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La rappresentanza e la procura

Saggio schematico sull’istituto della rappresentanza in tutti i suoi aspetti, dalla struttura agli effetti, in particolar modo correlato all’istituto della procura ed al contratto di mandato. Annotato con dottrina e giurisprudenza.

 

1) LA RAPPRESENTANZA

1)     La Struttura in generale

Gestione di un interesse altrui:
la rappresentanza presenta una caratteristica del tutto peculiare, perché il rappresentante dichiara di agire in nome e per conto del rappresentato, in tal modo restando estraneo nei rapporti con il terzo, all’affare e non assumendo la veste di parte.
La rappresentanza è caratterizzata dunque da un incarico attribuito dal rappresentato al rappresentante in vista della gestione, da parte di costui, degli interessi del rappresentato stesso.

¦  Autorizzazione (Santoro – Passarelli): dal punto di vista del rappresentato è di certo necessaria un’autorizzazione, senza la quale la spendita del nome sarebbe illecita.
¦  Potere di agire: dal punto di vista del rappresentante – questa autorizzazione –  si risolve nell’attribuzione del  potere di agire, cioè il potere di spendere il nome altrui.
¦ Legittimazione: dal punto di vista del terzo, l’autorizzazione fonda la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva.

La Contemplatio domini –
La rappresentanza presuppone quindi il potere di spendere il nome ma anche quello di formare la volontà negoziale (differenza fondamentale con la figura del nuncius), eventualmente secondo le direttive ricevute dall’interessato.
La spendita del nome in virtù dei principi di chiarezza e certezza dei rapporti giuridici, deve essere tale da porre l’altro contraente in grado di riconoscere il sottostante rapporto rappresentativo.
Bianca – Anche se l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire senza espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purché il comportamento del rappresentante, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente, che gli effetti del contratto sono destinati a prodursi direttamente nella sfera di un soggetto diverso.
Non è consentita (Bianca –  Natoli – Betti – Mirabelli – Carresi ed alcune pronuncie giurisprudenziali) la contemplatio tacita, essendo in ogni caso irrilevante anche l’eventuale conoscenza che il terzo contraente avesse dell’esistenza di una procura o di un mandato.
Mosco ed alcune pronuncie giurisprudenziali – Tuttavia secondo altra dottrina e giurisprudenza, è ammissibile una contempltio domini, nel senso che, indipendentemente dall’uso di espressioni verbali, il rapporto rappresentativo può desumersi anche da circostanze univoche e concludenti, idonee a rilevarlo, quali ad esmpio la struttura del contratto concluso, la sua intestazione e/o titolarità del bene.

¦  Potestà e non obbligo: innanzitutto va chiarito che il rappresentante ha la facoltà di spendere il nome altrui non né obbligato.

Subrappresentanza:
La dottrina si è posto il problema se, nel silenzio della fonte costitutiva della rappresentanza (procura o altro) sia consentito, al rappresentante, nominare autonomamente un subrappresentante, cioè sostituire a sé altra persona nella concretizzazione del negozio rappresentativo, con effetti sempre nei confronti del rappresentato.

A)    Dottrina favorevole (Messineo – Carresi – Betti – Abbadessa – Guida – Pederzini) – la delega del potere rappresentativo non è altro che un modo  di espletamento dello stesso, pertanto la procura è normalmente trasferibile in sub – rappresentanza.
–        motivi di opportunità, allo scopo di evitare che il rappresentante, per motivi di difficoltà insorta, non possa realizzare il suo compito;
–        perché nessun principio generale sembra intralciare questa conclusione
Ovviamente in mancanza di una specifica autorizzazione alla sostituzione e salvo che questa non fosse indispensabile per la natura dell’affare (art. 1717), il rappresentante è chiamato a rispondere nei confronti del rappresentato dell’operato della persona sostituita

B)    Dottrina contraria  (Avanzo – Bigliazzi – Gazzoni – Bianca – Santoro Passarelli) – il rappresentante non può a sua volta liberamente cedere il potere, ma non già secondo l’antico brocardo latino delegatus non potest delegare (valido soltanto nell’ambito del diritto pubblico), quanto piuttosto perché con tutta evidenza il potere è attribuito intuitus personae.
Né in senso contrario può essere richiamato il citato art. 1717; esso, infatti, riguarda esclusivamente il rapporto interno tra mandante e mandatario e risulta, pertanto, inapplicabile alla procura.

