Corte di Cassazione, sezioni Unite, sentenza 22 dicembre 2011, n. 28335. L’atto di apertura del procedimento disciplinare a carico di un avvocato, comunicato all’incolpato e al P.M., ai sensi del R.D. n. 37 del 1934, art. 47, comma 1, in quanto non costituisce una delle “decisioni” di cui alla legge professionale, ma un mero atto amministrativo endoprocedimentale

1

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 22 dicembre 2011, n. 28335

 

Con ricorso notificato il 5 – 8 luglio 2011, l’avv. C.L. N. ha chiesto a questa Corte la cassazione della decisione del Consiglio nazionale forense di cui in epigrafe, che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso contro la delibera del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Bergamo del 3 marzo 2009, comunicata il 21 luglio successivo, che ha disposto l’apertura del procedimento disciplinare n. 69/08 a suo carico.

La delibera di apertura di ufficio del disciplinare del Consiglio dell’ordine contestava all’avv. C.L. i seguenti capi d’incolpazione: “avere usato espressioni sconvenienti e offensive nella memoria difensiva datata 20 giugno 2008, relativa alla causa civile n. 10023/08 R.G. In tale atto l’avv. C. scriveva che il sig. P.M. deceduto, era ben noto in quel di (Omissis) per la sua vita non proprio da francescano… e che se non fosse che di mezzo c’è la morte del povero P.M., saremmo al ridicolo.

Inoltre, citando alcuni contenuti della perizia di parte avversa, affermava per iscritto che questa documentale baggianata denota lo spessore e il credito che si può attribuire alla fumosa perizia di parte avversaria. Così violando l’art. 20 del codice deontologico. In Bergamo il 20 giugno 2008”.

Nel ricorso al Consiglio nazionale forense dell’incolpata contro la delibera di inizio della procedura, dedotti comportamenti scorretti del presidente del consiglio dell’ordine di Bergamo avv. T. E., difensore con altro professionista del P. nel processo in cui la ricorrente aveva scritto le frasi di cui al capo d’incolpazione, si affermava che queste ultime non erano configurabili come illecito disciplinare e si chiedeva all’adito collegio nazionale di annullare la delibera di inizio del disciplinare, perchè nel merito abusiva.

L’adito giudice speciale, affermata la impugnabilità della delibera di inizio del procedimento disciplinare per la prima volta ammessa dalla sentenza delle S.U. 15 dicembre n. 29294, ne ha richiamato il contenuto ed ha affermato che il ricorso contro di essa non poteva che lamentare “la mancanza dei necessari presupposti” dell’attività d’indagine e decisione in sede amministrativa del consiglio dell’ordine locale sui comportamenti degli iscritti, con conseguente “limitatezza delle questioni deducibili in sede di impugnazione della delibera di apertura” del procedimento in un “giudizio conseguente”, che deve svolgersi e “potersi concludere in tempi assai rapidi e con ridotto dispendio di energie” (le frasi in corsivo sono riprese, nel provvedimento del Consiglio nazionale forense oggetto di ricorso, dalla citata sentenza delle sezioni unite).

Nella decisione impugnata, il Consiglio nazionale forense dichiara di non essere organo gerarchicamente o funzionalmente superiore dei consigli dell’ordine locali, in quanto sono limitati i suoi poteri di controllo su questi ultimi, unici titolari del potere di iniziativa disciplinare verso i loro iscritti, con competenza esclusiva nei relativi procedimenti, salvo che per i membri del consiglio nazionale forense (la pronuncia cita l’art. 14, lett. a, art. 38, commi 1, 2, 3 e 4, quest’ultimo come modificato dalle norme incompatibili del D.Lgs. C.P.S. 28 maggio 1947, n. 597, e R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 54 n. 2, convertito, con modificazioni, nella L. 22 gennaio 1934, n. 36, Ordinamento della professione di avvocato). Il consiglio nazionale forense, nelle circostanze indicate, ha affermato di poter solo verificare l’esistenza dei presupposti di legge della iniziativa disciplinare (ad. es. quorum di presenze dei consiglieri per la regolarità della delibera, rituale convocazione dei consiglieri, adempimenti formali propedeutici alla delibera imposti dal regolamento disciplinare adottato dal consiglio locale, etc.), essendo ad esso precluso ogni controllo di merito sull’iniziativa disciplinare, come quello chiesto dalla impugnazione dell’avv. C.L., dichiarata inammissibile, perchè proposta oltre i limiti dei poteri dell’organo adito in materia disciplinare, in applicazione degli stessi principi enunciati dalla sentenza delle S.U. n. 29294 del 2008, che ha ammesso un ricorso sulla legittimità della delibera di inizio del procedimento stesso e non sul merito della stessa. Contro tale decisione del Consiglio nazionale forense, propone ricorso a questa Corte, di un unico motivo, l’avv. C. L.N., con atto notificato alle controparti il 5 – 8 luglio 2011, cui non resistono gli intimati.

Motivi della decisione

1. Il ricorso chiede la cassazione della decisione del Consiglio nazionale forense, deducendo che questo avrebbe analizzato la questione proposta con l’impugnazione, “non richiamando, neppure sottintendendo, la nota sentenza delle Sezioni unite n. 29294 del 2008, di cui restringe dettato e portata”.

