decreto ingiuntivo

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 17 marzo 2015, n. 5193. In caso di fideiussione plurima ciascun soggetto risponde delle spese sostenute dal creditore per escutere il debitore principale, ma non quelle sostenute per “coinvolgere” gli altri fideiussori


cassazione 7

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 17 marzo 2015, n. 5193

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RUSSO Libertino Alberto – Presidente

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere

Dott. LANZILLO Raffaella – Consigliere

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3255/2012 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale a margine del ricorso;

  • ricorrente -

contro

(OMISSIS) SOCIETA’ COOPERATIVA PER AZIONI in persona del Direttore Centrale Principale (OMISSIS) e del Procuratore (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;

  • controricorrente -

avverso la sentenza n. 1233/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 02/05/2011, R.G.N. 1755/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/11/2014 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CORASANITI Giuseppe, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. (OMISSIS) e (OMISSIS) nel 1994 prestarono in favore della (OMISSIS) una fideiussione, per garantire le obbligazioni che verso la suddetta banca aveva la societa’ (OMISSIS) s.a.s..

2. In forza di tale garanzia, la banca nel 1997 chiese ed ottenne un decreto ingiuntivo nei confronti dei due fideiussori.

Mentre l’uno di essi ( (OMISSIS)) propose opposizione al decreto, l’altra ( (OMISSIS)) non fece altrettanto. Di conseguenza, permanendo l’inadempimento, la banca pignoro’ presso terzi il quinto dello stipendio della debitrice (OMISSIS). Al pignoramento fece seguito l’assegnazione alla banca della quota di stipendio pignorata, disposta dal giudice dell’esecuzione il 24.6.1997.

3. Nel 1999 (OMISSIS) convenne la (OMISSIS) dinanzi al Tribunale di Milano, allegando che la banca aveva continuato a prelevare il quinto dello stipendio anche dopo l’avvenuta estinzione del debito, fino ad incamerare la somma non dovuta di circa 24 milioni di lire. Chiese percio’ la restituzione delle somme percepite dalla banca in eccedenza rispetto a quanto effettivamente dovuto.

4. Il Tribunale di Milano con sentenza 11.4.2006 accolse la domanda, quantificando in 2 milioni di lire l’eccedenza indebitamente incassata dalla banca.

La sentenza venne appellata da (OMISSIS) in via principale, e dalla banca in via incidentale.

La prima si dolse della sottostima dell’indebito, alla cui restituzione aveva diritto; la seconda all’opposto si dolse della sovrastima di esso.

La Corte d’appello di Milano con sentenza 2.5.2011 n. 1233 riformo’ la decisione di primo grado, accogliendo sia l’appello della banca che quello di (OMISSIS).

In particolare, per quanto in questa sede ancora rileva, la Corte d’appello:

(a) determino’ nella somma di circa 16 milioni di lire l’importo che la banca aveva incassato in eccedenza rispetto al dovuto, ed era tenuta a restituire;

(b) nel calcolo di tale somma, ritenne che tra i crediti della banca nei confronti di (OMISSIS) dovessero includersi anche le spese legali sostenute dall’istituto di credito per escutere l’altro fideiussore, (OMISSIS). Cio’ sul presupposto che (OMISSIS) si era impegnata per contratto a pagare alla banca, nella veste di fideiussore, “quanto dovutole per capitale, interessi e spese” da parte del debitore principale.

5. La sentenza d’appello e’ stata impugnata per cassazione da (OMISSIS), sulla base di un motivo.

Ha resistito la banca con controricorso, chiedendo altresi’ (con la memoria ex articolo 378 c.p.c.) la condanna della ricorrente per lite temeraria, ai sensi dell’articolo 96 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale.

1.1. Con l’unico motivo di ricorso (OMISSIS) sostiene che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una violazione di legge, ai sensi all’articolo 360 c.p.c., n. 3, (si assumono violati gli articoli 1362, 1363, 1364, 1365, 1367, 1368, 1936, 1938, 1941 e 1942 c.c.; articolo 91 c.p.c.); sia da un vizio di motivazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5.

Lamenta l’erroneita’ della sentenza nella parte in cui ha determinato la misura del credito della banca includendovi le spese legali da quest’ultima sostenute per escutere l’altro fideiussore, (OMISSIS). Tale decisione secondo la ricorrente sarebbe erronea sotto due profili:

(a) sul piano dell’an, perche’ con la propria fideiussione Roberta (OMISSIS) si era obbligata a garantire le somme dovute dal debitore principale e le somme spese dalla banca per esigerle, ma non le somme spese dalla banca per esigere l’adempimento del credito nei confronti degli altri fideiussori:

(b) sul piano del quantum, perche’ la Corte d’appello in ogni caso aveva determinato le spese legali sostenute dalla banca per escutere l’altro fideiussore in misura pari non gia’ all’importo stabilito dal giudice nella relativa procedura, ma in base alle fatture emesse dall’avvocato della banca, di importo maggiore rispetto alla liquidazione giudiziale.

1.2. Il motivo e’ fondato.

In fatto, nel presente giudizio non e’ in contestazione tra le parti che:

(a) il debitore principale della banca, ovvero la (OMISSIS) s.a.s., non abbia adempiuto le proprie obbligazioni;

(b) la banca ha di conseguenza escusso i due fideiussori (OMISSIS) e (OMISSIS), ottenendo nei loro confronti un decreto ingiuntivo;

(c) il solo (OMISSIS) ha proposto opposizione al decreto;

(d) la banca ha preteso dal fideiussore Magugliani le spese legali sostenute per contrastare l’opposizione del fideiussore (OMISSIS).

La Corte d’appello di Milano, a fronte di tale fattispecie concreta, ha ritenuto che (OMISSIS) dovesse rifondere alla banca le spese legali da questa sostenute in seguito all’iniziativa giudiziale di (OMISSIS). Ha affermato che tale conclusione si imponeva ai sensi dell’articolo 7 del contratto di fideiussione stipulato tra (OMISSIS) e la banca, il quale prevedeva l’obbligo del fideiussore di rifondere alla banca l’importo dovuto dal debitore principale, oltre “interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio”.

1.3. Cosi’ decidendo, la Corte d’appello ha violato sia le norme sulla fideiussione, sia quelle sull’interpretazione dei contratti.

Quanto alle prime, va ricordato che la fideiussione e’ un contratto con prestazioni a carico di una parte sola, ovvero il garante. Per effetto di essa quest’ultimo si obbliga a pagare al debitore l’obbligazione altrui (articolo 1936 c.c.).

La fideiussione non puo’ eccedere cio’ che e’ dovuto dal debitore (articolo 1941 c.c.); ma comprende anche le spese successive alla denunzia al fideiussore della causa “promossa contro il debitore principale” (articolo 1942 c.c.).

Da questo blocco di norme discende che il debitore puo’ essere obbligato a pagare:

(a) le spese sostenute dal creditore per escutere il debitore principale; e questa e’ una obbligazione per il fatto altrui;

(b) le spese sostenute dal creditore per escutere il fideiussore stesso, in virtu’ del generale principio di cui all’articolo 91 c.p.c.; e questa e’ una obbligazione per il fatto proprio.

Da questo quadro normativo esula qualsiasi responsabilita’ del fideiussore per le spese legali eventualmente sostenute dal creditore per escutere altri fideiussori. A ragionar diversamente si perverrebbe infatti all’assurdo che il fideiussore finirebbe per garantire non solo l’adempimento del debitore principale, ma anche quello degli altri fideiussori, nel caso questi ultimi non adempiano le proprie obbligazioni e siano aggrediti in executivis dal creditore garantito.

La decisione impugnata e’ dunque erronea per avere addossato al fideiussore un onere escluso dal perimetro legale delle sue obbligazioni.