Di conseguenza il rappresentato può anche autorizzare il rappresentante a delegare in tutto o in parte i propri poteri a terzi, solo se autorizzato nella prcura.
La pratica conosce  infatti di frequente la c.d. subprocura.
I problemi evidenziati dalla dottrina non sono, pertanto, quelli dell’ammissibilità o meno della subdelega, bensì quelli concernenti l’interpretazione del negozio di procura, per accertare se la subdelega sia stata o meno prevista dal rappresentato; o per valutare se la subdelega operi a vantaggio del rappresentante o del rappresentato.
In proposito la dottrina, piuttosto sbrigativamente ma sembra in modo ineccepibile, perviene alle seguenti conclusioni:
1)     la subdelega richiede la stessa forma del contratto da stipulare; la subdelega è ammessa se autorizzata dal rappresentato oppure
2)     se, nel silenzio di espressa autorizzazione, la sostituzione si prospetti come necessaria (per eventi naturali o impossibilità del rappresentante): in tal caso il rappresentante che ha nominato il subdelegato risponde dell’operato di quest’ultimo nei confronti del rappresentato, come risponde della qualità della persona nominata se il rappresentato ha autorizzato la subdelega senza fornire indicazioni sulla persona del designato .
Appare significativa l’affermazione, fatta dalla dottrina, seconda la quale “per giustificare i propri poteri il sostituto deve fondarsi sulla procura originaria e sul conseguente atto di nomina” (Chianale).

1 – A) Rappresentanza diretta e  rappresentanza indiretta

1 – A – 1)Rappresentanza diretta

art. 1388 c.c.   contratto concluso dal rappresentante: il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli (19), produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato.
In linea di principio l’effetto principale della rappresentanza è la produzione di effetti diretti nel patrimonio del rappresentato.

Per ottenere ciò, peraltro, sono necessari almeno tre requisiti, disciplinati dall’art. 1388 c.c.:
a)         la spendita del nome del rappresentato da parte del rappresentante (c.d. contemplatio domini);
b)         che il rappresentante agisca nell’interesse del rappresentato;
c)         che il rappresentante agisca nei limiti dei poteri conferiti con la procura.
Evidentemente l’aspetto principale è quello sub a), sulla cui base avviene l’imputazione al soggetto rappresentato del negozio posto in essere.

La mancanza del potere rappresentativo si ripartisce nei due aspetti
1) della rappresentanza senza potere; la legittimazione ad agire come rappresentante o non è mai sorta, oppure è venuta meno, per cui nel momento in cui il falsus procurator agisce, egli manca di legittimazione ad agire in nome e per conto del rappresentato;
1)     della rappresentanza con eccesso di potere: il potere rappresentativo esiste in capo al soggetto che ha agito, ma esiste in un ambito limitato tale per cui il rappresentante ha operato al di fuori dei confini per lui prestabiliti.

Gli effetti della rappresentanza senza poteri sono disciplinati
vedi – par.fo 4 –  e par.fo 4 – A – 1
dall’art. 1398 c.c., il quale dispone che “colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto”.

La portata degli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante senza potere o in eccesso di potere è ampliata dall’art. 1399 c.c., il quale disciplina la ratifica del contratto disponendo che “il contratto può essere ratificato dall’interessato, con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso”. E, continua quell’articolo, “la ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi”; e aggiunge, infine, che “il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica”.

1 – A – 2 ) Rappresentanza indiretta
Con questa espressione si indica l’ipotesi in cui un soggetto agisce in nome proprio, ma nell’interesse altrui.  Egli agisce, per così dire, all’esterno, ossia nei confronti dei terzi e non dichiara di perseguire la cura d’interessi altrui, con la conseguenza che gli effetti giuridici della sua attività negoziale ricadano esclusivamente nella sua sfera giuridica.
Gazzoni – Un’autorevole dottrina (Teoria unitaria – Messineo – Pugliatti), mira peraltro ad unificare 2 fenomeni sostanzialmente diversi la gestione altrui ed l’interesse proprio).
Talvolta la gestione dell’attività, pur avvenendo sempre nell’interesse altrui, è condotta in nome proprio.
Il carattere indiretto della rappresentanza è ravvisato da questa dottrina in ciò che gli effetti degli atti conclusi del c.d. rappresentante indiretto si producono nel patrimonio di costui con obbligo di ritrasferimento in favore del c.d. rappresentato.

