Il recesso e l’esclusione del socio nella S.r.l.

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Il recesso e l’esclusione del socio nella S.r.l.

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Il recesso e l’esclusione del socio nella s.r.l.

Il RECESSO DEL SOCIO

In senso più ampio ad oggi la s.r.l. costituisce uno dei tipi di società commerciali, che la riforma del diritto di società del 2003 non ha eliminato, ma più fortemente caratterizzato, mirando a farlo diventare soprattutto adatto all’esercizio delle piccole e medie imprese.

La s.r.l. raccoglie in sé in un certo qual modo le caratteristiche delle:

A)    S.n.C., in quanto la compagine della s.r.l. ha una forte caratterizzazione personalistica, essendo stata pensata come un gruppo di pochi soci, spesso a conduzione familiare, ognuno in grado di conoscere gli altri, e di poterne valutare la capacità e l’affidabilità.

B)    S.p.A., poiché proprio come nelle S.p.A., i soci della società a r.l., godono del beneficio della responsabilità limitata ed in via di principio risponde soltanto la società con il proprio patrimonio.

Il rischio di impresa nella s.r.l. incombe, pertanto, soltanto sulla società ed è limitato solo al patrimonio sociale.

Andando adesso ad approfondire il recesso del socio della s.r.l. già con la legge delega si è previsto di consentire allo statuto di ampliare le cause di recesso e di individuare criteri di determinazione del valore della partecipazione del recedente che contemperassero i suoi interessi con l’esigenza di tutelare l’integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori, il tutto nel quadro di una concezione del recesso come estremo, ma efficace mezzo di tutela del socio avverso cambiamenti sostanziali dell’operazione cui partecipa (Bellezza).

Il principio ispiratore della riforma è stato inquadrato, in altre parole,

1)    nella salvaguardia dei diritti del recedente trasfusa in norme che hanno ampliato i casi in cui il socio può esercitare il diritto;

2)    in norme che garantiscono la corretta valutazione della partecipazione del recedente (Bellezza).

Nel ventaglio generale molte norme per il recesso previste per le S.p.a. sono applicabili per analogia  alle società a r.l. ma nell’ambito del recesso del socio non lo sono alcune cause previste specificamente per le S.p.a. ovvero:

A)          l’art. 2437 –  2 co lettera a) e b)  <la modifica della clausola dell’oggetto sociale, quando consente un cambiamento dell’attività della società>, <la trasformazione della società>;

B)          l’art. 2437 –  1 co numero 6 <la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso>;

C)           l’art. 2437 ter –  4 co   <lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi dell’attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione.>

Dunque nello specifico la disciplina codicistica prevede all’art. 2473 le forme, i modi ed i presupposti per il recesso del socio nelle s.r.l. dove è lasciata, come testè detto, ampia autonomia all’atto costitutivo; infatti l’atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità.

In ogni caso (ossia inderogabilmente) il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito (sia il socio assente o dissenziente)

1)    al cambiamento dell’oggetto (Maltoni – verrà in rilievo non solo la sua sostituzione, ma anche il suo ampliamento o la sua riduzione ed in genere ogni delibera che importi un’alterazione delle originarie condizioni d’investimento, con esclusione delle sole ipotesi di mera specificazione, di persè inidonee a determinare un mutamento delle condizioni di rischio connesse all’originaria previsione statutaria: basti pensare alla mera specificazione di alcune attività accessorie all’attività principale) o del tipo (rectius trasformazione) di società,

2) alla sua fusione o scissione

3) alla revoca dello stato di liquidazione,

4) al trasferimento della sede all’estero,

5) alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo e

6) al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468 4 co.

Restano salve le disposizioni in materia di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

Al 2° co  è previsto che <nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento (Recesso ad nutum) e può essere esercitato con un preavviso di almeno 6 mesi (180 giorni); l’atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad un anno.>

In tema da ultimo è intervenuta la S.C.

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 22 aprile 2013, n. 9662

la quale ha affrontato una controversia in merito all’assimibilità o meno di una durata statutaria prevista per il 2100 a una durata a tempo indeterminato e ciò, evidentemente, al fine di ritenere se, di fronte a una durata della società fissata in epoca lontana e tale da oltrepassare qualsiasi orizzonte previsionale, non solo della persona fisica ma anche di un soggetto collettivo, sussistano le stesse ragioni che hanno indotto il legislatore ad attribuire il diritto di recesso nelle società contratte a tempo indeterminato.