1.4. La decisione impugnata e’ altresi’ erronea per avere violato gli articoli 1362, 1370 e 1371 c.c..

La Corte d’appello, infatti, si e’ trovata a dover stabilire la portata d’una clausola contrattuale, contenuta nel contratto di fideiussione, la quale stabiliva l’obbligo del fideiussore di rifondere alla banca l’importo dovuto dal debitore principale, oltre “interessi, spese tasse e ogni altro accessorio”.

La prima regola da seguire nel l’interpretare tale clausola sarebbe dovuta essere quella letterale (articolo 1362 c.c.).

Dal punto di vista letterale la clausola in esame si compone d’un soggetto (“il fideiussore”), un verbo (“e’ tenuto”) ed una proposizione oggettiva (“pagare quanto dovuto per spese”). Le “spese” sono dunque il complemento oggetto di un proposizione infinitiva che delimita l’obbligo del fideiussore: e poiche’ sono accomunate al “capitale” ed agli “interessi”, non poteva esservi dubbio alcuno che si trattasse delle spese di esazione dovute al creditore dal debitore principale, non certo da altri fideiussori.

Ma anche a negare che cosi’ fosse, non si sarebbe potuto pero’ negare che la clausola fosse quanto meno ambigua. Di conseguenza la Corte d’appello avrebbe dovuto fare ricorso da un lato al criterio dell’interpretazione meno gravosa per l’obbligato (articolo 1371 c.c.), vale a dire per il fideiussore; e dall’altro al criterio dell’interpretatio contra proferentem (articolo 1370 c.c., trattandosi di clausola predisposta unilateralmente dalla banca.

1.5. La sentenza deve dunque essere cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, che esaminera’ nuovamente la questione alla luce del seguente principio di diritto:

“Nel caso di fideiussione plurima, e salvo patto contrario ed espresso, ciascun fideiussore risponde delle spese sostenute dai creditore per escutere il debitore principale, ma non di quelle sostenute per escutere gli altri fideiussori”.

2. Il secondo profilo di doglianza prospettato dalla ricorrente, attinente il quantum dell’indebito di cui si chiede la restituzione, e’ solo parzialmente fondato.

Non v’e’ dubbio che la misura degli onorari dovuti dal cliente al proprio avvocato prescinde dalle statuizioni dei giudice contenute nella sentenza che condanna la controparte alle spese di causa, e deve essere determinata in base a criteri diversi da quelli che regolano la liquidazione delle spese fra le parti (ex plurimis, Sez. 2, Sentenza n. 1264 del 15/02/1999, Rv. 523250).

Per effetto della regola suddetta il creditore vittorioso in giudizio non puo’ pretendere dal debitore soccombente la rifusione di spese legali superiori a quelle liquidate dal giudice, mentre l’avvocato della parte vittoriosa puo’ pretendere dal proprio cliente onorari anche superiori a quelli liquidati dal giudice.

La regola in esame, pero’, resta circoscritta ai due rapporti appena indicati, ovvero: (a) al rapporto tra l’avvocato ed il proprio cliente; (b) al rapporto tra quest’ultimo e la controparte processuale.

Essa invece non ai applica al diverso rapporto tra il creditore che, avendo escusso giudizialmente il debitore, sia risultato vittorioso, ed il fideiussore obbligato a rifondere al primo le spese di lite.

In questo caso l’obbligo di garanzia ha ad oggetto le spese effettivamente sostenute dal creditore, non quelle liquidate dal giudice, per la semplice ragione che la statuizione giudiziale e’ stata pronunciata in un giudizio cui il fideiussore e’ rimasto estraneo.

Ne consegue che nel caso di specie:

(a) le spese eventualmente sostenute dalla banca per remunerare il proprio avvocato in relazione all’esazione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (OMISSIS) dovranno essere rifuse per intero dal fideiussore, secondo l’esborso effettivamente sostenuto ed a prescindere dalla liquidazione giudiziale;

(b) le spese eventualmente sostenute dalla banca per escutere il debitore (OMISSIS) sono dovute nella misura liquidata dal giudice;

(c) le spese sostenute dalla banca per escutere l’altro fideiussore (OMISSIS), per quanto gia’ detto, non sono dovute dal diverso fideiussore (OMISSIS).

Il giudice di rinvio, nel rideterminare il quantum della pretesa attorea, applichera’ i principi appena indicati.

3. Le spese.

Le spese del giudizio di legittimita’ e dei gradi precedenti di merito saranno liquidate dal giudice del rinvio, ai sensi dell’articolo 385 c.p.c., comma 3.

P.Q.M.

la Corte di cassazione:

-) accoglie il ricorso, cassa e rinvia la causa alla Corte d’appello di Milano in differente composizione;

-) rimette al giudice del rinvio la liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’ e di quelle dei gradi di merito.

Corte di Cassazione, sezione VI, ordinanza 12 febbraio 2015, n. 2786. Se la danneggiata è una società commerciale, la liquidazione del danno non include l’IVA Nel quantificare i danni patiti da una società per azioni e consistiti nei compensi erogati a terzi per la riparazione di un macchinario funzionale all’attività produttiva, non deve tenersi conto anche di quanto pagato dalla società danneggiata a titolo di IVA, trattandosi di importo che la stessa può detrarre dal proprio debito d’imposta


Corte_de_cassazione_di_Roma

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI

ordinanza 12 febbraio 2015, n. 2786

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente

Dott. AMENDOLA Adelaide – rel. Consigliere

Dott. AMBROSIO Annamaria – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13523/2012 proposto da:

(OMISSIS) SRL (OMISSIS) in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SPA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 343/2011 del TRIBUNALE di PISA – Sezione Distaccata di PONTEDERA, depositata il 30/11/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/11/2014 dal Consigliere Relatore Dott. ADELAIDE AMENDOLA.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

E’ stata depositata in cancelleria la seguente relazione, regolarmente comunicata al P.G. e notificata ai difensori delle parti.

“Il relatore, cons. Adelaide Amendola;

esaminati gli atti, osserva:

1. (OMISSIS) s.p.a. propose opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale il Giudice di Pace di San Miniato, in data 2 ottobre 2006, su ricorso di (OMISSIS) s.r.l. le aveva ingiunto il pagamento della somma di euro 2.529,29, portata da alcune fatture emesse per l’effettuazione di servizi di trasporto commissionati da (OMISSIS).

L’opponente, senza contestare la pretesa dell’ingiungente, oppose in compensazione un credito risarcitorio da essa vantato nei confronti della (OMISSIS), per danni subiti da un macchinario industriale di sua proprieta’ per colpa del vettore. Sostenne, in particolare, che i relativi pregiudizi non erano stati integralmente risarciti dalla societa’ assicuratrice.

L’opposta, costituitasi in giudizio, contesto’ le avverse deduzioni.

2. Con sentenza n. 101 del 2008 il Giudice di Pace di San Miniato respinse l’opposizione.

Proposto gravame dalla soccombente, il Tribunale di Pisa, in data 30 novembre 2011, in parziale accoglimento della proposta impugnazione, ha condannato (OMISSIS) s.p.a. al pagamento in favore di (OMISSIS) s.r.l. della somma di euro 114,09, oltre interessi, compensando integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Per la cassazione di detta pronuncia ricorre a questa Corte (OMISSIS) s.r.l. formulando due motivi.

L’intimata non ha svolto attivita’ difensiva.

3. Il ricorso e’ soggetto, in ragione della data della sentenza impugnata, successiva al 4 luglio 2009, alla disciplina dettata dall’articolo 360 bis, inserito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, articolo 47, comma 1, lettera a).

Esso puo’ pertanto essere trattato in camera di consiglio, in applicazione degli articoli 376, 380 bis e 375 c.p.c., per esservi accolto.

Queste le ragioni.

4. Con il primo motivo di ricorso l’impugnante lamenta violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articoli 4, 17 e 19.