Ad avviso della ricorrente, la citata sentenza di queste sezioni unite si fonda sulla disarmonia costituzionale del procedimento disciplinare di natura amministrativa regolato dalla legge professionale, nella quale allo stesso consiglio dell’ordine locale è attribuito il potere di iniziare “di ufficio” tale procedura, di svolgere l’istruttoria sui fatti indicati in esso come colpe dell’iscritto e di decidere sulla loro rilevanza disciplinare, sulla colpevolezza e sulle sanzioni da irrogare. Avendo rilevato che la concentrazione di poteri nei consigli dell’ordine territoriali, sia pure nella fase di natura solo amministrativa che si svolge dinanzi ad essi, suscita “non poche perplessità in dottrina, e, soprattutto, è stata vissuta spesso come profonda ingiustizia dagli incolpati”, che hanno in più occasioni lamentato “la illegittimità costituzionale del meccanismo”, ostativo a una condizione di parità tra le parti, nella lettura data dalla ricorrente della pronuncia del 2008 delle sezioni unite sopra richiamata, si ritiene compatibile con l’ordinamento della professione di avvocato l’intervento di un giudice terzo e imparziale immediato, per impedire abusi dell’esercizio del potere disciplinare, avendo rilevato le stesse sezioni unite in quella sentenza l’aggravio di lavoro per il Consiglio nazionale forense, che tale interpretazione avrebbe potuto provocare.

Ad avviso dell’avv. C.L., la sentenza delle S.U. n. 29294 del 2008 consente all’incolpato di far valere immediatamente, dinanzi al Consiglio nazionale forense la sua “innocenza”, legittimandolo ad impugnare anche nel merito la delibera di avvio del procedimento, ove manchi qualsiasi condotta disciplinarmente rilevante nei capi di incolpazione contestati con l’atto di iniziativa disciplinare.

Secondo la ricorrente, quando, come nella concreta fattispecie, non vi sia bisogno di istruttoria, per la certa inesistenza dei fatti contestati ovvero nel caso di irrilevanza disciplinare degli stessi, il destinatario della comunicazione d’inizio del procedimento disciplinare può rivolgersi al Consiglio nazionale forense per fare controllare il merito dell’accusa di cui all’atto di ufficio del consiglio locale di avvio del disciplinare. Il Consiglio nazionale, ad avviso della ricorrente, nel sistema e comunque in una lettura costituzionalmente orientata della intera procedura, avrebbe il potere di impedire l’avvio o l’apertura del procedimento amministrativo-disciplinare, in difetto di incolpazioni qualificabili come colpe disciplinari. Riportate le frasi scritte in una sua memoria di un processo civile in corso, costituenti il comportamento a lei ascritto con la incolpazione, l’avv. C.L.N. chiede la cassazione della decisione impugnata, con rinvio della causa al Consiglio nazionale forense, perchè proceda alle indagini necessarie per l’istruttoria e alla decisione sul capo d’incolpazione, come da lei richiesto con il suo ricorso nel merito.

2. Il ricorso è manifestamente infondato ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, in quanto non fornisce elementi per “confermare o mutare l’orientamento” della sentenza delle sezioni unite n. 24964 del 2008, denunciandone la violazione nel provvedimento impugnato, senza indicare i motivi che possano modificare la lettura restrittiva data dal Consiglio forense dei principi enunciati dalla citata pronuncia, che ha ritenuto per la prima volta impugnabile l’atto d’inizio del procedimento disciplinare a carico di avvocati, ma non estendendo la portata di tale ricorribilità al merito dell’avviso di inizio. L’art. 360 bis c.p.c., qualifica la fattispecie sopra richiamata come ipotesi di “ricorso inammissibile”, ma queste sezioni unite hanno chiarito che essa attiene ad un caso di manifesta infondatezza che, in quanto non involge l’esame del fondo o del merito delle censure, non preclude, così come la declaratoria di inammissibilità, l’applicazione della enunciazione di ufficio di eventuali nuovi principi di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., se le questioni trattate siano di particolare importanza (S.U. ord. 6 settembre 2010 n. 19051). Nel ricorso non sono indicate le norme di diritto su cui esso si fonda e quindi non sono precisati i motivi per i quali andrebbe data una interpretazione estensiva e diversa da quella della decisione oggetto di ricorso, sulla impugnabilità delle delibere di apertura del procedimento disciplinare dei consigli locali dell’ordine degli avvocati.

Nel ricorso si afferma soltanto, ma erroneamente, che la decisione del consiglio nazionale forense che ha dichiarato inammissibile l’impugnazione dell’atto di inizio del procedimento disciplinare a carico della ricorrente, si sarebbe avuta, “non richiamando… la nota sentenza di SS.UU. 29294/2008”, della quale invece, nella pronuncia a pag. 3, sono espressamente riportate le frasi già trascritte, che ne impongono la lettura restrittiva adottata in concreto nel provvedimento oggetto di ricorso. La decisione afferma la concreta inammissibilità della impugnazione di merito dell’atto di avvio della procedura, sulla base di alcune delle norme della legge professionale, che impediscono al Consiglio nazionale forense, quale giudice speciale, l’esercizio di poteri disciplinari attribuiti dalla legge ai soli consigli territoriali dell’ordine e in sostituzione di questi ultimi, riconoscendo al consiglio nazionale la competenza a decidere sulle impugnative degli interessati della decisione finale del procedimento dinanzi al consiglio dell’ordine, potendo interferire nella attività dello stesso soltanto con la riforma della pronuncia conclusiva di questo.

Ad avviso della ricorrente, la sentenza di queste sezioni unite n. 29294/08 ha previsto anche una impugnazione di merito della delibera di avvio del procedimento disciplinare, con il rilievo della necessità di “un più veloce intervento di un giudice terzo ed imparziale che possa controllare la legittimità dell’avvio del procedimento e arrestarne subito la prosecuzione in caso di mancanza dei necessari presupposti”, negando però nel ricorso a questa Corte che le frasi dell’arresto nomofilattico, riportate anche nel provvedimento impugnato, esprimano “la limitatezza delle questioni deducibili in sede di impugnazione della delibera di apertura” del procedimento, ricorribile, a suo avviso, anche nel merito delle accuse contestate all’iscritto, come invece si è espressamente escluso anche da S.U. 12 luglio 2010 n. 16283, che nega ogni rilievo dei motivi di merito nell’impugnazione della iniziativa disciplinare.