La modificazione patrimoniale del rappresentato è mediata e quindi indiretta.
Bianca –  Questa teoria si basa sugli artt. 1705/6/7
In questi casi è possibile che il mandato sia conferito senza rappresentanza.
Il contratto è allora stipulato dal mandatario in nome proprio ed è in capo a qust’ultimo che si costituisce il rapporto contrattuale, rispetto al quale il mandante deve considerarsi un terzo.
Il mandatario senza procura è titolare di una posizione che viene designata come rappresentanza indiretta e che è pur sempre una posizione di potere in quanto il mandatario è autorizzato ad incidere sulla sfera giuridica del mandante, che ha l’obbligo, oltre il diritto, di recepire gli effetti dell’atto autorizzato.

art. 1705  c.c. mandato senza rappresentanza: il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.
I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante. Tuttavia il mandante sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato (RILEVANZA ESTERNA DEL MANDATO e non meramente interna, si ha un’efficacia meramente obbligatoria, una sorta di surrogazione da parte del mandante) , salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli art. che seguono.
Per quanto riguarda, invece, i beni immobili e di beni mobili registrati, la titolarità di tali beni passa al mandante a seguito di un atto formale di trasferimento da parte del mandatario (art. 1706 2 co). il mandatario è obbligato a tale trasferimento e in caso d’inadempimento il mandante può chiederne l’esecuzione in forma specifica (art. 2932).

Gazzoni – Questa costruzione unitaria non può essere accolta perché la c.d. rappresentanza indiretta non attiene al fenomeno della rappresentanza in senso stretto.
Soprattutto per il tenore del dettato normativo, il quale, prevede, nel fenomeno rappresentativo, la contemporaneità della gestione dell’interesse e la spendita del nome altrui.

In realtà quando il sostituito agisce nell’interesse altrui ma in proprio nome alla base del rapporto con il sostituito si ravvisa un incarico (Capozzi parla di AUTORIZZAZIONE – che si distingue dal mandato perché ha il potere e non l’obbligo di agire), che nasce di regola da un rapporto di mandato cioè da un accordo contrattuale del tutto autonomo dalla rappresentanza, caratterizzata dall’attribuzione del potere di spendere il nome più che dall’agire nell’interesse di altri.
Né vale richiamare, in senso contrario, le norme che disciplinano il mandato, le quali prevedono in effetti la possibilità per il mandante di agire nei confornti dei terzi sostituendosi al mandatario. Ma tali norme sono poste a tutela dei diritti del mandante e costituiscono un’ipotesi di surrogazione che nulla ha a che vedere con la rappresentanza.

1 – B) Rappresentanza legale e volontaria

la tecnica della  sostituzione nell’attività è utilizzata, dunque, dalla legge in via strumentale quando si è in presenza di situazioni in cui il soggetto non è in grado di gestire da sé i propri interessi.

art 1387 c.c.  fonti della rappresentanza:  il potere di rappresentanza è conferito dalla legge (48, 320, 357, 360, 424, 643; Cod. Proc. Civ.78) ovvero dall’interessato
Si afferma che alla rappresentanza legale tornano applicabili i seguenti articoli del codice civile dettati per la rappresentanza volontaria:
–        l’art. 1388, per il quale il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato produce direttamente effetto nei confronti di quest’ultimo, purché nei limiti dei poteri conferiti dal rappresentante;
–        l’art. 1390, sui vizi della volontà e l’art. 1391 sugli stati soggettivi rilevanti
–        l’art. 1393, sulla facoltà del terzo di chiedere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri e, se del caso, che egli esibisca copia del documento scritto fonte della rappresentanza;
–        l’art. 1394, sul conflitto d’interessi;
– l’art. 1399, sulla ratifica dell’atto compiuto dal rappresentante senza poteri.
Analogamente, è stato affermato che per la rappresentanza legale non trovino applicazione le seguenti norme codicistiche prettamente dettate per la rappresentanza volontaria:
–        l’art. 1389, sulla capacità del rappresentante e del rappresentato;
–        l’art. 1392, sulla forma della procura
–        l’art. 1395, in tema di contratto con se stesso;
–        l’art. 1396, sulla disciplina della modificazione edell’estinzione della procura;
–        l’art. 1398, in tema di rappresentanza senza poteri

Nota – Il potere di rappresentanza volontaria viene normalmente conferito prima che venga compiuta, dal rappresentante, l’attività giuridica in nome e per conto del rappresentato; ciò avviene a mezzo del tipico negozio di procura.