Oggetto delle critiche e’ l’affermazione del giudice di merito secondo cui il danno patrimoniale subito dall’appellante era comprensivo anche dell’imposta sul valore aggiunto dalla stessa pagata, in quanto pari alla perdita subita, intesa come differenziale fra il patrimonio detenuto prima e dopo l’evento dannoso.

Sostiene per contro l’esponente che, in base alle norme innanzi richiamate, l’opponente, in quanto societa’ commerciale, aveva la possibilita’ di portare in detrazione l’IVA corrisposta sulle prestazioni di servizi inerenti all’attivita’ d’impresa, come quelle necessarie alla riparazione di un bene strumentale. Deduce quindi che, considerato che quanto versato da (OMISSIS) a titolo di imposta sul valore aggiunto sarebbe stato da essa recuperato con il meccanismo della detrazione d’imposta, il danno effettivamente sofferto dall’opponente era pari a euro 25.856,00.

Con il secondo mezzo, lamentando violazione di legge e vizi motivazionali, la ricorrente contesta che il credito vantato dall’opponente potesse ritenersi provato.

5. Le censure svolte nel primo motivo sono fondate. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 17, sono soggetti passivi dell’imposta coloro che effettuano le cessioni di beni e le prestazioni di servizi imponibili: questi devono versarla all’erario, cumulativamente per tutte le operazioni effettuate e al netto della detrazione prevista nell’articolo 19, nei modi e nei termini stabiliti nel titolo secondo.

Sotto il profilo oggettivo si osserva che le cessioni e le prestazioni imponibili sono quelle di cui all’articolo 4, dello stesso Decreto del Presidente della Repubblica. In particolare questa Corte ha precisato che, ai fini dell’IVA assumono rilievo, ai sensi dell’articolo 4 cit., le cessioni di beni e le prestazioni di servizi fatte nell’esercizio di attivita’ commerciali o agricole e che pertanto – poiche’ nell’ambito delle attivita’ commerciali rientrano solo quelle che siano svolte in forma di impresa – sono imprescindibilmente qualificate dai caratteri dell’abitualita’ (ancorche’ non dell’esclusivita’) e della professionalita’ dell’esercizio (cfr. Cass. n. 2021/96, n. 3406/96; n. 10430/2001, n. 13999/03). Si considerano, pero’, in ogni caso effettuate nell’esercizio di imprese (tra l’altro) le cessioni di beni e le prestazioni di servizi fatte dalle societa’ in nome collettivo e in accomandita semplice, dalle societa’ per azioni e in accomandita per azioni, dalle societa’ a responsabilita’ limitata, dalle societa’ cooperative, di mutua assicurazione e di armamento, dalle societa’ estere di cui all’articolo 2507 c.c., e dalle societa’ di fatto.

6. Cio’ posto, e considerato che (OMISSIS) e’ una societa’ per azioni, sarebbe spettato alla stessa dimostrare, in relazione alle concrete modalita’ ed al contenuto oggettivo e soggettivo dell’attivita’ svolta, la sussistenza dei presupposti per escludere la detraibilita’ dell’IVA ai sensi dell’articolo 19, del citato Decreto del Presidente della Repubblica (confr. Cass. civ. 8 gennaio 2010, n. 75). Ne consegue che erroneamente il giudice di merito, nel quantificare i danni patiti dalla predetta societa’ per fatto imputabile alla (OMISSIS), e consistiti nei compensi erogali a terzi per la riparazione di un macchinario funzionale all’attivita’ produttiva, ha tenuto conto anche di quanto pagato dalla societa’ danneggiata a titolo di IVA, trattandosi di importo che la stessa puo’ detrarre dal proprio debito d’imposta.

Nell’accoglimento del primo motivo di ricorso, restera’ assorbito l’esame del secondo”.

A seguito della discussione svoltasi in camera di consiglio, il collegio ha condiviso le argomentazioni in fatto e in diritto esposte nella relazione. Ne deriva che, accolto il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo (dichiaratamente formulato per puro scrupolo difensivo, tenuto conto del carattere decisivo e assorbente del primo mezzo), la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimita’ al Tribunale di Pisa in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione al Tribunale di Pisa in diversa composizione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 20 gennaio 2015, n. 818. Chiesto ed ottenuto un decreto ingiuntivo sulla base di titoli cambiari, nel successivo giudizio di opposizione è inibito al ricorrente invocare, a fondamento della propria pretesa, l’esistenza d’un rapporto causale diverso ed ulteriore rispetto a quello descritto nel ricorso monitorio


Corte di Cassazione bis

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 20 gennaio 2015, n. 818

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMATUCCI Alfonso – Presidente

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3893-2012 proposto da:

(OMISSIS) SRL (OMISSIS) in persona del suo legale rappresentante (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) (OMISSIS);

– intimato –

Nonche’ da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS) (ST. (OMISSIS)), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- ricorrente incidentale -

contro

(OMISSIS) SRL (OMISSIS) in persona del suo legale rappresentante (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente all’incidentale -

avverso la sentenza n. 538/2011 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 21/11/2011, R.G.N. 772/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/09/2014 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI;

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario che ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale p.q.r., inammissibilita’ in subordine rigetto del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nel 1993 il sig. (OMISSIS) chiese ed ottenne dal Presidente del Tribunale Messina un decreto ingiuntivo nei confronti della societa’ (OMISSIS) s.r.l. (d’ora innanzi, per brevita’, “la (OMISSIS)”).

Quale prova del credito posto a fondamento del ricorso allego’ il possesso di 19 cambiali-tratta, insolute e protestate, emesse dall’amministratore della (OMISSIS) a titolo di “corrispettivo per materiale edile acquistato dalla societa’ (OMISSIS)”.

2. La (OMISSIS) propose opposizione al decreto ingiuntivo dinanzi al Tribunale di Messina, ammettendo di avere acquistato merci da (OMISSIS), ma soggiungendo di averle gia’ pagate.

Spiego’ la (OMISSIS), nell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo, che a causa dei buoni rapporti commerciali esistenti con (OMISSIS), era accaduto sovente che al momento della scadenza delle cambiali emesse dalla (OMISSIS) a favore del sig. (OMISSIS) questi consentisse il c.d. “rinnovo” del titolo (ovvero, pare doversi intendere, l’emissione di un nuovo titolo maggiorato degli interessi maturati sul titolo cambiario “rinnovato”).

Poiche’, tuttavia, in tali circostanze (OMISSIS) non aveva restituito il titolo sostituito, egli era rimasto in possesso di cambiali emesse dalla (OMISSIS), sebbene il relativo credito fosse stato gia’ adempiuto: e tali cambiali erano quelle poste a fondamento del ricorso per decreto ingiuntivo.

3. (OMISSIS), costituendosi nel giudizio di opposizione, replico’ che la (OMISSIS), col pagamento della merce fornitale, non aveva estinto tutte le proprie obbligazioni nei propri confronti: il credito da lui azionato in sede monitoria era sorto infatti non solo dalla fornitura di merci, ma anche da veri e propri finanziamenti in favore della (OMISSIS), avvenuti sotto forma di assegni bancari, ed effettuati al fine di evitare alla (OMISSIS) difficolta’ economiche.

4. Nel corso del giudizio di primo grado venne disposta una consulenza tecnica d’ufficio, la quale accerto’ che:

(a) il creditore (OMISSIS) aveva fornito merce alla (OMISSIS) per lire 146 milioni circa;

(b) la debitrice (OMISSIS) aveva pagato a (OMISSIS) somme per lire 209 milioni circa.

5. Dopo quattordici anni di giudizio, con sentenza 19.12.2008 il Tribunale di Messina revoco’ il decreto ingiuntivo opposto e condanno’ la (OMISSIS) al pagamento in favore di (OMISSIS) della minor somma di euro 20.256,90.