 La risposta, si continua a leggere nella sentenza, a tale interrogativo non può che essere, a giudizio della Corte, positiva.

Sono decisive a tal fine delle considerazioni di ordine sistematico che registrano, da un lato, la conformazione delle società personali sul tempo di vita delle persone fisiche (art. 2285 c.c.).

Per altro verso la necessità di distinguere la funzione che nel diritto societario, nel suo complesso, può avere la fissazione della previsione di durata dell’ente. Tale funzione ha lo scopo di optare per una determinazione dell’aspettativa di vita di una società in funzione della possibilità che il progetto di attività, che con essa si intende perseguire, possa essere, sia pure indicativamente, determinato.

Laddove invece, nel caso dell’impossibilità della determinazione prevalgono ragioni di perpetuità del progetto o limiti di individuazione prognostica dello spazio temporale necessario e/o programmato.

In tale quadro di riferimento generale è evidente che una data oltremodo lontana nel tempo ha, almeno di norma, l’effetto di far perdere qualsiasi possibilità di ricostruire l’effettiva volontà delle parti circa l’opzione fra una durata a tempo determinato o indeterminato della società. Cosicchè tale indicazione si risolve o in un mero esercizio delimitativo che equivale nella sostanza al significato della mancata determinazione del tempo di durata della società ovvero in un sostanziale intento elusivo degli effetti che si produrrebbero con la dichiarazione di una durata a tempo indeterminato. Evidente in quest’ultimo caso la necessità di un intervento correttivo dell’interprete che garantisca il riconoscimento della tutela accordata dal legislatore al socio in una società che non preveda una determinazione del tempo della sua durata.

Inoltre va registrato l’orientamento del legislatore della riforma del diritto societario che è consistito nel potenziare il diritto di recesso, specificamente nella forma della s.r.l., i cui dati distintivi sono frequentemente la ristrettezza della compagine societaria, il carattere familiare dell’investimento e, spesso, della gestione, la non ascrivibilità al modello della società aperta e, quindi, la non facile trasferibilità a terzi dell’investimento effettuato dai soci. Se il legislatore della riforma ha, da un lato, voluto semplificare la gestione e l’esercizio dell’impresa affidata alla s.r.l., differenziandone maggiormente i connotati rispetto a quelli della s.p.a., per altro verso ha voluto tutelare i soci di minoranza favorendo l’accessibilità al recesso come contropartita delle ampie facoltà attribuite al controllo da parte dei soci di maggioranza. Le esigenze di tutela dei soci di minoranza risultano quindi rafforzate per quanto concerne la possibilità di recedere da un investimento che non si riferisce più ai connotati essenziali dell’impresa selezionata dall’investitore. In questo contesto la previsione di poter recedere ad nutum dalla società in ragione della indeterminatezza della sua durata costituisce un profilo di affidamento che il legislatore ha voluto tutelare e che non può essere limitato se non in presenza di un chiaro indicatore della riferibilità del termine finale di vita della società ad un orizzonte razionalmente collegato al progetto imprenditoriale che ne costituisce l’oggetto.

Per tutte queste ragioni è stata ritenuta corretta l’interpretazione dell’art. 2473 c.c., da parte dei giudici di merito in relazione a una durata della società al 31 dicembre 2100 che è stata ritenuta equivalente a una durata a tempo indeterminato.

Al 3° co  < i soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso l’articolo 1349 1 co.>

Al 4° co  < il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro sei mesi dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante

1) acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni

2)  oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato

3)  utilizzando riserve disponibili o

4)   in mancanza corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest’ultimo caso si applica l’articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione.>

Al 5° co   < il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.>.

Orbene dopo aver analizzato pedissequamente l’art. 2473 si può osservare che la caratterizzazione in senso personalistico della s.r.l. riduce di molto le possibilità del socio, che non condivida la politica gestionale della società, di uscire dalla società mediante il trasferimento della quota.

Il legislatore ha perciò ritenuto, in cambio, di disciplinare in modo ancora più liberale di quanto non faccia in materia di S.p.A. il recesso del socio dalla società.

In altre parole la riforma ha introdotto il diritto di recesso in tutti quei casi in cui l’azionista di minoranza vede mutare sostanzialmente le condizioni del suo status di socio ed aumentare il rischio del suo investimento, non per fattori di mercato, ma per mutamenti sostanziali decisi dalla maggioranza (Bellezza).