Il ricorso non chiarisce quali norme siano violate dalla decisione del Consiglio nazionale che nega la esistenza di suoi poteri sostitutivi di quelli dei consigli territoriali sul merito dei procedimenti disciplinari nella fase di inizio, e afferma che tale pronuncia va cassata perchè impedisce l’annullamento nel merito della iniziativa disciplinare, assolutamente immotivata o errata, senza precisare le ragioni che consentono di riaffermare o di mutare la lettura dei recenti precedenti di questa corte. Dal ricorso neppure emerge come, nella fattispecie, il rilievo disciplinare dato dalla delibera di avvio alla condotta dell’avvocato, costituita dagli scritti offensivi di cui all’art. 89 c.p.c., costituisca un abuso e renda illegittimo l’atto di apertura in controversia, potendo detti scritti rilevare non solo nel processo in cui sono inseriti, con il risarcimento del danno previsto dalla norma di rito, ma anche in sede penale e/o disciplinare e non potendosi per tale profilo dal Consiglio nazionale forense riesaminare la iniziativa del consiglio dell’ordine territoriale.

Pertanto il ricorso, in quanto la decisione impugnata appare conforme alla giurisprudenza più recente sulla impugnazione dell’atto di inizio del procedimento disciplinare, deve rigettarsi, perché manifestamente infondato, ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1.

Tale statuizione, come accennato, è più precisa ma è assimilabile a quella d’inammissibilità (inammissibile definisce il ricorso nel caso lo stesso art. 360 bis c.p.c.), perchè valuta nel merito la questione da essa risolta in conformità alla più recente giurisprudenza della Corte di legittimità, per cui il ricorso della C.L. non offre elementi per mutare o confermare detto orientamento della decisione impugnata.

Appare a tal punto già chiara la “particolare importanza” della questione, sulla quale allo stato manca ogni decisione di merito, per cui sulla stessa, questa Corte, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., deve pronunciare il principio di diritto da applicare tra quelli in contrasto tra loro allo stato esistenti, che saranno ripresi più puntualmente in seguito.

3.1. La questione dell’impugnabilità della delibera del consiglio dell’ordine locale di apertura di ufficio del procedimento disciplinare, oggetto di comunicazione del Presidente del consiglio dell’ordine all’incolpato ai sensi del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 47, con le norme integrative e di attuazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito nella L. 22 gennaio 1934, n. 36, “è di particolare importanza” in quanto, oltre al rischio dell’aumento del contenzioso dinanzi al Consiglio nazionale forense, paventato dalla stessa sentenza n. 29294 del 2008 a causa della lettura delle norme da essa data, può provocare ritardi nella chiusura del procedimento disciplinare, per “l’effetto sospensivo del ricorso” sull’atto impugnato di cui all’art. 50 penultimo comma della legge. La sospensione degli effetti dell’avviso fa venir meno il divieto di cancellazione dall’albo che consegue all’avviso e una volta ottenuta la cancellazione, l’interessato può chiedere la cessazione della materia del contendere o impedire la conclusione di esso con la decisione finale sui capi d’incolpazione, con abuso del diritto di ricorrere.

Il problema si amplia in modo esponenziale, con riferimento alla molteplicità dei casi analoghi, che poi meglio saranno trattati, in cui la struttura del disciplinare è regolata allo stesso modo, con la paventata concentrazione dei poteri di iniziativa, istruttoria e decisione in un unico soggetto, che può dar luogo agli abusi che le sezioni unite hanno inteso evitare con una lettura costituzionalmente orientata del quadro normativo di riferimento, inserendo l’intervento del Consiglio nazionale all’inizio per annullare la delibera del consiglio locale di avvio della procedura illegittima.

3.2 La iniziativa officiosa del procedimento disciplinare dallo stesso consiglio dell’ordine che deve istruirlo e poi deciderlo, come nella fattispecie, esiste in più casi analoghi relativi agli iscritti di altri albi professionali, nei quali lo stesso consiglio apre, istruisce e chiude la procedura, definendola con la decisione contro la quale l’incolpato può proporre ricorso ad altri collegi o organismi centrali di riferimento delle varie categorie professionali che, nelle leggi precedenti alla Costituzione della Repubblica, avevano natura di organi di giurisdizione speciale in via di estinzione e comunque da rivedere ai sensi della 6^ disposizione transitoria della stessa carta costituzionale.

Di regola le decisioni conclusive dei procedimenti dei consigli degli ordini locali o territoriali sono impugnabili in base alle norme delle relative leggi professionali a collegi a cui atti sono ricorribili alle sezioni unite della Cassazione; quindi la estensione della loro disciplina e della ricorribilità anche agli atti di iniziativa disciplinare può incrementare in modo esponenziale il contenzioso di legittimità, concorrendo ciò a rilevare la “importanza” della questione, ai sensi dell’art. 363 c.p.c..

3.3. I procedimenti disciplinari sono regolati allo stesso modo di cui alla fattispecie oggetto di causa, per gli iscritti agli albi delle professioni sanitarie, dal D. Lgs. C.P.S. 13 settembre 1946, n. 233, artt. 3, 5 e 19, e dal D.P.R. 4 aprile 1950, n. 221, artt. 38 – 52, regolamento di esecuzione di tale legge, e la decisione che definisce il disciplinare del consiglio territoriale è impugnabile a una commissione centrale, così come è previsto pure per gli ingegneri e architetti, ai sensi del R.D. 23 ottobre 1925, n. 2537, artt. da 43 a 50. Nelle dette ipotesi si riconosce in genere, come nel nostro caso, la natura amministrativa dei poteri dei consigli territoriali che è palese pure in più recenti interventi legislativi relativi ai dottori commercialisti e agli esperti contabili, per i quali, ai sensi del D.Lgs. 28 giugno 2005, n. 139, art. 49, la procedura deve “svolgersi secondo i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché nel rispetto delle garanzie del contraddittorio”, con formula certamente ispirata all’art. 97 piuttosto che dall’art. 111 Cost., e che è a base della regolamentazione del disciplinare, di cui agli artt. da 49 a 57 dello stesso complesso normativo, come sequenza di atti di natura amministrativa.