Per pervenire a tale conclusione il Tribunale di Messina – recependo una osservazione dell’ausiliario, contenuta nella relazione di consulenza – ha cosi’ ragionato:

(a) ha sommato l’importo delle sole cambiali, tra quelle prodotte da (OMISSIS), gia’ protestate; tale valore e’ stato determinato in lire 102.730.000;

(b) ha determinato l’importo pagato dalla (OMISSIS) in eccedenza rispetto alle merci fornitele in lire 63.507.163;

(c) ha detratto l’importo (b) dall’importo (a), pervenendo alla differenza di lire 39.222.837, vale a dire euro 20.256,90.

Con la stessa sentenza il Tribunale di Messina, condanno’ (OMISSIS) a risarcire alla (OMISSIS) il danno definito “morale”, in tesi causato alla (OMISSIS) per avere domandato un decreto ingiuntivo di importo superiore al credito effettivamente vantato. Tale danno venne liquidato dal Tribunale nella misura di 5.000.

6. La sentenza del Tribunale venne appellata da ambo le parti, ciascuna chiedendo una rideterminazione del credito, in misura a se’ piu’ favorevole. La Corte d’appello di Messina con sentenza 21.11.2011 n. 538:

(a) escluse l’esistenza d’un danno morale risarcibile in capo alla (OMISSIS);

(b) confermo’ nel resto la sentenza impugnata.

La sentenza d’appello, per quanto in questa sede ancora rileva, desunse dal fatto stesso che il creditore avesse piu’ cambiali che crediti la prova che tra le parti, oltre ad essere avvenute forniture di merci, fossero state concluse “operazioni finanziarie” realizzate attraverso “il ripetuto rinnovo delle cambiali”.

7. La sentenza d’appello e’ stata impugnata per cassazione dalla (OMISSIS), in base a nove motivi illustrati da memoria.

(OMISSIS) ha depositato controricorso e proposto ricorso incidentale, fondato su un motivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo del ricorso principale (OMISSIS).

1.1. Col primo motivo di ricorso la (OMISSIS) sostiene che la sentenza impugnata sarebbe viziata da una nullita’ processuale, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 4. Espone, al riguardo, che col ricorso per decreto ingiuntivo (OMISSIS) aveva domandato il pagamento di fatture “per forniture di materiali edili”.

Il debitore aveva dimostrato di aver pagato tutte le fatture, ed anche qualcosa in piu’.

La Corte d’appello tuttavia, a fronte della eccedenza dell’importo delle cambiali azionate dal creditore, rispetto ai crediti per fornitura di merci, ha a. ritenuto che evidentemente tra le parti dovevano essere intercorse “altre operazioni finanziarie”, ed ha condannato l’opposto al pagamento anche della suddetta eccedenza.

In tal modo, sostiene il ricorrente, la sentenza ha pronunciato ultra petita, in quanto il creditore opposto mai aveva tempestivamente dedotto tali ulteriori “rapporti finanziari” (ovvero lo aveva fatto solo con la comparsa di risposta nel giudizio di opposizione); ne’ la prova dell’esistenza di crediti ulteriori, rispetto a quelli derivanti dalla fornitura di merci, poteva essere fornita dalle sole cambiali, non avendo l’attore esercitato l’azione cambiaria.

1.2. Il motivo e’ fondato.

Il ricorso per decreto ingiuntivo depositato da (OMISSIS) il 10.12.1993 ha una motivazione condensata in sole tredici righe.

In queste si afferma che (OMISSIS) e’ creditore della (OMISSIS) “in forza di n. 19 cambiali-tratte (…) rilasciate (…) quale corrispettivo per materiale edile acquistato dalla societa’ (OMISSIS)”.

Ci troviamo dunque dinanzi alla seguente sequenza processuale:

(-) un creditore chiede di essere pagato per la merce che assume di avere venduto al debitore;

(-) il debitore dimostra di avere pagato tuta la merce;

(-) il giudice riconosce che il debitore ha pagato tutta la merce, ma lo condanna ugualmente al pagamento di una ulteriore somma di denaro, sul presupposto che il creditore – possedendo cambiali di importo eccedente il controvalore della merce fornita – doveva necessariamente vantare altri e diversi crediti verso l’intimato.

Cosi’ giudicando, la Corte d’appello ha sostituito al fatto costitutivo della pretesa azionata col ricorso monitorio, ovvero la stipula d’un contratto di compravendita di merci, un diverso fatto costitutivo, rappresentato da “altre operazioni finanziarie”, delle quali nemmeno vengono indicati la natura ed il contenuto.

1.3. Ovviamente nulla rileva che il credito vantato da (OMISSIS), ed azionato col ricorso per decreto ingiuntivo, fosse incorporato in titoli di credito.

Il possessore d’una cambiale-tratta puo’ di norma vantare, nei confronti del traente o del giratario, due azioni: quella cambiaria, fondata sul mero possesso d’un titolo formalmente valido; e quella causale, scaturente dal rapporto a regolazione del quale la cambiale venne emessa.

Le due azioni possono essere proposte in via cumulativa od alternativa nello stesso giudizio, e si e’ sinanche ammesso che, proposta l’azione cambiaria in via monitoria, il creditore possa, nel successivo giudizio di opposizione, proporre l’azione causale (Sez. 1, Sentenza n. 3389 del 13/12/1973, Rv. 367333; Sez. 1, Sentenza n. 1150 del 26/03/1975, Rv. 374586).

Tuttavia, anche volendo prescindere da qualsiasi rilievo circa la mutata struttura del processo civile attuale, caratterizzato dal sistema delle preclusioni, rispetto a quella vigente all’epoca in cui tale orientamento sorse, resta il fatto che in tanto si e’ ammessa la possibilita’ di sostituire all’azione cambiaria quella causale, in quanto il creditore abbia tempestivamente dedotto fatti costitutivi dell’una e dell’altra.

Nel caso di specie (OMISSIS), nel proprio ricorso per decreto ingiuntivo, fece riferimento unicamente ai propri crediti per fornitura di merci, mentre non fece cenno alcuno all’esistenza di finanziamenti o di altri rapporti commerciali inter partes. Doveva dunque trovare applicazione, nel presente giudizio, il consolidato principio secondo cui nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo solo l’opponente, in virtu’ della sua posizione sostanziale di convenuto, e’ legittimato a proporre domande riconvenzionali, e non anche l’opposto. In base a questo principio, e’ stata ripetutamente ritenuta inammissibile perche’ “nuova” la domanda proposta dall’opposto, e fondata su fatti costitutivi diversi da quelli invocati a fondamento del ricorso monitorio (ex per multis, Sez. 3, Sentenza n. 13086 del 05/06/2007, Rv. 597609; Sez. 3, Sentenza n. 2529 del 07/02/2006, Rv. 586757; Sez. 2, Sentenza n. 27573 del 14/12/2005, Rv. 586015; Sez. 3, Sentenza n. 18786 del 26/09/2005, Rv. 586119).

1.4. Il primo motivo di ricorso va dunque accolto, in base al seguente principio di diritto:

Chiesto ed ottenuto un decreto ingiuntivo sulla base di titoli cambiari, nel successivo giudizio di opposizione e’ inibito al ricorrente invocare, a fondamento della propria pretesa, resistenza d’un rapporto causale diverso ed ulteriore rispetto a quello descritto nel ricorso monitorio.

2. I motivi 2-7 del ricorso principale (OMISSIS).

2.1. Con i motivi di ricorso dal secondo al settimo la (OMISSIS) torna a censurare, sotto vari aspetti, la decisione della Corte d’appello di condannarla al pagamento d’un credito superiore a quello risultante dall’acquisto di merci, sul presupposto che le parti avessero stipulato anche “operazioni finanziarie”.