In via eccezionale, il potere può essere conferito successivamente, tramite il negozio di ratifica che è l’atto con cui il dominus rende efficace, per sé, l’affare concluso dal rappresentante senza poteri.
Distinzioni: rappresentanza legale, volontaria e organica
L’art. 1387 c.c. stabilisce che il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato: si parla in tal caso rispettivamente di rappresentanza legale e di rappresentanza volontaria.
La rappresentanza legale si ha allorquando il potere di un soggetto di rappresentare un altro soggetto nell’attività negoziale o in altre operazioni sia stabilito dalla legge e si fanno in tal caso gli esempi
1)     dei genitori che rappresentano i propri figli minori (art. 320 c.c.),
2)     del tutore per i minori e gli interdetti sotto tutela (art. 357 c.c.),
3)     del curatore dello scomparso (art. 48 c.c.),
4)     degli immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente (art. 52 c.c.),
5)     del curatore speciale dei beni donati o lasciati in testamento al minore (art. 356 c.c.),
6)     del curatore speciale nei singoli casi previsti dalla legge (v. per tutti artt. 360, 394, 509 c.c.).
7)     degli amministratori che rappresentano la società (art. 2384)
La rappresentanza volontaria si ha allorquando il potere rappresentativo si fonda su un negozio giuridico unilaterale recettizio, la procura, che nasce dalla volontà del soggetto rappresentato.

Pertanto, nel rigoroso rispetto dell’art. 1387 c.c., la rappresentanza è:
A)    volontaria, tutte le volte che il potere rappresentativo sorge per volontà del soggetto rappresentato e pertanto sulla base di apposito negozio di procura;
B)    legale in tutti gli altri casi, cioè allorquando il potere rappresentativo trova la sua fonte nella legge, la quale può:
1)     o affidarla a soggetti titolari di apposito ufficio pubblico (tutore, genitori, curatore speciale) nominati dal giudice (tutore, curatore speciale) o individuati dal legislatore (genitori), ma il cui compito rappresentativo va solitamente accompagnato da apposito provvedimento autorizzativo del giudice;
2)     o affidarla a soggetti non titolari di ufficio pubblico: è il caso dell’amministratore di condominio che per tutti i problemi condominiali rappresenta i singoli condomini, producendo con i propri atti effetti giuridici nel patrimonio di questi ultimi;
3)     o infine affidarla a soggetti che, su base statutaria, cioè con normativa interna destinata a disciplinare anche per l’avvenire l’organizzazione e l’articolazione organica degli enti collettivi, abbiano il potere rappresentativo dell’ente (ente pubblico, società, associazione, fondazione).

Certamente in quest’ultimo caso non si verifica una dissociazione tra più persone fisiche, ma tra, da una parte una persona giuridica che ha necessità di altro soggetto persona fisica per il cui tramite compiere attività rilevante sul piano giuridico e, da un’altra parte, un soggetto persona fisica che, per il ruolo che riveste in seno alla persona giuridica, può qualificarsi come espressione della stessa persona giuridica, in veste appunto di organo rappresentativo.
La differenza tra rappresentanza volontaria e rappresentanza legale la si coglie sotto il seguente aspetto:
1)     mentre la prima va documentata ab imis, cioè in ordine ad essa va individuata integralmente la fonte del potere rappresentativo e quindi va esibita la procura che ne costituisce la fonte;
2)     per la rappresentanza legale, invece, poiché il potere rappresentativo deriva dalla legge, va provato l’ufficio o il compito ricoperto dal soggetto, vale a dire la qualifica (tutore, curatore, genitore, amministratore di condominio, amministratore di società, presidente, institore, etc.) che riveste il soggetto, al quale, ove effettivamente tale qualifica esista, la legge riconosce automaticamente potere rappresentativo.

