la sussistenza della connessione qualificata tra le altre Ipotesi delittuose sono, infine, generiche affermazioni di contenuto negativo rispetto alle argomentazioni del Tribunale, prive di autosufficienza e di contenuto critico, specifico e motivato.
5. Pertanto, stante la correttezza logica e giuridica delle valutazioni e delle conclusioni dell’ordinanza, la prima questione dedotta dal ricorrente è infondata.
6. Il ricorso è, invece, fondato nella parte in cui si contesta il provvedimento impugnato che ha ritenuto, in presenza di elementi indizianti in relazione al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, preclusa ex art. 275

c.p.p., comma 3, ogni valutazione in ordine alla obbligatorietà della detenzione carceraria.
La fondatezza della censura discende dal rilievo che il richiamo alla indicata previsione normativa, congiunto al riferimento al tipo di reato ascritto e alle sue modalità, ha esaurito il contenuto argomentativo della valutazione di adeguatezza della misura applicata, rispetto alla quale sono state considerate subvalenti, per la pericolosità di eccezionale rilevanza espressa dalla fattispecie di reato, anche le pur esistenti esigenze di cura dell’indagato, già valutate ai fini di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89.
6.1. Deve rilevarsi che, successivamente alla data delle decisione dell’ordinanza impugnata, la Corte costituzionale con la sentenza n. 231 del 19 luglio 2011, depositata il 22 luglio 2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 275 c.p.p., comma 3, secondo periodo, come modificato dal D.L. n. 11 del 2009, art. 2, convertito, con modificazioni nella L. n. 39 del 2009, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva,
altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.
Si è ritenuto che, in tale ipotesi, l’indicata norma lede il principio del “minore sacrificio necessario” della libertà personale dell’indagato o dell’imputato in sede di applicazione delle misure cautelari, violando sia l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata parificazione dei procedimenti relativi al delitto considerato a quelli concernenti i delitti di mafia; sia l’art. 13 Cost., comma 1, quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale; sia l’art. 27 Cost., comma 2, in quanto attribuisce alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena.
Si è, in particolare, evidenziato a ragione della ravvisata illegittimità costituzionale della norma, che il delitto di associazione finalizzata a traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope è un reato che “si concreta in una forma speciale del delitto di associazione per delinquere, qualificata unicamente dalli natura dei reati-fine (i delitti previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), e non postula necessariamente la creazione di una struttura complessa e gerarchicamente ordinata, nè l’esistenza di radicamenti sul territorio o di particolari collegamenti personali e, soprattutto, di specifiche connotazione

del vincolo”, potendo, invece, essere sufficiente una qualunque organizzazione, anche rudimentale, di attività personali e di mezzi economici, benchè semplici ed elementari, per il perseguimento del fine comune, e verificarsi, per “l’eterogeneità delle fattispecie concrete riferibili al paradigma punitivo astratto”, che le esigenze cautelari – pur non potendo essere completamente escluse – sarebbero suscettibili di trovare idonea risposta anche in misure diverse da quella carceraria, e meno afflittive, che valgano comunque ad assicurare la separazione dell’indiziato dal contesto delinquenziale e a impedire la reiterazione del reato.
La conclusione, cui detta decisione è pervenuta, è stata, pertanto, nel senso di rimuovere il carattere assoluto della presunzione fissata normativamente e di ritenere in sintonia con i valori costituzionali la previsione di una presunzione solo relativa di adeguatezza della custodia carceraria, superabile da elementi di segno contrario.
6.2. Il mutato quadro normativo, conseguito a tale intervento della Corte costituzionale, ha reso inappagante la motivazione della ordinanza, che, soffermandosi solo sulla richiamata presunzione assoluta che, al momento della decisione, era a tutela dell’adeguatezza della misura custodiate in carcere, non ha valutato se la misura fosse adeguata in concreto e non ha preso in considerazione, confrontandosi con le argomentazioni difensive, la possibile ravvisabilità di specifici elementi atti a dimostrare che le esigenze cautelari potessero essere efficacemente fronteggiate con misure diverse dalla custodia carceraria, e, in particolare, con la proposta misura degli arresti domiciliari presso la comunità terapeutica, già disposta nel precedente procedimento con ordinanza del 31 marzo 2011.
7. L’ordinanza deve essere pertanto annullata nella parte relativa alle esigenze cautelari, essendo necessario un nuovo esame al riguardo da parte del Tribunale di Bologna, cui gli atti vanno rinviati.
La Cancelleria dovrà provvedere all’adempimento prescritto dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente alle esigenze cautelari e rinvia per il nuovo esame sul punto al Tribunale di Bologna.
Rigetta nel resto i ricorso.
Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del provvedimento al Direttore dell’Istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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