L’art. 55 del citato decreto del 2005, legittimando gli interessati ad impugnare solo le decisioni dei consigli dell’ordine dei commercialisti in materia di astensioni e ricusazioni, di sanzioni e di sospensione cautelare, sembra negare il ricorso contro le delibere che iniziano il procedimento, non espressamente in esso previste come ricorribili. In rapporto a altre professioni legali, per il disciplinare degli avvocati dello Stato, ai sensi della L. 3 aprile 1979, n. 103, art. 24, si rinvia al titolo 7^ dello Statuto degli impiegati civili dello Stato, approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3; anche nel caso, vi è la stessa identità e sovrapposizione rilevata per la legge forense, tra organi decidenti e titolari del potere di inizio dell’azione. Solo nel procedimento disciplinare per i notai, regolato dal D.Lgs. 1 agosto 2006, n. 249, modificato con D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, che ha sostituito il Capo 3^ del Titolo 6^ della L. 16 febbraio 1913, n. 89, il rinnovato art. 153 di questa ultima legge dell’ordinamento notarile, individua soggetti con potere di iniziativa disciplinare” diversi da quelli che devono istruire e dal collegio che deve decidere, definendo il procedimento.

Per i magistrati ordinari, l’azione disciplinare come in passato e ai sensi del D. Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, è retta dalla distinzione tra organi, uffici e soggetti, cui è rimessa l’iniziativa (artt. 14, 16 e 17), e organi collegiali autonomi che decidono sulla colpevolezza e le sanzioni (art. 18) con provvedimenti impugnabili alle sezioni unite di questa Corte. Nel procedimento a carico di magistrati amministrativi, del quale si riconosce la natura amministrativa ai sensi della L. 27 aprile 1982, n. 186, e del regolamento interno 6 febbraio 2004 n. 13299, tanto che i suoi atti sono ritenuti impugnabili davanti agli stessi giudici amministrativi, vi è concentrazione dei poteri tra le persone che procedono agli accertamenti preliminari e quelle che partecipano alla decisione finale, come accade pure per i magistrati contabili, in cui l’iniziativa disciplinare è riservata al Procuratore generale, ma i componenti del Consiglio di presidenza, cui il P.G. deve rivolgere le sue istanze e che dispone l’archiviazione o prosecuzione del disciplinare, decidono poi il merito, dopo l’istruttoria svolta da apposita commissione, sulle condotte di cui i magistrati siano stati incolpati.

In conclusione, secondo dottrina e giurisprudenza unanimi sul punto, è certa la natura amministrativa di molti dei procedimenti richiamati, nei quali l’organismo che inizia, istruisce e decide il procedimento disciplinare è unico e pone in essere una serie di atti analoghi a quelli propri di ogni sequenza procedimentale amministrativa, come regolata dalla L. 7 agosto 1990, n. 247, modificata nel 2005, distinguendosi l’atto di avvio e gli altri provvedimenti strumentali e/o funzionali da quello definitivo e di chiusura del procedimento, quest’ultimo solo impugnabile a collegi sovraordinati o a volte ad organi speciali del potere giurisdizionale, come accade per il consiglio nazionale forense che ha deciso nel caso con funzioni di giudice speciale.

Emerge chiara l’importanza della questione della impugnabilità degli atti di inizio dei procedimenti disciplinari in varie categorie di professionisti, fino a prima del 2008 sempre negata per la loro natura endoprocedimentale o strumentale o meramente funzionale a quelli successivi emessi nel corso del procedimento fino alla decisione finale, che lo conclude e definisce, unico atto contro il quale è infatti espressamente previsto il ricorso, dalla stessa legge professionale.

4.1. Sono “decisioni” del consiglio dell’ordine degli avvocati ai sensi dell’intera legge professionale, ricorribili per l’art. 50, comma 2, di questa, al Consiglio nazionale forense, le delibere che immediatamente incidono sullo stato professionale della parte, come quelle che concludono ogni disciplinare o che pronunciano sulla iscrizione all’albo o cancellazione dallo stesso dei professionisti che le chiedano, legittimando ad impugnare tali delibere al Consiglio nazionale forense le parti a cui esse sono state notificate producendo il ricorso effetto sospensivo dell’atto impugnato (artt. 35, 37, 49 e 50 dell’ordinamento professionale). Le decisioni del consiglio nazionale possono essere oggetto di ricorso per cassazione alle sezioni unite (art. 66 del regolamento).

Non può che confermarsi allora l’evidenziato rischio di un incremento esponenziale di tali ricorsi per cassazione, anche per le previsioni normative simili regolanti gli altri disciplinari per i professionisti già descritti, che potrebbero aggravare in modo rilevante il già ponderoso contenzioso in sede di legittimità.