Sostiene che tale decisione sarebbe viziata perche’ omise di pronunciarsi sull’eccezione di nullita’ di una eventuale “operazione finanziaria” a saggi ultralegali; perche’ decise su una domanda dell’opposto che doveva ritenersi nuova; perche’ sarebbe viziata da una motivazione illogica e carente.

2.2. Tutti questi motivi sono assorbiti dall’accoglimento del primo motivo di ricorso.

3. L’ottavo motivo di ricorso principale (OMISSIS).

3.1. Con l’ottavo motivo di ricorso la (OMISSIS) sostiene che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una violazione di legge, ai sensi all’articolo 360 c.p.c., n. 3; sia da un vizio di motivazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5.

Espone, al riguardo, che la Corte d’appello avrebbe errato nell’escludere la responsabilita’ ex articolo 96 c.p.c. di (OMISSIS), sul presupposto che non sussistessero gli elementi costitutivi della responsabilita’ aggravata ex articolo 96 c.p.c. (colpa e danno), i quali per contro erano esistenti ed evidenti.

3.2. Il motivo e’ infondato nella parte in cui lamenta la violazione di legge, ed inammissibile nella parte in cui lamenta il vizio di motivazione.

Sotto il primo aspetto, la Corte d’appello ha rigettato la domanda di risarcimento del danno, proposta dalla (OMISSIS) con l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo, sul presupposto che per invocarsi una condanna per responsabilita’ aggravata ex articolo 96 c.p.c. non e’ sufficiente dimostrare che la controparte ha formulato una domanda rivelatasi infondata, ma e’ necessario dimostrare che l’abbia fatto con dolo o colpa grave, nella specie ritenuti non sussistenti.

Tale decisione e’ puntualmente conforme al dettato dell’articolo 96 c.p.c. Sotto il secondo aspetto (vizio di motivazione) il motivo e’ inammissibile, perche’ esige da questa Corte un nuovo e diverso accertamento di merito, rispetto a quello compiuto dalla Corte d’appello: ovvero l’accertamento della sussistenza della colpa e del danno.

4. Il nono motivo di ricorso principale (OMISSIS).

4.1. Con l’ultimo motivo di ricorso la (OMISSIS) lamenta che la sentenza impugnata sarebbe affetta dal vizio di violazione di legge di cui all’articolo 360 c.p.c., n. 3.

Espone, al riguardo, che la CA ha confermato la scelta del Tribunale di compensare le spese del primo grado di giudizio, e condannato la (OMISSIS) a rifondere a (OMISSIS) la meta’ di quelle del grado d’appello. Tale decisione sarebbe errata perche’ (OMISSIS) si sarebbe dovuto condannare alla rifusione delle spese del doppio grado, perche’ l’opposizione della (OMISSIS) fu “accolta integralmente”.

4.1. Il motivo e’ assorbito dall’accoglimento del primo motivo di ricorso.

5. Il motivo unico del ricorso incidentale.

5.1. Con l’unico motivo di ricorso incidentale (OMISSIS) sostiene che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una violazione di legge, ai sensi all’articolo 360 c.p.c., n. 3; sia da un vizio di motivazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5.

Espone, al riguardo, che la Corte d’appello, nel determinare la misura del credito residuo da lui vantato nei confronti della (OMISSIS), aveva espunto dal calcolo le nove cambiali da lui prodotte col ricorso per decreto ingiuntivo, ma non protestate (per un importo di lire 90 milioni). Cosi facendo la Corte d’appello avrebbe violato l’articolo 66 Legge cambiaria, poiche’ il protesto e’ necessario per l’esercizio dell’azione cambiaria, non di quella causale.

5.2. Il motivo e’ assorbito dall’accoglimento del primo motivo del ricorso principale.

Infatti, una volta stabilito che la Corte d’appello ha errato per extrapetizione nel condannare la (OMISSIS) al pagamento di somme ulteriori rispetto a quelle dovute a fronte della fornitura di merci, diventa irrilevante stabilire quali fossero i crediti ulteriori vantati da (OMISSIS) nei confronti della (OMISSIS): per la semplice ragione che l’esistenza tra le parti di altri rapporti causali, oltre quello di compravendita, e’ circostanza che mai e’ stata ritualmente inclusa nel thema decidendum del presente giudizio.

6. La decisione nel merito.

6.1. L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale non rende necessaria una cassazione con rinvio, in quanto la presente controversia puo’ essere decisa da questa Corte nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto.

6.2. Col ricorso monitorio depositato il 10.12.1993 (OMISSIS) chiese la condanna della (OMISSIS) al pagamento di lire 192.730.000, “quale corrispettivo per materiale edile” venduto dal ricorrente all’intimata. Dall’istruttoria compiuta in primo grado e’ emerso che:

(a) (OMISSIS) ha fornito alla (OMISSIS) merci per il valore di lire 146.019.718;

(b) la (OMISSIS) ha effettuato in favore di (OMISSIS) pagamenti per l’importo complessivo di lire 209.586.881.

Il creditore ricorrente, sul quale incombeva il relativo onere, non ha ne’ provato, ne’ chiesto di provare, l’esistenza di ragioni di credito diverse ed ulteriori rispetto a quelle scaturenti dalla fornitura di merci. Il decreto ingiuntivo emesso dal presidente del Tribunale di Messina deve quindi essere revocato, per essere risultata estinta per adempimento l’obbligazione vantata dal ricorrente.

6.3. Non puo’ indurre a conclusioni diverse la circostanza che (OMISSIS) fosse in possesso di 19 cambiali tratte dalla (OMISSIS) per un importo complessivo di euro 192.730.000, in quanto:

(a) il credito incorporato nelle 10 cambiali protestate deve presumersi adempiuto dalla (OMISSIS), sia pure tardivamente, per effetto della prova da questa fornita di avere effettuato in favore del ricorrente pagamenti per complessive lire 209.586.881, ne’ avendo mai il creditore dimostrato che quei pagamenti andassero imputati a causali diverse dalla fornitura delle merci;

(b) il credito incorporato nelle 9 cambiali non protestate esigeva la prova del sottostante rapporto causale, mai fornita.

7. Le spese.

7.1. Le spese dell’intero giudizio seguono la soccombenza, e vanno poste a carico di (OMISSIS). Esse sono liquidate:

(a) per il primo grado di giudizio, in euro 300 per spese, 2.700 per diritti ed euro 8.500 per onorari;

(b) per il grado di appello, in euro 356,90 per spese, euro 1.881 per diritti ed euro 6.500 per onorari;

(c) per il giudizio di legittimita’ in euro 7.200, di cui 200 per spese.

P.Q.M.

la Corte di cassazione:

-) accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti gli altri;

-) dichiara assorbito il ricorso incidentale;

-) cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, revoca il decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Messina il 15.12.1993, n. 2523/93;

-) condanna (OMISSIS) alla rifusione, in favore della (OMISSIS) s.r.l. delle spese del primo grado di giudizio, liquidate in euro 300 per spese, 2.700 per diritti ed euro 8.500 per onorari, oltre le spese generali, l’IVA e gli accessori di legge;

-) condanna (OMISSIS) alla rifusione, in favore della (OMISSIS) s.r.l. refusione delle spese del grado di appello, liquidate in euro 356,90 per spese, euro 1.881 per diritti ed euro 6.500 per onorari, oltre le spese generali, l’Iva e gli accessori di legge;

(c) -) condanna (OMISSIS) alla rifusione, in favore della (OMISSIS) s.r.l delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in euro 7.200, di cui 200 per spese, oltre le spese generali, l’IVA e gli accessori di legge

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 21 novembre 2014, n. 24860. Il compenso del legale per i pareri legali pro-veritate, se frutto di contrattazione con il cliente, non può successivamente essere messo in discussione sulla scorta del mancato rispetto dei minimi tariffari


cassazione

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

sentenza 21 novembre 2014, n. 24860

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Presidente

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 9291/2009 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), in proprio e quale legale rappresentante dell’associazione professionale (OMISSIS) , (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), che li rappresentano e difendono, come da procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

ENPAF – ENTE NAZIONALE PREVIDENZA ASSISTENZA FARMACISTI (OMISSIS), in persona del suo Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, come da procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza – n. 768/2008 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 21/02/2008;

udita la relazione, della causa svolta nella pubblica udienza del 16/10/2014 dal Consigliere Ippolisto Parziale;

udito l’Avvocato (OMISSIS), per delega (OMISSIS), per i ricorrenti, nonche’ l’avv.to (OMISSIS) per il controricorrente, che si riportano agli atti e alle conclusioni assunte;

udito il sostituto procuratore generale, Dott. Alberto Celeste, che conclude per l’inammissibilita’ del ricorso e in subordine per il rigetto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Cosi’ riassume la vicenda processuale la sentenza impugnata.