1) Le varie forme di rappresentanza legale

– A) Rappresentanza di persone incapaci

A)   potestà dei genitori – art. 315 c.c. e seguenti;
B)    la tutela – art. 343 c.c. e seguenti.
Se poi il soggetto è limitatamente capace di agire, non si ha un potere di rappresentanza in senso stretto, ma un semplice potere di cooperazione con l’interessato a mezzo dei noti istituti
C)    dell’emancipazione – art. 392 c.c. e seguenti;
D)   dell’inabilitazione – art. 415 c.c. e seguenti;
E)    dell’amministratore di sostegno – art. 404 c.c. e seguenti
Il decreto ex art. 405, emanato dal giudice tutelare, deve contenere <l’oggetto dell’incarico e degli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario >

 – B) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse del gruppo

Talvolta la legge, nell’interesse superiore del gruppo, priva una persona, che pure è capace di agire, dell’idoneità esclusiva a svolgere una determinata attività giuridica che la riguarda ed attribuisce il corrispondente potere di agire ad un’altra persona.
L’interesse del gruppo riguarda innanzitutto la famiglia e, prima della scomparsa dell’istituto dotale, l’esempio tipico era dato dal marito che, quale rappresentante del gruppo familiare, amministrativa da solo i beni dotali.
Attualmente l’unico caso è costituito dall’istituto del fondo patrimoniale nella parte dell’articolo 168 che prevede l’amministrazione congiuntiva nonostante i beni siano di proprietà esclusiva di uno di essi.

art. 168 c.c.     impiego ed amministrazione del fondo: la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione.
I frutti (820) dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia.
L’amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative all’amministrazione della comunione legale.
Altra ipotesi si ravvisa nella c.d. rappresentanza sindacale per la realizzazione dell’interesse superiore della categoria professionale mediante il contratto collettivo di lavoro con efficacia generale.

– C) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse dei terzi
Un esempio di tale genere è stato ritrovato, da parte della dottrina, nel curatore fallimentare il quale rappresenterebbe il fallito nell’interesse non del fallito stesso, ma dei suoi creditori.

– D) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse del rappresentante
L’esempio tipico di questa ipotesi è dato dall’azione surrogatoria –
LIBRO VI – Della tutela dei diritti – CAPO V – Dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale –  SEZIONE I –  Dell’azione surrogatoria – art. 2900  c.c.  condizioni, modalità ed effetti : il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni (c.c.2740), può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare (c.c.187, 324, 447, 470, 524, 557, 713, 802, 974, 1015, 1113, 1416, 2789, 2939).
Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (Cod. Proc. Civ. 102, 163).
Altro esempio nell’ambito del trasporto cumulativo –

– E) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse del rappresentato
L’esempio tipico di questa ipotesi è dato dalla gestione di affari – art. 2028 c.c.  e seguenti.  Nella quale il gestore è autorizzato non dal gerito, ma dalla legge ad assumere scientemente la gestione di un affare altrui.