Dichiarato manifestamente infondato il ricorso, con pronuncia parificabile a quella di inammissibilità in ordine al mancato esame della questione di merito e ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, che, per tale infondatezza, afferma che il ricorso è inammissibile, appare certa la necessità di un riesame della decisa impugnabilità al Consiglio nazionale forense delle delibere officiose di avvio del disciplinare avvocati, essendo la pronuncia di un principio di diritto sulla questione ai sensi dell’art. 363 c.p.c., necessaria anche per risolvere i contrasti esistenti e che meglio saranno specificati con i precedenti che la stessa sentenza n. 20204/08 ha consapevolmente superato, leggendo in chiave quasi giurisdizionale il disciplinare, che certamente è di natura amministrativa per la fase dinanzi al consiglio dell’ordine degli avvocati locale, rivisitato alla luce dell’art. 111, piuttosto che dell’art. 97 Cost..

4.2. Il principio di diritto enunciato con la sentenza S.U. 16 dicembre 2008 n. 20294 è il seguente: “In tema di procedimento disciplinare a carico di un avvocato, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 50, onde consentire, nella prospettiva del giusto processo (art. 111 Cost., commi 1 e 2), un più rapido intervento di un giudice terzo e imparziale sulla legittimità dell’avvio dell’anzidetto procedimento, deve ritenersi ammissibile il ricorso al Consiglio nazionale forense contro la decisione con la quale il locale Consiglio dell’ordine stabilisce di iniziare il procedimento medesimo” (a tale soluzione si sono conformate S.U. 8 agosto 2011 n. 17064, 25 luglio 2011 n. 16177, 8 novembre 2010 n. 22624 e, sia pure senza concreto rilievo alla fattispecie concreta, S.U. 7 ottobre 2010 n. 20771 e la citata S.U. n. 16283 del 2010, che ha confermato nella fattispecie i limiti del ricorso ai soli vizi di legittimità dell’atto impugnato).

Tale orientamento si giustifica richiamando gli effetti extraprocedimentali della iniziativa disciplinare, cioè i turbamenti e le sofferenze che la pendenza di tali procedure provocano e la preclusione prevista dall’art. 37, settimo comma, della legge professionale per l’avvisato di chiedere la cancellazione dall’albo.

In precedenza si era invece affermato: “A norma del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 50, il provvedimento con il quale il consiglio dell’ordine deliberi l’apertura del procedimento medesimo non implica, neppure tacitamente, alcuna pronuncia sulla colpevolezza del professionista, ma costituisce mero atto preliminare della decisione, da adottarsi dopo l’espletamento dell’istruttoria ed in esito al dibattimento. Tale provvedimento, pertanto, non può integrare un’indebita duplicazione dell’esercizio dei poteri decisori spettanti a detto consiglio” (S.U. 25 ottobre 1979 n. 5573 e 27 ottobre 1976 n. 2897). I due principi enunciati negli anni ’70 si fondano sulla natura amministrativa del procedimento disciplinare di recente riaffermata, esplicitamente o implicitamente, da tutte le sentenze citate, anche quando aderiscono alla nuova lettura delle norme dell’ordinamento degli avvocati, sulla ricorribilità della delibera di inizio del procedimento disciplinare ovvero ai principi enunciati da altri arresti di queste sezioni unite (S.U. 26 maggio 2011 n. 11564 e 17 settembre 2010 n. 19702).

La comunicazione dell’inizio del procedimento disciplinare di cui al R.D. n. 37 del 1934, art. 47, come quella di avvio di ogni procedimento amministrativo, poi prevista della L. 8 agosto 1990, n. 241, art. 7, modificato, con l’aggiunta della rubrica, dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, art. 21, comma 1, lett. g, ha funzioni di garanzia, per i “soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” (così la norma sui procedimenti della P.A.), rilevando la sua mancanza o illegittimità ai fini della stessa validità dell’atto finale, pur non essendo questo annullabile, quando la P.A. “dimostri in giudizio che lo stesso non avrebbe potuto essere di contenuto diverso, pure essendovi la comunicazione” (L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, e, sul punto, Cons. St., sez. 6^, 7 gennaio 2008 n. 19).

Il principio enunciato dalla sentenza n. 29294 del 2008, parte dall’opposto rilievo della potenziale dannosità per il professionista incolpato della comunicazione dell’atto d’inizio del disciplinare, consentendone la impugnazione immediata per produrne l’annullamento, se illegittimo, ma non consentendo un anticipato esame del merito dei capi di incolpazione contestati, potendosi solo rilevare un difetto dei presupposti di legge dell’iniziativa disciplinare, come afferma il provvedimento oggetto di ricorso.

Le maggiori garanzie contro eventuali abusi dei consigli degli ordini territoriali nelle iniziative disciplinari sono però assai compresse, quando, come già chiarito, la impugnazione di tali atti iniziali amministrativi si afferma limitata ai soli vizi formali di legittimità, qualsiasi sia il merito delle colpe contestate nell’atto di avvio, sulle quali deve pronunciare, nel contraddittorio tra interessato e P.M., la sola decisione che definisce il procedimento disciplinare.

4.3. In tale lettura restrittiva del ricorso contro le delibere d’iniziativa disciplinare dei consigli degli ordini territoriali, unica peraltro consentita secondo le stesse sentenze che lo riconoscono e il Consiglio nazionale forense, deve negarsi che la impugnativa sia idonea a far superare il senso di ingiustizia subita dai professionisti, per un errato o abusivo avviso di inizio del disciplinare, non accertabile in questa fase. Appare allora necessario verificare la soluzione adottata di recente, non solo perché in contrasto con i precedenti, ma anche per i rischi che comporta già accennati, con un riesame del quadro normativo di riferimento costituito dalle norme primarie del D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito nella L. n. 36 del 1934, e da quelle regolamentari del R.D. n. 37 del 1934, definite, dal titolo dello stesso decreto come integrative e attuative delle precedenti norme di legge, ma in dottrina da alcuni autori ritenute con natura di legge, così come le aveva lette Corte costituzionale 10 febbraio 1972 n. 27. Per l’art. 54, n. 1, dell’ordinamento professionale degli avvocati del 1933, “il Consiglio nazionale forense… pronuncia sui ricorsi ad esso proposti ai sensi di questa legge”, che sono – come già detto – quelli di cui agli artt. 35, 37, 49 e 50.