Con decreto ingiuntivo n. 16526/95 emesso il 14 dicembre 1995, il Tribunale di Roma ingiungeva all’E.N.PA.F. il pagamento in favore de ricorrenti (OMISSIS) e avv. (OMISSIS) della somma complessiva di lire 107.020.950 a titolo di saldo (come da parcella n. 59/1994) dei compensi dovuti per n. 292 pareri legali pro veritate, richiesti dall’ENPAF in base ad incarico professionale conferito nel marzo 1979, in relazione ad altrettante domande di mutui ipotecari avanzate da iscritti all’Ente. Su opposizione tempestivamente proposta dall’E.N.P.A.F., il Tribunale di Roma, con sentenza n. 36847/02 depositata il 30 settembre 2002 e notificata il 12 febbraio 2003, revocava il decreto ingiuntivo opposto e rigettava la domanda subordinata (per il pagamento di complessive lire 8.760.000 a titolo di rimborso spese) proposta in subordine dagli opposti, che condannava alla rifusione delle spese processuali. Rilevava il Tribunale, per quanto qui ancora rileva, come infondatamente i ricorrenti – opposti avessero richiesto importi superiori a quelli gia’ ricevuti e determinati in ragione di lire 50.000 e poi di lire 80.000 per ogni singolo parere, dovendosi considerare, in sintesi: a) la lettera in data 27.4.1982, con la quale lo Studio (OMISSIS) chiedeva un adeguamento del compenso per ciascun parere da lire 50.000 a lire 80.000, comprensivo del 2% Legge n. 576 del 1980, ex articolo 11, ed oltre iva, proposta accolta dall’ENPAF con delibera n. 419 del 14.5,82 che fissava il compenso in lire 92,000 compresa iva; b) il comportamento delle parti., avendo in particolare lo Studio (OMISSIS) ricevuto dal 1982 al 24 febbraio 1989 i suddetti importi senza sollevare alcuna contestazione, e soprattutto avendo lo stesso solo dodici anni dopo, nel 1994 (non risultando provata la comunicazione all’Ente dei 292 preavvisi di parcella datati 31.12.1986), quantificato il credito nella diversa e madore misura pretesa in giudizio con la parcella posta a base del ricorso monitorio .

2. La Corte di appello di Roma rigettava l’impugnazione proposta dagli odierni ricorrenti, rilevando che a) non era necessario che l’accordo riguardante la misura del compenso dovesse rivestire la forma scritta; b) era ammissibile la prova per testi e presunzioni sulla base della peculiarita’ del caso, del principio di prova per iscritto costituito dalla lettera 27 aprile 1982, sottoscritta dall’avv. (OMISSIS), rappresentante dell’Associazione professionale, che aveva chiesto un adeguamento del compenso a lire 80.000 e del comportamento delle parti, osservato per 12 anni dopo la lettera, relativo al pagamento da parte dell’Ente di tale importo per tutte le richieste successive. In definitiva, secondo la Corte di appello, doveva essere condivisa l’affermazione del primo giudice secondo la quale vi e prova convincente in atti degli accordi conclusi tra le parti sulla misura del compenso, ed e’ pacifico che tali importi convenuti sono stati regolarmente corrisposti agli odierni appellanti .

Quanto all’affermata violazione della inderogabilita’ dei minimi tariffari, trattandosi di pratiche tutte di importo superiore ai trenta milioni di lire, la Corte di appello osservava, in primo luogo, che tale principio, affermato in materia di onorari per prestazioni giudiziali, non era applicabile anche alle prestazioni stragiudiziali (Cass. 7550 del 1987) e, in secondo luogo, che lo Studio professionale non aveva fornito la prova, della quale era onerato, del valore delle singole pratiche, a fronte della prova contraria fornita dall’Ente (sulla base di un tabulato analitico delle pratiche), dalla quale risultava che l’importo di trenta milioni di lire per i mutui da erogare riguardava solo alcune pratiche e costituiva l’importo massimo richiesto.

3. Impugnano tale decisione i ricorrenti, che formulano quattro motivi e depositano memoria. Resiste con controricorso la parte intimata.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso e’ infondato e va rigettato in tutti i suoi motivi per quanto di seguito si chiarisce con riguardo a ciascun motivo.

1. Col primo motivo di ricorso si deduce: Violazione e falsa applicazione articoli 2721, 2722, 2723 e 2724 c.c. (articolo 360 c.p.c., n. 3) .

Viene formulato il seguente quesito: Se erri il giudice che – in caso di contrasto fra i contraenti. – sullo effettivo contenuto di un contratto fra loro stipulato – ritenga che l’effettiva volonta’ degli stessi possa esser individuata con il ricorso alle presunzioni anche nei casi in cui – come nel caso di specie – non e’ consentito il ricorso alla prova testimoniale .

1.1 – Il motivo e’ infondato. In primo luogo e’ inconferente il richiamo agli articoli 2722 e 2723 c.c., posto che non si verte in materia di patti aggiunti o contrari al documento. E’ applicabile, invece, l’articolo 2721 c.c., di cui la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione del secondo comma, che consente una deroga al principio di cui al primo comma dello stesso articolo, deroga che e’ stata ampiamente motivata dalla Corte locale, in conformita’ ai principi applicati al riguardo da questa Corte.

2 – Col secondo motivo di ricorso si deduce: Violazione dell’articolo 116 c.p.c. – violazione Legge n. 794 del 1942, articolo 24 in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 3 .

Vengono formulati i seguenti quesiti: 1. Se erri il giudice che ritenga che in materia stragiudiziale il professionista possa legittimamente pattuire un compenso in deroga ai minimi tariffari (senza la preventiva autorizzazione ed approvazione del Consiglio dell’Ordine di appartenenza); 2. Se, in mancanza di una preventiva autorizzazione ed approvazione del Consiglio dell’Ordine di appartenenza, una convenzione in deroga ai minimi tariffari di legge, in materia stragiudiziale, debba ritenersi illegittima, e, percio’, priva di effetti; 3. Se l’esistenza di una convenzione verbale in deroga ai minimi tariffari di legge in materia stragiudiziale sia, del pari, illegittima, e di conseguenza, inefficace; 4. – Se in materia di tariffe stragiudiziali – a fronte della richiesta dei soli minimi inderogabili – incontestabilmente non corrisposti – non sussista alcuna necessita’ che l’insufficienza della tariffa debba essere comprovata attraverso la dimostrazione dell’impegno profuso nella prestazione professionale .

2.1 Il motivo e’ inammissibile e comunque infondato. Tutta l’argomentazione del motivo e’ fondata sulla violazione dei minimi tariffari, che richiede, per essere valutata, la prova in ordine al valore di ogni singola prestazione e alla prestazione effettuata, aspetto questo sul quale la Corte locale si e’ soffermata specificamente, affermando che tale prova e’ mancata, fornendo al riguardo anche una adeguata motivazione (vedi sul punto anche il quarto motivo).