1 – C) Rappresentanza organica

Si parla anche di rappresentanza organica, con riferimento al problema di rappresentare negozialmente un soggetto dotato di soggettività giuridica, che, per esprimersi, ha necessità di ricorrere ad un soggetto persona fisica preposto ad un determinato organo che costituisce il polo organizzativo cui è affidato, sul piano statutario o per legge, il compito di esternare il potere rappresentativo dell’ente collettivo.
Tuttavia la rappresentanza organica viene spesso considerata un aspetto della rappresentanza legale.
L’ente infatti non è in grado, di per sé di manifestare la propria volontà che invece è manifestata da colui il quale di volta in volta ricopre l’ufficio di organo rappresentativo.
Non si ha in questa ipotesi, una vera e propria rappresentanza perché questa presuppone due soggetti distinti (rappresentato e rappresentante), mentre gli organi sono elementi della struttura della persona giuridica.
Nella rappresentanza organica viene rappresentata una persona giuridica per il tramite di un soggetto dotato di particolare qualificazione nell’ambito dell’assetto organizzativo della persona giuridica stessa.
In essa è esclusa ogni dualità fra l’ente e colui che lo rappresenta e ciò importa la riferibilità al primo di tutti gli atti e fatti dei suoi organi salvo che siano stati posti in essere per un interesse personale o per uno scopo illecito o del tutto estraneo ai fini istituzionali dell’ente.
Tanto è vero che, secondo un’opinione dottrinale, nella rappresentanza organica, data l’immedesimazione di un soggetto in un altro, non si avrebbe un fenomeno rappresentativo in senso proprio, fenomeno che presupporrebbe, come dato ineliminabile, la duplicità di soggetti (Natoli).
Nella società il potere di rappresentanza si distingue dal potere di gestione, cioè dal potere di decidere il compimento degli atti sociali.
Il potere di gestione riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali.
Il potere di rappresentanza, invece, riguarda l’attività amministrativa esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali.
In materia societaria il problema del rapporto rappresentativo va ripartito nei seguenti sottoproblemi, tutti rilevanti per l’attività del notaio:
a)          individuazione dei soggetti cui spetta per legge la rappresentanza della società;
b)          individuazione di eventuali organi societari cui spetti condizionarne la nomina;
c)          limitazioni eventuali al potere rappresentativo;
d)          influenza delle eventuali limitazioni sugli effetti negoziali nei confronti dei terzi.
Santoro  Passarelli – distingue l’ipotesi in cui l’organo che agisce per l’ente (entrando in contatto con i terzi) è lo stesso che forma la determinazione (ossia che ha il potere di amministrazione e di decisione), dall’ipotesi in cui tale coincidenza non vi sia.
A)   Nella prima ipotesi (si pensi all’amministratore unico), si ha vera e propria immedesimazione organica;
B)    Nella seconda (si pensi al consigliere delegato), invece, si ha una gestione sostitutiva dell’organo agente all’organo deliberante.

1 – D) Il fenomeno dell’ambasceria – il Nuncius

Non è rappresentanza neanche questo fenomeno, che si ha quando un soggetto (nuncius), pur agendo in nome altrui, non manifesta una volontà ma si limita a trasmettere  o dichiarare quella del soggetto interessato.

La figura si rinviene nell’ambito di un rapporto giuridico o di fatto ampio ed articolato come quello del mediatore il quale è portatore della volontà dei suoi clienti.
Non assume alcuna iniziativa e non partecipa in alcun modo alla formazione della volontà, la quale infatti non è dichiarata ma trasmessa.
Possibilità anche di compiere atti personalissimi (la possibilità di trasmettere la volontà del nubendo di contrarre matrimonio).
La differenza con la rappresentanza, quindi, si basa su due punti:
1)     mancanza di discrezionalità –
2)     mera cooperazione materiale –
Quanto ai vizi della volontà negoziale, essi, poiché il nuncius deve essere quanto meno capace d’intendere e di volere, si dovranno valutare non in ordine al dichiarante, ma in ordine a chi lo manda, che resta, a tutti glli effetti, l’autore del negozio.
Rilevano, invece, i vizi relativi alla volontà di dichiarare. Ciò è espressamente previsto, in tema di errore ostativo, dall’art. 1433.
Pertanto, rispetto ai terzi, il soggetto che si serve di un nuncio deve sopportare i rischi della divergenza tra la sua volontà e quella comunicata dal nuncio, se l’errore non è essenziale e riconoscibile dalla controparte (altrimenti il negozio è annulabile).
Il falsus nuncius –
Sembra preferibile  (Capozzi) la tesi di quegli autori, i quali ritengono che il negozio compiuto dal falsus nuncius non è inefficace (come è invece quello del falsus procurator , ma nullo, perché al dominus viene attribuita non solo la titolarità degli effetti che dovrebbero nascere dal negozio, ma la stessa paternità del regolamento negoziale; si trasmette, cioè, falsamente una volontà che non esiste.

1 – E) Rappresentanza passiva

discussa è la possibilità di conferire un potere di rappresentanza meramente passivo, avente ad oggetto la ricezione di atti o di prestazioni da parte di terzi .
In senso positivo (Bianca):  in base all’art. 1188 c.c. secondo cui il rappresentante del creditore è legittimato a ricevere il pagamento.

1–F)    Rappresentanza sostanziale nel processo

tale  potere può invece sussistere autonomamente in caso di rappresentanza ai fini processuali, per la ricezione ad esempio, cioè, di atti notificati da ufficiale giudiziario.

art. 77 c.c.      rappresentanza del procuratore e dell’institore: il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari.