Sancisce il R.D. n. 1578 del 1933, art. 50, che “le decisioni del Consiglio nazionale forense e dei Consigli dell’ordine locali sono notificate, entro quindici giorni all’interessato e al P.M., al quale sono comunicati anche gli atti del procedimento disciplinare” (comma 1), così sottolineando la distinzione delle prime, oggetto di notificazione all’iscritto e al P.M., dai secondi, che sono provvedimenti interni del procedimento amministrativo di disciplina dinanzi al consiglio dell’ordine locale e vanno quindi comunicati al pubblico ministero preposto al regolare svolgimento della procedura con raccomandata con ricevuta di ritorno ai sensi del R.D. n. 37 del 1934, art. 46, come accade quindi anche in riferimento alla iniziativa officiosa del procedimento, la cui “comunicazione” alle due future parti del procedimento, già esclude che essa abbia natura di “decisione”, che andrebbe invece notificata.

La delibera collegiale di inizio di ufficio del disciplinare è prevista in via regolamentare come uno degli atti del procedimento e non come “decisione” con effetti di chiusura di esso, costituendo il primo atto della sequenza procedimentale definita dal provvedimento che la conclude, ricorribile ai sensi dell’art. 54 n. 1 della legge professionale, rispetto al quale ha natura prodromica e strumentale.

L’iniziativa disciplinare comunicata alla parte e al pubblico ministero si inserisce come provvedimento interno preliminare di quello esterno finale e delimita, con le colpe contestate all’iscritto, l’oggetto del procedimento: i suoi limitati effetti, come di regola quelli degli atti di avvio di tutti i procedimenti amministrativi, fanno escludere dalla dottrina e dalla giurisprudenza l’autonoma impugnabilità di tale atto. In base all’ordinamento professionale hanno contenuto decisorio e di definizione del procedimento e sono impugnabili autonomamente, con le già richiamate delibere in materia di iscrizione o cancellazione degli artt. 35 e 37 dell’ordinamento professionale, quelle sulla ricusazione dei componenti del consiglio dell’ordine locale e sulla competenza territoriale dei consigli dell’ordine locali, che assicurano in via definitiva la regolarità del successivo procedimento, senza entrare nel merito di esso, tanto da essere ritenute probatorie dell’analogo tipo di ricorso riconosciuto da Cass. 29294 del 2008, che espressamente le richiama a favore della tesi accolta.

Le decisioni di cui a tali ultime due fattispecie definiscono questioni preliminari e pregiudiziali indispensabili per una lecita decisione di chiusura del procedimento, come tali idonee a incidere sulla validità degli atti successivi e non possono confondersi con atti meramente prodromici o funzionali a quelli successivi o a quello finale impugnabili, come è l’iniziativa del procedimento disciplinare.

Esse quindi non servono a giustificare la ammissibilità del ricorso contro l’avviso di apertura del procedimento, che resta atto endoprocedimentale, rilevante solo per la prosecuzione del giudizio, e non incidente sui soggetti legittimati a decidere su di esso o sulla individuazione del consiglio territoriale che dovrà pronunciarsi nè sugli status professionali dell’avvisato, per cui di certo lo stesso non rientra tra gli atti ricorribili ai sensi dell’art. 54 n. 1 della legge professionale. Proprio in quanto idonea a definire il procedimento, si è invece esattamente ritenuta ricorribile ai sensi dell’art. 50 della legge professionale, la decisione di revoca dell’atto d’inizio del procedimento (Cass. 28 novembre 2007 n. 24662), che ha effetti di chiusura e conclusione dello stesso, in senso favorevole all’incolpato.

L’art. 51 del regolamento del 1934 precisa che la decisione “deliberata fuori della presenza dell’incolpato e del difensore… è redatta dal relatore e deve contenere l’esposizione dei fatti, i motivi sui quali si fonda, il dispositivo, l’indicazione del giorno, del mese dell’anno in cui è pronunciata e la sottoscrizione del presidente e del segretario” (commi 1 e 3), così implicitamente escludendo ogni identificazione di tale tipo di atto con l’avviso della iniziativa disciplinare da comunicare all’incolpato.

In quanto è sufficiente che tale comunicazione contenga solo la enunciazione sommaria dei fatti (R.D. n. 37 del 1934, art. 47, comma 1), l’atto comunicato con essa non può configurarsi come “decisione”, tanto che per esso il regolamento prevede solo una sintetica comunicazione e non la notificazione, il cui perfezionamento soltanto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, costituisce dies a quo del termine perentorio per impugnare. L’atto di avviso non decide in via definitiva alcuna situazione dello stato professionale del suo destinatario nè definisce il procedimento, nè incide sui soggetti che potranno definire quest’ultimo o sulla individuazione del collegio territorialmente competente alla decisione, per cui ogni ricorso contro di esso non può ritenersi ammissibile.

Allorchè l’art. 50 prevede siano impugnabili le sole “decisioni” che, ai sensi dell’art. 54 e a norma della stessa legge, sono gli unici provvedimenti che possono essere oggetto di ricorsi, la norma si riferisce alle sole delibere dei consigli dell’ordine che definiscono i procedimenti come sopra individuate, con le caratteristiche formali di cui all’art. 51 del regolamento del 1934, e non alla delibera d’inizio del procedimento che deve solo indicare i capi di incolpazione, ma non deve motivare le ragioni dell’avvio del disciplinare.