Oltre alla previsione dell’art. 2437 c.c. ci sono altre cause legali di recesso che sono disciplinate da altre due norme del codice civile e dalla previsione dell’art. 34 comma ultimo, del D.lgs 17 gennaio 2003, n.5, ovvero:

A – art. 2481 bis  <L’atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all’articolo 2482 ter, che l’aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell’art.2473.>

B – art. 2469 co. 2   < Qualora l’atto costitutivo preveda 1) l’intrasferibilità delle partecipazioni o  2)  ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 2473.>

C – l’art. 34, comma ultimo, del D.lgs 17 gennaio 2003, n.5 dispone che le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i 2/3 del capitale sociale; e che i soci assenti o dissenzienti possano, entro i successivi 90 giorni, esercitare il diritto di recesso.

Oltre alle cause di recesso previste dalla legge, appena descritte, si distinguono le cause di recesso convenzionali, da introdurre, cioè, per volontà dei soci, nell’atto costitutivo, in conformità dell’art. 2473 co1 .

Si dubita (Capozzi) se sia possibile introdurre nell’atto costitutivo ipotesi di recesso riferite solo ad alcuni soci e non già a tutti (c.d. recesso ad personam).

Basti pensare al caso in cui s’introduca il recesso per il socio di minoranza al verificarsi di determinati eventi non graditi al socio di minoranza medesimo.

1)   in senso favorevole – Busani

2)   in senso contrario – Maltoni.

Per quanto riguarda i termini e le modalità di esercizio del diritto di recesso spetta sempre all’atto costitutivo determinarle, sia nel caso di quello legale che convenzionale, anche se poi non si sa bene come queste modalità e questi termini debbano essere inquadrati nel caso che l’atto costitutivo abbia omesso di provvedervi.

È dubbio se sia applicabile la disciplina detta per le S.p.A ex art. 2437 bis, in ordine alla forma con cui deve essere espressa la dichiarazione di recesso, al contenuto della stessa e in ordine ai termini di esercizio. L’art. 2437 bis c.c. prevede espressamente che <il diritto di recesso è esercitato mediante lettera raccomandata che deve essere spedita entro quindici giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l’indicazione delle generalità del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione (considerando che le cause di recesso elencate all’art. 2437 sono tutte riferite all’adozione di delibere – fatta eccezione per l’ipotesi di cui al co 3 è da ritenere, che il riferimento a “fatti”, quali possibili cause del recesso, comporta che essi siano stati previsti ed introdotti per statuto), esso è esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza (conoscibilità ex artt. 1341 e 1335) da parte del socio>.

Prevale (Capozzi), in attesa dei risvolti giurisprudenziali in quanto ancora scarna è la casistica, la tesi positiva (Maltoni – Di Liza – Busani – in senso contrario – Carestia), ossia l’applicabilità anche per le s.r.l. della disciplina prevista all’art. 2437 bis, anche se si riconosce che l’applicazione deve essere effettuata nei limiti della compatibilità con la diversa struttura della s.r.l.

Per quanto riguarda il recesso ad nutum, ossia esercitabile quando è stato previsto un tempo di durata illimitato della società,  il Tribunale di Cagliari ha previsto che l’apposizione, ad un contratto costitutivo di una società a responsabilità limitata, di un termine di durata superiore alle aspettative di vita media di uno o più soci, non fa sorgere, in capo ad alcuno di essi, il diritto di recesso “ad nutum”, non essendo giuridicamente proponibile l’equivalenza tra la durata indeterminata del contratto e la durata determinata ma superiore a quella delle aspettative di vita dei soci. (Trib. Cagliari, 20/04/2007). Fattispecie meno afflittiva (in quanto comunque è stata necessaria una pronuncia costituiva da parte dell’organo giudicante) per il soggetto che esercita il recesso, rispetto a quella delineata dalla Corte d’appello di Trento secondo cui nell’ipotesi in cui il socio di s.r.l. abbia esercitato il diritto di recesso, in ragione dell’intervenuta proroga del termine di durata della società ad una data successiva all’aspettativa di vita dei soci, la società può rendere inefficace il recesso, ai sensi dell’art. 2473, ult. comma, c.c., attraverso la successiva delibera con la quale, senza revocare la precedente, si introduca un diverso termine di durata, risultando sostanzialmente soddisfatto l’interesse protetto dalla norma che legittima il recesso. (App. Trento, 22/12/2006)

Anche per la s.r.l. si pone il problema di quando il recesso abbia efficacia:

1)   immediata, oppure

2)   successiva, ossia al momento della liquidazione della quota del socio receduto.