3. – Col terzo motivo di ricorso si deduce: Violazione articolo 1322 c.c. (articolo 360, comma 3) . Viene formulato il seguente quesito: se erri la Corte di Appello che ha fatto ricorso alle presunzioni in una materia in cui evidentemente vige il divieto di ricorso alla prova testimoniale non potendosi definire principio di prova scritta l’espressione, che si presta a piu’ significati compenso contenuto in una missiva proveniente dal ricorrente .

3.1 Il motivo e’ inammissibile per carenza di autosufficienza, nonche’ infondato. La censura si articola sul presupposto della errata interpretazione data dalla Corte d’appello alla richiesta di aumento del compenso formulata dallo studio professionale nell’aprile del 1982. Tale documento non e’ riportato in violazione del principio dell’autosufficienza e cio’ non consente di valutare l’argomentazione prospettata dai ricorrenti, posto che la Corte territoriale ha invece ampiamente chiarito il fondamento della sua decisione, ancorandola anche a tale documento, valutato nel suo complesso come richiesta di aumento del compenso da 50.000 a lire 80.000, cui fece seguito poi un adeguamento delle richieste economiche da parte degli odierni ricorrenti, seguite dai relativi pagamenti nel medesimo importo effettuati dall’Ente.

4 – Col quarto motivo di ricorso si deduce: Difetto di motivazione (articolo 360, comma 5) . Si afferma che sussiste un vistoso difetto di motivazione non avendo il giudice esplicitato in alcuna maniera perche’ non abbia ritenuto che l’onere di allegazione dei fatti integrativi dell’effettivo impegno professionale profuso risultava, ictu oculi dalla produzione diparte e come nel decreto ingiuntivo vi fosse stata una specificazione per ciascun parere . Si osserva che il giudice di secondo grado essendosi limitato a riprodurre l’immotivata statuizione su cui si fonda la sentenza di primo grado, aggiungendovi come si e’ visto argomentazioni in palese contrasto con i predetti principi di diritto (motivi 1 e 2) merita in pieno la censura di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 5, per la quale come e’ noto, secondo codesta Suprema Corte, e inequivoco testo di legge non va formulato alcun quesito . Si rileva che La decisione di primo grado e’ del tutto priva di motivazione giacche’ – il primo giudice non ha voluto vedere la copiosa documentazione prodotta e … si e’ rifugiato nell’argomentazione della mancata specificazione delle ragioni che rendeva per ciascuno dei 292 pareri resi inadeguato il compenso di lire 80.000, asseritamele pattuito .

4.1 Anche tale motivo e’ inammissibile e comunque infondato. Inammissibile perche’ deducendosi vizi di motivazione ex articolo 360 c.p.c., n. 5, doveva essere formulato il necessario momento di sintesi che manca del tutto. La censura prospettata sotto profilo dell’omessa motivazione doveva essere invece articolata con riguardo all’articolo 360 c.p.c., n. 4, e comunque la motivazione della sentenza impugnata e’ adeguata e sufficiente, posto che la Corte ha chiarito che lo Studio professionale avrebbe dovuto provare per ciascun parere il valore della pratica trattata ai fini di poter determinare eventualmente la violazione dei minimi tariffari. La parte si era invece limitata ad una indicazione generica di un importo per tutte le pratiche pari o superiore ai 30 milioni di lire, senza alcuna ulteriore specificazione, a fronte della prova fornita dall’Ente circa il valore delle singole pratiche anche sulla base di un analitico tabulato delle stesse. Ne’ puo’ supplire tale genericita’, che integra difetto di autosufficienza, l’aver dedotto, anche in memoria, che per ogni parere era stato indicato specificamente il valore, in mancanza di diversa analitica indicazione e a fronte della diversa affermazione in fatto della Corte locale.

5. Le spese seguono la soccombenza.

P.T.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la parte ricorrente alle spese di giudizio, liquidate in 3.000,00 (tremila) euro per compensi e 200,00 (duecento) euro per spese, oltre accessori di legge.

Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza 3 ottobre 2014, n. 20943. L’inesistenza della procura alle liti relativa al ricorso per decreto ingiuntivo comporta l’invalidità non solo della fase monitoria e dell’ingiunzione, ma anche della domanda agli effetti della cognizione piena con il rito ordinario in sede di giudizio di opposizione, allorché l’opposto non abbia prodotto in quest’ultimo una nuova valida procura nella comparsa di risposta, con la conseguenza che il giudice deve definire l’opposizione con una pronuncia di mero rito dichiarativa del difetto del presupposto processuale del ministero del difensore; l’invalidità del decreto ingiuntivo, per essere stato il ricorso sottoscritto da un difensore sfornito di procura, non è di ostacolo al giudizio di merito che si instaura con l’opposizione, dovendo il giudice di questa accertare la fondatezza delle pretese fatte valere dallo ingiungente opposto, ove ritualmente riproposto in tale sede, senza che rilevi – salvo che ai fini dell’esecuzione provvisoria e dell’incidenza delle spese nella fase monitoria – se l’ingiunzione sia stata o no legittimamente emessa


Cassazione 3

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI

sentenza 3 ottobre 2014, n. 20943

 