Le osservazioni della dottrina in ordine al principio enunciato dalla sentenza delle S.U. n. 29294 del 2008, sono state in genere critiche contestando la affermata ricorribilità dell’avviso di inizio del procedimento, anche se la minoranza degli studiosi che estende a quest’ultimo le garanzie proprie del processo in sede giurisdizionale, ha aderito alle conclusioni enunciate dalle sezioni unite, ritenendo ogni soluzione diversa al di fuori dei principi costituzionali e comunitari, ma superando comunque il quadro normativo di riferimento.

Quest’ultimo in alcun modo consente di assimilare un atto iniziale e endoprocedimentale come quello del primo comma dell’art. 47 del regolamento del 1934, cioè la delibera di apertura del disciplinare, non notificata ma comunicata alle parti, con la “decisione” di definizione del procedimento, ovvero di situazioni indispensabili a un legittimo svolgimento di esso, come quelle a base della ricusazione e le questioni di competenza territoriale.

La decisione n. 29294/2008, è stata ispirata da un orientamento di per sè auspicabile de iure condendo come rilevato in alcuni commenti, di distinzione tra gli organi che iniziano, istruiscono e definiscono il procedimento, con applicazione dei principi del giusto processo alla procedura amministrativa regolante il disciplinare, nella fase che si svolge dinanzi al consiglio dell’ordine locale, per evitare abusi possibili dei consigli territoriali, ma tale condividibile aspirazione che si ispira all’art. 111 Cost., non supera, ad avviso di questa Corte, il dato normativo di riferimento, che impedisce la ricorribilità di detto atto preliminare e interno, ai sensi dell’art. 50 della legge professionale.

Tale ultima norma prevede, al suo penultimo comma, come già accennato, l’effetto sospensivo del ricorso sull’atto impugnato proprio di ogni impugnativa al Consiglio nazionale forense, di cui alla legge professionale; tale circostanza, da sola, ha provocato allarme per il rischio di strumentalizzazioni della legittimazione a ricorrere dell’avvisato, che potrebbe dar luogo ad abusi degli incolpati che per tale effetto potrebbero, come detto, far cessare o incidere sull’ulteriore corso del disciplinare.

Non sembra inoltre che la previsione di un procedimento incidentale sulla impugnazione dell’iniziativa disciplinare, pur accelerando un intervento immediato di un giudice terzo per impedire abusi “formali” o di “legalità” dei consigli dell’ordine, possa avere effetti sul piano sostanziale, perchè il ricorso, come già evidenziato, riguarda un atto che nessuna incidenza può avere sull’affermazione solo eventuale e finale di responsabilità disciplinare dell’incolpato.

Comunque anche la lettura delle norme alla luce dei principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., invece che di quelle dell’art. 97 della carta fondamentale, auspicata da parte della dottrina, non giustifica un procedimento incidentale come quello che si avrebbe con l’ammissione del ricorso contro l’atto iniziale, che potrebbe solo prolungare la durata del disciplinare senza impedire altri abusi di potere del consiglio, potendosi comunque dedursi le violazioni di legge dell’avviso, come motivo di nullità e impugnazione del provvedimento definitivo di cui esso è prodromico e che solo definisce la procedura disciplinare. Solo dopo la comunicazione dell’atto di inizio del procedimento, il presidente del Consiglio forense locale o un consigliere da lui designato, raccolte informazioni ritenute opportune o necessarie, fissa la udienza di comparizione e discussione e ordina di notificare all’incolpato la citazione (R.D. n. 37 del 1934, art. 47, comma 2). All’incolpato va concesso il termine di non meno dieci giorni per comparire ai sensi del R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 45, per difendersi e per essere sentito prima che il consiglio territoriale infligga qualsiasi tipo di sanzione con decisione definitiva, impugnabile ai sensi del più volte indicato R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 50, atto finale, che in mancanza di un termine di durata del procedimento, essendo inapplicabile la L. n. 241 del 1990, art. 2, (Cass. 2 febbraio 2006 n. 3852), può aversi in breve tempo dopo l’avviso, se sollecitato dalla parte, così rendendo eccessiva la cautela per la quale si è ammessa la impugnativa autonoma della delibera di avvio.

In quanto l’atto di avvio del procedimento non conclude lo stesso e manca di contenuto decisorio, tanto che nell’analogo atto del procedimento amministrativo si nega, da parte della prevalente dottrina, persino l’esistenza dell’interesse a ricorrere, deve negarsi che lo stesso nel processo disciplinare degli avvocati possa essere oggetto di ricorso perché non suscettibile di annullamento, che può aversi invece con il ricorso contro la decisione definitiva che coinvolga anche gli atti preliminari da invalidare con quello decisorio.

5.1. Ritenere impugnabile l’atto di apertura del procedimento cui succede di regola subito la instaurazione del contraddittorio per l’esercizio eventuale del diritto di difesa, in un procedimento che può chiudersi in breve tempo, non può costituire applicazione dei principi del giusto processo, perchè detto intervento di un giudice terzo contrasta con la esigenza di concentrazione e efficienza dell’attività amministrativa che nel caso l’incolpato può sollecitare ottenendo la definizione del procedimento principale, con una decisione rapida che concluda il disciplinare, da impugnare eventualmente al Consiglio nazionale forense.

Il procedimento incidentale conseguente all’impugnazione dell’atto di apertura del disciplinare appare in contrasto con i principi costituzionali di buona amministrazione e rapidità degli atti amministrativi, ai sensi dell’art. 97 Cost., incidendo sulla efficienza dell’opera dei consigli degli ordini locali, i cui abusi possono dedursì ricorrendo contro la decisione finale. La soluzione adottata di recente dalla sentenza n. 29294 del 2008 di queste sezioni unite, come rilevato anche in essa, comporta un aggravio e non un alleggerimento dei tempi del procedimento amministrativo dinanzi al Consiglio dell’ordine locale, dando luogo a possibili abusi del potere d’impugnare che non sono compensati dal risultato d’impedire gli abusi di tali iniziative, perchè il ricorso contro tali atti certamente non può entrare nel merito di essi.