Sembra prevalere l’orientamento secondo il quale, eccezion fatta per l’ipotesi di cui al co 2 dell’art. 2473 (recesso ad nutum), in cui l’efficacia del recesso è posticipata al momento della scadenza del termine di preavviso, il recesso avrebbe efficacia immediata, con la conseguenza che, giunta a conoscenza della società, secondo i principi in materia di atti unilaterali recettizzi, la dichiarazione di recesso diventerebbe altresì irrevocabile. Orientamento anche avallato dalla giurisprudenza di legittimità avendo stabilito che il recesso del socio da una società è un negozio unilaterale recettizio, destinato a perfezionarsi ed a produrre i propri effetti sin dal momento in cui la dichiarazione che lo esprime sia pervenuta nella sfera di conoscenza della società destinataria. Poiché l’esigenza di certezza e di rapida definizione degli assetti societari interessati dal recesso di uno o più soci è inconciliabile con l’attribuzione al socio recedente della facoltà di revocare la dichiarazione di recesso, già comunicata alla società, o di modificarne la portata subordinandola a condizioni.  (Cass. civ., Sez. I, 19/03/2004, n. 5548). Inoltre inseguito a tale forma di recesso secondo una sentenza di merito essendo, come ampiamente detto, atto unilaterale e recettizio il socio recedente non può esercitare il diritto di controllo di cui all’art. 2476, comma 2, c.c. poiché ad egli spetta esclusivamente il rimborso della partecipazione come previsto dall’art. 2473 comma 3, c.c.. (Trib. Arezzo, 16/11/2004).

Per quanto riguarda il c.d. recesso parziale, pare prevalere (Capozzi) l’orientamento (Zanarone – Maltoni – Morano) secondo il quale non è possibile un recesso parziale, in quanto il recesso nella s.r.l. è collegato alla volontà del socio di non fare parte più di una determinata compagine sociale al ricorrere di certe situazioni, e non già alla volontà di diminuire il rischio.

Da ciò si può anche ritenere che sia impossibile consentire, in mancanza di diversa previsione statutaria (Busani) che disponga sul punto,  la facoltà di recesso parziale.

In merito, poi alla cessione della quota dopo la dichiarazione di voler recedere si ritiene, che non si applichi alla s.r.l., l’art. 2437 – bis, co 2 . (“le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale”).

Ciò non significa affatto che nella s.r.l. la quota possa essere ceduta dopo la dichiarazione di voler recedere dalla società.

Anzi si ritiene che nel caso in cui la quota del socio recedente circoli, il cessionario subentri nella quota alla liquidazione, ossia nel diritto alla riscossione della liquidazione spettante al socio recedente, ma non già nella quota.

Inoltre il credito del socio recedente relativo alla liquidazione della quota ha natura pecuniaria e costituisce un credito di valuta. E` un credito esigibile e di pronta e facile liquidazione, e come tale produttivo di interessi fin dal suo sorgere, senza necessità di alcun atto di messa in mora. (Cass. civ., Sez. I, 19/03/2004, n. 5548)

*Nota – si esclude che il diritto di recesso possa essere esercitato anche dai creditori particolari del socio, e, in particolare, dal creditore pignoratizio, in quanto tale diritto si configura come atto di disposizione della partecipazione societaria, di esclusiva spettanza dello stesso socio.

Nella società a responsabilità limitata, a differenza che per la S.p.A. (art. 2473 – Ter, co 4 ), non è prevista la possibilità che le parti introducano nell’atto costitutivo una disciplina pattizia che deve essere seguita nella determinazione del valore della quota di partecipazione, in deroga a quella legale.

È dubbio, pertanto, se la materia della valutazione della quota del socio recedente sia regolabile mediante previsioni dell’atto costitutivo.

È da ritenersi, tuttavia, che sia possibile in ossequio al notevole spazio concesso all’autonomia privata nella s.r.l., inserire clausole che prevedano criteri diversi di valutazione, purché non si disincentivi lo stesso diritto di recesso, prevedendo una liquidazione pressoché irrisoria del recedente. È possibile demandare anche tale compito valutativo ad una terza persona in qualità di mediatore (come da ultimissima previsione) o arbitro.