Tale potere si presume conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nella Repubblica e all’institore.

1 –  G)  Ambito

in linea di principio quando l’atto non deve essere compiuto, per sua intrinseca natura, dall’interessato la rappresentanza è sempre ammessa.

Sono insuscettibili di rappresentanza –

1 –  G – Ambito – 1)  Atti Personalissimi:
A)   Testamento e la sua revoca –
B)    il matrimonio – e più in generale gli atti di diritto familiare, nella separazione consensuale
C)    nella donazione – è vietato il mandare a donare –
D)   per quanto riguarda i contratti intuitus personae (mandato, agenzia, comodato, lavoro d’opera intellettuale, somministrazione), possono essere compiuti a mezzo di rappresentante, ma devono essere eseguiti personalmente da uno dei contraenti, perché ciò rappresenta in concreto un elemento essenziale del negozio.

1 –  G – Ambito – 2) Attività non negoziali
E’ discussa in dottrina la possibilità di farsi rappresentare:
a)     in senso positivo (Gazzoni – Santoro Passarelli): essendo il fenomeno della rappresentanza caratterizzato per la scissione tra autore dell’atto e soggetto nel cui patrimonio incidono gli effetti, a prescindere dalla natura di questi, cosicché ben può il rappresentante compiere atti giuridici in senso stretto in nome e per conto del rappresentato.
b)     in senso contrario: si basa sul fatto che il rappresentante, dovendo manifestare la volontà altrui con conseguente produzione di effetti voluti dal rappresentato, non potrà che concludere negozi giuridici.

1 –  G – Ambito – 3) Atti non dichiarativi, cioè materiali o reali:
le c.d. operazioni (quali la trasformazione, l’invenzione, l’acquisto e la perdita del possesso) possono essere infatti riferite, quanto agli effetti, a soggetti diversi dall’autore, ma in tal caso non può configurarsi un’ipotesi di rappresentanza  in senso tecnico perché manca la possibilità di spendere il nome altrui per  assenza di dichiarazione.
Si potrà invece parlare, all’occorrenza, di generica sostituzione o di gestione sostitutiva.

1 –  H) La rappresentanza di soggetto futuro

Il rappresentato è, normalmente, un soggetto già esistente; ma, seppure in via eccezionale, il legislatore consente la rappresentanza di un soggetto futuro.
Si ha in questa ipotesi, analogamente a quanto avviene per la vendita di cosa futura, un’inversione dell’ordine cronologico di formazione dei negozi giuridici. L’esistenza del soggetto (o dell’oggetto nella vendita di cosa futura) non precede, come di regola, ma segue il compimento del negozio.
C.’93/1129 – fattispecie a formazione successiva –
La teoria dell’inammissibilità, invece, in base all’art. 1398 c.c. che  parla di inefficacia.

1 –  H – La rappresentanza di soggetto futuro – 1) La donazione fatta a nascituri:
questa è una vera e propria ipotesi di rappresentanza legale di soggetto futuro perché il rappresentante legale non si limita ad amministrare un patrimonio che attende un soggetto, ma compie un negozio giuridico in nome e per conto di questi.

1 –  H – La rappresentanza di soggetto futuro – 2) Atti compiuti in nome della società prima dell’iscrizione:
si discute in dottrina e in giurisprudenza se tale ipotesi dia luogo:
ad un fenomeno di rappresentanza di soggetto futuro; secondo una teoria minoritaria (Ferrara – Corsi) – coloro che agiscono per la società, infatti, sono prevalentemente gli amministratori nominati dai soci stessi nell’atto costitutivo: il potere di rappresentanza esiste; ciò che non esiste è il rappresentante. Quando quest’ultimo verrà ad esistenza, la rappresentanza esplicherà i suoi effetti e tutte le operazioni (necessarie e non) compiute saranno automaticamente imputate alla società in seguito all’iscrizione nel registro delle imprese.
Ad un’ipotesi di rappresentanza senza potere; secondo dottrina (Campobasso) e giurisprudenza prevalenti – le persone che agiscono, seppur nominate da soci quali futuri amministratori, non possono ancora considerarsi organi, non essendo nata la società.
Per le operazioni necessarie – es. spese per la costituzione sono direttamente imputate alla società.
Per quelle non necessarie vi è l’obbligo della ratifica.

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