Incrementando il contenzioso dinanzi al Consiglio nazionale forense e potendo incidere la affermata impugnabilità dell’atto introduttivo del disciplinare, anche in altri procedimenti analoghi per altre professioni intellettuali, in ragione di quanto già detto, la soluzione della sentenza del 2008, può incidere negativamente sulla stessa funzionalità di questa Corte, per l’effetto di aumento esponenziale del contenzioso che essa può avere in casi simili di procedimenti disciplinari, senza favorire l’esercizio del diritto di difesa dell’incolpato, che potrà dedurre i medesimi vizi, oltre che quelli sostanziali dell’avviso, nell’unico ricorso contro il provvedimento finale e decisorio dell’intero procedimento.

5.2. In conclusione può affermarsi, con la giurisprudenza più risalente di questa Corte, il seguente principio di diritto: “L’atto di apertura del procedimento disciplinare a carico di un avvocato, comunicato all’incolpato e al P.M., ai sensi del R.D. n. 37 del 1934, art. 47, comma 1, in quanto non costituisce una delle “decisioni” di cui alla legge professionale, ma un mero atto amministrativo endoprocedimentale, come tale solamente comunicato e non notificato alle parti, non incidendo su stati professionali in via definitiva nè essendo decisorio di questioni pregiudiziali a garanzia del corretto svolgimento della procedura, come la legittimazione delle persone che dovranno deliberare l’atto finale o la competenza territoriale del collegio che lo delibera, produce effetti solo su posizioni strumentali delle parti da tutelare in sede giurisdizionale insieme a quelle incise dal provvedimento definitivo. In analogia a quanto previsto per tutti i provvedimenti cautelari o provvisori, emettibili dal consiglio dell’ordine locale in sede di procedimento disciplinare e di regola non impugnabili per il loro carattere non definitivo (S.U. 23 dicembre 2005 n. 28505), gli atti d’inizio della procedura disciplinare non possono essere oggetto di ricorso autonomo ai sensi dell’art. 50 della legge del 1933, non rientrando tra le “decisioni” di cui a tale ultima norma notificate alle parti, per le quali la stessa legge prevede, ai sensi dell’art. 54, n. 1, dell’ordinamento professionale, il ricorso al Consiglio nazionale Forense. Così come accade per ogni altro atto di mero inizio di qualsiasi procedimento amministrativo (Cass. ord. 11 settembre 2009 n. 19722 e 23 luglio 2009 n. 17266), fino alla “decisione” che lo chiude, di cui al R.D. n. 37 del 1934, art. 51, deliberata dal consiglio e redatta dal relatore, il ricorso non può proporsi contro tali provvedimenti prodromici o preliminari a quello finale”.

6. In conclusione, il ricorso deve dichiararsi manifestamente infondato, ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, e in base all’art. 363 c.p.c., per la particolare importanza della questione, queste sezioni unite pronunciano il principio di diritto di cui al paragrafo che precede, negando la autonoma impugnabilità dell’atto di apertura del procedimento disciplinare al Consiglio nazionale forense, non avendo esso natura decisoria e definitiva, ma essendo endoprocedimentale e preliminare rispetto alla decisione di chiusura del procedimento e da impugnare con quest’ultima, per i riflessi che esso può avere sulla validità di tale decisione.

Nulla deve disporsi per le spese, non essendosi difesi in questa sede gli intimati con il ricorso introduttivo.

P.Q.M.

Letti l’art. 360 bis c.p.c., n. 1, e art. 363 c.p.c..

La Corte di cassazione a sezioni unite dichiara manifestamente infondato il ricorso e, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., pronuncia il seguente principio di diritto: “L’atto di apertura del procedimento disciplinare a carico di un avvocato, comunicato all’incolpato e al P.M., ai sensi del R.D. n. 37 del 1934, art. 47, comma 1, in quanto non costituisce una delle “decisioni” di cui alla legge professionale, ma un mero atto amministrativo endoprocedimentale, come tale solamente comunicato e non notificato alle parti, non incidendo su stati professionali in via definitiva nè essendo decisorio di questioni pregiudiziali a garanzia del corretto svolgimento della procedura, come la legittimazione delle persone che dovranno deliberare l’atto finale o la competenza territoriale del collegio che lo delibera, e produce effetti solo su posizioni strumentali delle parti da tutelare in sede giurisdizionale insieme a quelle incise dal provvedimento definitivo. In analogia a quanto previsto per tutti i provvedimenti cautelari o provvisori, emettibili dal consiglio dell’ordine locale in sede di procedimento disciplinare e di regola non impugnabili per il loro carattere non definitivo (S.U. 23 dicembre 2005 n. 28505), gli atti d’inizio della procedura disciplinare non possono essere oggetto di ricorso autonomo ai sensi della L. del 1933, art. 50, non rientrando tra le “decisioni” di cui a tale ultima norma notificate alle parti, per le quali la stessa legge prevede, ai sensi dell’art. 54, n. 1, dell’ordinamento professionale, il ricorso al Consiglio nazionale Forense. Così come accade per ogni altro atto di mero inizio di qualsiasi procedimento amministrativo (Cass. ord. 11 settembre 2009 n. 19722 e 23 luglio 2009 n. 17266), fino alla “decisione” che lo chiude, di cui al R.D. n. 37 del 1934, art. 51, deliberata dal consiglio e redatta dal relatore, il ricorso non può proporsi contro tali provvedimenti prodromici o preliminari a quello finale”.