Andando ora ad analizzare il 3 co dell’art. 2473, ove vi è forse la maggiore attività di giurisprudenza  in merito al recesso del socio, è opportuno segnalare che la sindacabilità ed il ricorso per la contestazione della valutazione – in caso di disaccordo per la determinazione del valore della quota –  da parte del arbitratore nominato dal Tribunale si può perpetrare solo quando l’iniquità ed erroneità della determinazione del valore della quota del socio receduto da una s.r.l. sono riconosciuti “prima facie”, e ciò si verifica allorquando l’arbitratore, senza fornire alcuna spiegazione, non tenga conto, nella determinazione, di elementi oggettivamente esistenti ovvero utilizzi elementi inesistenti. (Trib. Lanusei, 25/05/2007).

Sentenza che riprende in pieno un principio già enunciato dal Tribunale di Nocera Inferiore secondo cui nell’ipotesi di recesso del socio di società a responsabilità limitata, una volta introdotto, in assenza di accordo, il procedimento per la quantificazione del valore della quota, mediante la nomina da parte del Tribunale di un perito, con funzione di arbitratore che concorre alla integrazione e alla formazione del contenuto negoziale, la determinazione contenuta nella perizia giurata – vincolante per le parti – potrà essere impugnata solo per manifesta iniquità o erroneità, restando preclusa qualsiasi ulteriore e successiva valutazione integrativa. (Trib. Nocera Inferiore, 23/02/2007)

Proprio in merito al 3 co. dell’art. 2473 si è avuta una delle pochissime pronunce della Suprema Corte: quest’ultima ha dichiarato che è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione di cui all’art. 111, settimo comma, Cost. avverso il decreto pronunciato dal giudice designato dal presidente del tribunale, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, con il quale sia stato nominato, su istanza del socio, l’esperto per la valutazione della sua partecipazione sociale, ai sensi dell’art. 2473, terzo comma, cod. civ., essendo tale decreto un atto di volontaria giurisdizione privo dei caratteri della decisorietà e della definitività, da un lato perchè la stima operata dall’esperto non ha valore decisorio fra le parti ed è sindacabile dal giudice ove sia manifestamente erronea od iniqua (art. 1349 cod. civ., richiamato dall’art. 2473 cod. civ.), dall’altro perchè il decreto può essere revocato o modificato in presenza di nuove circostanze, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. citato; né la conclusione muta ove il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione, atteso che la pronuncia sull’osservanza delle norme sul processo ha la medesima natura dell’atto giurisdizionale cui il processo è preordinato, e non può dunque avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo. (Cass. civ., Sez. I, 12/06/2009, n. 13760).

Sempre per quanto riguarda la relazione giurata dell’esperto, ai fini prettamente processuali, è opportuno indicare che sempre nella sentenza di merito del tribunale di Lanusei, (essendo ancora una tra le pochissime) l’asseverazione con giuramento dell’esperto nominato dal tribunale per effettuare la relazione giurata di stima del valore della quota sociale del socio receduto da una s.r.l.  può essere prestata anche successivamente al deposito della stima dal momento che non è espressamente prevista a pena di inesistenza, invalidità od inefficacia (Trib. Lanusei, 25/05/2007).

Non trascurabili, infine sono, i profili fiscali del recesso di un socio da una Srl.

Secondo l’articolo 47, comma 5, del Tuir (Tuir – Testo Unico delle imposte sui redditi – D.P.R. del 22 Dicembre 1986 n. 917 aggiornato al 31 Luglio 2010) <Non costituiscono utili le somme e i beni ricevuti dai soci delle società soggette all’imposta sul reddito delle società  a titolo di ripartizione di riserve o altri fondi costituiti con sopraprezzi di emissione delle azioni o quote, con interessi di conguaglio versati dai sottoscrittori di nuove azioni o quote, con versamenti fatti dai soci a fondo perduto o in conto capitale e con saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta; tuttavia le somme o il valore normale dei beni ricevuti riducono il costo fiscalmente riconosciuto delle azioni o quote possedute.>.

Tale disposizione fissa un principio generale, ovvero: la restituzione di una somma che la società aveva conseguito a titolo di conferimento del socio deve ridurre il valore della partecipazione e non rappresenta materia imponibile per il socio.

Il socio recedente, persona fisica, verrà quindi tassato solo sulle maggiori somme, che riceve, in eccedenza rispetto al costo di acquisizione delle partecipazioni revocate, sia con riferimento alla parte di tali differenze che promana dalla distribuzione proquota del capitale, che delle altre riserve di capitali.

Il successivo comma 7 dell’articolo 47 del Tuir, inoltre prevede che “le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci in caso di recesso, di esclusione, di riscatto e di riduzione del capitale esuberante o di liquidazione anche concorsuale delle società ed enti costituiscono utile per parte che eccede il prezzo pagato per l’acquisto o per la sottoscrizione delle azioni o quote annullate”.

In sintesi, poiché il rimborso della partecipazione deve avvenire “in proporzione al patrimonio sociale”, tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso, si può affermare che la parte della somma ricevuta, eccedente il prezzo pagato per l’acquisto o per la sottoscrizione delle azioni o quote annullate, di solito imputabile al plusvalore presente nei beni societari o all’avviamento della società, costituisce utile per il socio recedente, da tassare con le modalità fissate dall’articolo 47, comma 1, del Tuir (se persona fisica con partecipazione qualificata ovvero <Salvi i casi di cui all’articolo 3, comma 3, lettera a), gli utili distribuiti in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione dalle societa’ o dagli enti indicati nell’articolo 73, anche in occasione della liquidazione, concorrono alla formazione del reddito imponibile complessivo limitatamente al 40 per cento del loro ammontare. Indipendentemente dalla delibera assembleare, si presumono prioritariamente distribuiti l’utile dell’esercizio e le riserve diverse da quelle del comma 5 per la quota di esse non accantonata in sospensione di imposta.>).

A tal punto, occorre verificare quale sia la possibile ricaduta in capo alla società della liquidazione della quota al socio recedente.

L’Amministrazione finanziaria considera il recesso da una società di capitali come un’operazione che produce i suoi effetti direttamente, ed esclusivamente, nella sfera patrimoniale della società e nei rapporti fra i soci. In sostanza, considerando che l’attribuzione al socio escluso di una somma attiene all’anticipata liquidazione del valore della sua quota patrimoniale, viene affermato che la somma pagata non può rilevare ai fini della determinazione del reddito della società.

Tale recente tesi trova fondamento nel disposto del richiamato articolo 2473 cc, per il quale la società deve attingere alle riserve disponibili, o al capitale sociale o, al limite, ricorrere alla propria liquidazione (Mazzetti in FiscoOggi).

ESCLUSIONE DEL SOCIO

art. 2473 bis c.c.    esclusione del socio: l’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.

Da un’attenta analisi dell’articolo su indicato si può desumere, facilmente, che l’atto costitutivo della s.r.l. può, in altre parole, prevedere l’esclusione del socio anche in casi non enunciati dalla legge, purché l’atto costitutivo disponga in modo specifico, individuando determinati casi apprezzabili come casi di giusta causa (è da ritenere così invalida una clausola che prevedesse il recesso in modo generico).

Si tratta di una disciplina che, se non coincide nemmeno con quella della S.p.A., non coincide nemmeno con quella anch’essa più restrittiva, prevista per le società di persone: dove se da un canto è la stessa legge a prevedere direttamente i casi di esclusione del socio ex art. 2286, non sembra invece sicuro che il contratto sociale possa prevedere casi di esclusione diversi da quelli previsti dalla legge.

art. 2286 c.c.    esclusione: l’esclusione di un socio può avere luogo

1)   (Cause di esclusione c.d. facoltative) per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale (2301, 2320), nonché

2)    per l’interdizione, l’inabilitazione del socio (414 e  seguente, att. 208) o per la sua condanna ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici.

3)   2 co – Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori.

4)   3 co – Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia acquistata dalla società (1465, att. 208).

art. 2287 c.c.   procedimento di esclusione: l’esclusione è deliberata dalla maggioranza (eccezione al principio dell’unanimità) dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso.
Entro questo termine (2964) il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere l’esecuzione.
Se la società si compone di due soci, l’esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su domanda dell’altro (la c.d. esclusione  giudiziaria).

È sorta questione sul se sia possibile inserire cause di esclusione in un momento successivo alla costituzione della società e, in caso di risposta positiva con quali maggioranze.

Anche se non si nasconde l’opportunità che la variazione di elementi così importanti del contratto sociale siano valutati da tutti i soci, essendo quindi di fondamentale importanza il consenso del socio all’individuazione di nuovi casi di cessazione individuale forzata del rapporto sociale, si ritiene che, se nulla l’atto costitutivo dovesse prevedere sul punto, l’introduzione  di ipotesi di esclusione del socio costituisca una modifica dell’atto costitutivo e come tale vada disciplinata.

In caso di esclusione, il rimborso della partecipazione si ha secondo le stesse modalità previste per il recesso: ma come dispone l’art 2473 bis è esclusa la possibilità del rimborso mediante riduzione del capitale sociale.

Particolare in merito risulta essere una sentenza del Tribunale di Lucca secondo cui è illegittima per difformità dal modello legale previsto dall’art. 2473 c.c. la clausola statutaria che nell’ipotesi di esclusione del socio prevede il rimborso della quota in base al valore contabile del patrimonio sociale secondo l’ultimo bilancio approvato, con esclusione di plusvalenze consolidate dalle società. (Trib. Lucca, 11/01/2005).

La limitazione, discutibile, si fonda probabilmente sull’idea che i soci, che hanno voluto lo scioglimento del rapporto sociale (e non già sono stati costretti a subirlo, come nel caso di recesso), non possono provvedere al rimborso della partecipazione del socio escluso attingendo, a scapito dei creditori sociali, al patrimonio indisponibile della società.

Se non vogliono lo scioglimento della loro società, devono perciò provvedere alla liquidazione del socio escluso o acquistando essi stessi la partecipazione del socio escluso o facendola acquistare da un terzo.

Non è però chiaro, perché la legge tace sul punto, quale sia la procedura da seguire per giungere all’esclusione del socio, quando anche l’atto costitutivo non disponga in merito.

Infine è confacente analizzare alcuni casi affrontati dalla giurisprudenza di merito, anche se i n realtà ancora ben poche.

Secondo il Tribunale di Modena nel caso in cui lo statuto di una società a responsabilità limitata preveda la legittimità dell’esclusione del socio “che senza il consenso egli altri soci eserciti una attività concorrente con quella della società”, deve considerarsi legittima la delibera di esclusione del socio che abbia esercitato una siffatta attività in presenza della piena conoscenza della società. Ed invero, seppure sussistente per un certo periodo il consenso degli altri soci, questo può essere successivamente negato, in quanto, la società non può ritenersi sine die vincolata dal consenso o dalla tolleranza espressa in tempi precedenti. (Trib. Modena, Sez. I, 12/12/2007).

Di opinione contraria è, invece, Il Tribunale di Milano, che per un caso simili, ha stabilito che è illegittima la clausola statutaria che prevede l’esclusione del socio nell’ipotesi di svolgimento di attività in concorrenza con la società o per un generico inadempimento degli obblighi sociali di correttezza e buona fede. (Trib. Milano 5/2/2009)

Altro caso di esclusione è stato disciplinato dal Tribunale di Treviso secondo cui lo statuto sociale può prevedere ipotesi di esclusione del socio differenti da quella della mancata esecuzione dei conferimenti, ma tali ipotesi devono essere specifiche e non contrarie a disposizioni di legge. (Trib. Treviso, 17/06/2005). Infine sono lecite le clausole statutarie che prevedono l’esclusione del socio nell’ipotesi in cui questo tenga comportamenti che compromettano il corretto funzionamento della società (Trib. Milano 31/6/2006).

Socio moroso

Proprio dall’ultima pronuncia del Tribunale di Treviso nell’ambito dell’exit del socio di capitale l’unico esempio nonchè previsione di esclusione per la S.r.l. è disciplinato dall’art. 2466 c.c.

art. 2466 c.c.   mancata esecuzione dei conferimenti: se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di trenta giorni.
Decorso inutilmente questo termine gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in proporzione della loro partecipazione la quota del socio moroso. La vendita è effettuata a rischio e pericolo del medesimo per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato. In mancanza di offerte per l’acquisto, se l’atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all’incanto.
Se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse. Il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente.
Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci.
Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nel caso in cui per qualsiasi motivo siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la garanzia bancaria prestate ai sensi dell’articolo 2464. Resta salva in tal caso la possibilità del socio di sostituirle con il versamento del corrispondente importo di danaro.

Nota – la società può trattenere le somme riscosse, le quali assolvono la funzione di una penale prevista per legge.

Avv. Renato D’Isa

Pubblicato da |2018-09-03T19:09:24+00:003 febbraio 2011|Articoli e saggi, Societario|0 Commenti

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