Svolgimento del processo e Motivi della decisione

I. – Il Consigliere relatore, nominato ai sensi dell’art. 377 c.p.c., ha depositato in cancelleria la seguente relazione in base agli artt. 380-bis e 375 c.p.c.:
“1. – Con ordinanza resa il 15.4.2013 ai sensi dell’art. 348-bis c.p.c., la Corte d’appello di Palermo dichiarava inammissibile l’appello proposto da G.L. contro la sentenza emessa dal Tribunale di Marsala il 12.7.2012, con la quale era stata respinta l’opposizione che questi aveva proposto al decreto ingiuntivo emesso su ricorso di C.F. per il pagamento della somma di E 51.646,00.
In particolare la Corte d’appello riteneva che il gravame non avesse ragionevoli probabilità di accoglimento, in quanto, a) pur nell’ipotesi d’irregolarità della procura rilasciata per la fase monitoria, la relativa nullità non avrebbe comportato la rimessione della causa al giudice di primo grado, dovendo comunque la Corte decidere la controversia nel merito; b) era palesemente infondata l’eccezione di nullità del ricorso ingiuntivo per illeggibilità della sottoscrizione del giudice; e c) l’appellante non aveva formulato alcuna censura di merito avverso la sentenza impugnata.
2. – Contro la sentenza di primo grado G.L. propone ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 348-ter, terzo comma c.p.c.
2.1. – Resiste con controricorso C.F..
3. – Due i motivi di ricorso.
3.1. – Col primo è dedotta la violazione degli artt. 83, 125 e 638 c.p.c., in relazione ai nn. 3 e 4 dell’art. 360 c.p.c., per essere stato il ricorso per decreto ingiuntivo sottoscritto da difensore privo di procura. Ciò comporterebbe l’inesistenza giuridica della domanda giudiziale e l’impossibilità di provvedervi altrimenti, non avendo la F. avanzato nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo alcuna richiesta al di fuori di quella avente ad oggetto la conferma del decreto.
3.2. – Il secondo mezzo denuncia la violazione degli artt. 132, n. 5, 135, quarto comma e 161, secondo comma c.p.c. AI difetto di sottoscrizione della sentenza deve equipararsi, sostiene parte ricorrente, la sottoscrizione illeggibile, allorché nella sentenza non risulti indicato il giudice che l’abbia pronunciata, sicché risulti impedita ogni possibilità d’individuarlo.
4. – I due motivi, esaminare congiuntamente perché mettono capo ad una medesima questione (gli effetti dell’invalidità del procedimento monitorio e del decreto ingiuntivo sul giudizio d’opposizione ex art. 645 c.p.c.), sono infondati.
Questa Corte ha avuto modo di osservare che a) l’inesistenza della procura alle liti relativa al ricorso per decreto ingiuntivo comporta l’invalidità non solo della fase monitoria e dell’ingiunzione, ma anche della domanda agli effetti della cognizione piena con il rito ordinario in sede di giudizio di opposizione, allorché l’opposto non abbia prodotto in quest’ultimo una nuova valida procura nella comparsa di risposta, con la conseguenza che il giudice deve definire l’opposizione con una pronuncia di mero rito dichiarativa del difetto del presupposto processuale del ministero del difensore (Cass. n. 4780/13); e b) l’invalidità del decreto ingiuntivo, per essere stato il ricorso sottoscritto da un difensore sfornito di procura, non è di ostacolo al giudizio di merito che si instaura con l’opposizione, dovendo il giudice di questa accertare la fondatezza delle pretese fatte valere dallo ingiungente opposto, ove ritualmente riproposto in tale sede, senza che rilevi – salvo che ai fini dell’esecuzione provvisoria e dell’incidenza delle spese nella fase monitoria – se l’ingiunzione sia stata o no legittimamente emessa (Cass. n. 5171194).
4.1. – Nella specie, pacifica tra le parti e per di più coperta da giudicato interno l’esistenza di altra procura in favore della parte opposta, regolarmente costituitasi nella fase di cognizione piena, il coordinamento fra i suddetti
principi comporta che l’invalidità del decreto ingiuntivo, vuoi propria per difetto dei requisiti minimi per individuarne la sottoscrizione, vuoi derivata dall’inesistenza di procura al difensore della parte ricorrente, non consente la pretesa definizione in rito del processo.
4.1.1. – Né la mancata espressa formulazione da parte della F. di una diversa ed apposita domanda di condanna del L., in luogo della sola richiesta di conferma del decreto ingiuntivo, è argomento minimamente spendibile al fine di pervenire ad una soluzione opposta.
Ed infatti, la giurisprudenza di questa Corte è costante nell’affermare che l’opposizione al decreto ingiuntivo instaura un ordinario giudizio di cognizione, nel quale il giudice non deve limitarsi ad esaminare se l’ingiunzione sia stata legittimamente emessa, ma deve procedere ad una autonoma valutazione di tutti gli elementi offerti sia dal creditore per dimostrare la fondatezza, della propria pretesa dedotta con il ricorso sia dall’opponente per contestarla e, a tal fine, non è necessario che la parte che chieda l’ingiunzione formuli una specifica ed espressa domanda diretta ad ottenere una pronuncia sul merito della propria pretesa creditoria, essendo, invece, sufficiente che resista alla proposta opposizione e chieda conferma del decreto opposto. Ne consegue che il giudice che dichiari nullo il decreto per nullità della procura ed emetta una sentenza di condanna non incorre in alcuno dei vizi di cui all’art. 112 c.p.c., non configurando l’opposizione un’impugnazione del decreto.
5. – Per le considerazioni svolte si propone la decisione del ricorso con ordinanza, nei sensi di cui sopra, in base al n. 5 dell’art. 375 c.p.c.”.
II. – La Corte condivide la relazione, rispetto alla quale la memoria di segno contrario depositata dalla parte ricorrente (adesiva, invece, quella della controricorrente) non apporta elementi di giudizio idonei a giustificare una diversa conclusione.
In particolare, la tesi secondo cui i giudici di merito hanno omesso di revocare un decreto invalido, il quale in tal modo continuerebbe ad integrare il capo di condanna, di guisa che esso avrebbe dovuto essere revocato “anche al solo fine di sostituirlo con una sentenza di condanna”, non ha pregio.
In disparte il fatto che il ragionamento di parte ricorrente si pone su di un piano ipotetico, non essendo stata dichiarata dal Tribunale né dimostrata dal ricorrente stesso la dedotta nullità del procedimento monitorio, deve considerarsi che nella situazione processuale ipotizzata (mancata declaratoria d’invalidità del decreto ingiuntivo) la conseguenza sarebbe non già l’annullamento ma la correzione della sentenza impugnata ai sensi dell’art. 384, ult. comma c.p.c., perché non verrebbe meno l’accertamento positivo – non investito da apposita censura – del credito effettuato all’esito della causa di opposizione.
Né la declaratoria d’invalidità del decreto avrebbe autonomo rilievo per l’incidenza che può svolgere sul regolamento delle spese, ché anche tale capo della sentenza impugnata non è stato investito da motivo d’impugnazione.
III. – Il ricorso va pertanto respinto.
IV. – Seguono le spese, liquidate come in dispositivo, a carico della parte ricorrente.
V. – Sussistono presupposti di cui all’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall’art. 1, comma 17 legge n. 228/12, per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in ê 2.700,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall’art. 1, comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 23 luglio 2014, n. 16739. Il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato sostanziale, idoneo a costituire titolo inoppugnabile per l’ammissione al passivo, soltanto a seguito della dichiarazione di esecutività ai sensi dell’art. 647 cod. proc.


fallimento-impresa

Suprema Corte di Cassazione

sezione I

sentenza 23 luglio 2014, n. 16739

 
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CECCHERINI Aldo – Presidente

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15296-2008 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

CONTRO

CURATELA DEL FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L.;

– intimata –

avverso il decreto del TRIBUNALE di PESCARA, depositato il 17/04/2008; n. 1152/07 R.G.V.G.;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/06/2014 dal Consigliere Dott. FRANCESCO ANTONIO GENOVESE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FIMIANI Pasquale che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Pescara, con decreto del 17 aprile 2008, ha respinto l’opposizione allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) Srl, proposto dalla signora (OMISSIS), la quale aveva chiesto l’ammissione del proprio credito, pari ad euro 17.340,76, per competenze relative a prestazioni professionali, come da decreto ingiuntivo del Tribunale di Pescara non opposto e munito di formula esecutiva (in data 5 marzo 2007), che sarebbe stato opponibile alla procedura secondo la ricorrente – perche’ avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento.

2. Secondo il Tribunale, invece, l’opposizione era infondata, sotto due profili.

2.1. Innanzitutto, perche’ il provvedimento, posto a base della richiesta di ammissione, era mancante del decreto di esecutorieta’, in quanto la semplice mancata opposizione non gli farebbe acquistare l’efficacia della cosa giudicata. Infatti, il provvedimento ex articolo 647 c.p.c. avrebbe natura giurisdizionale (non amministrativa) e costitutiva onde, in mancanza di esso, il decreto monitorio non acquisterebbe la definitivita’ e l’incontestabilita’ proprie del giudicato.

2.2. In secondo luogo, il contratto di lavoro non avrebbe avuto la data certa opponibile al fallimento in quanto, pur essendo stato allegato al ricorso monitorio, il Tribunale non sarebbe stato in grado di verificare se effettivamente, con il detto ricorso, fosse stato allegato e depositato il contratto di lavoro e, ove questo lo sia stato, se esso fosse stato proprio il documento a suo tempo inserito nel fascicolo della domanda di monitorio, non allegato, invece, in quello depositato per l’opposizione allo stato passivo, ai sensi della L.F., articolo 98 Da un lato, il giudice non potrebbe attivarsi in via ufficiosa nella ricerca del documento mancante; da un altro, non soccorrerebbe l’indice del fascicolo, privo del timbro di deposito.

2.2.1. Infine, non aiuterebbero la ricorrente ne’ la prova orale, richiesta in via generica e priva di riferimento al corrispettivo economico, ne’ la documentazione fiscale relativa al reddito prodotto, con riguardo ad altro periodo, antecedente alla stipula del contratto di lavoro in relazione al quale sarebbe sorto il credito vantato.

3. Avverso tale decreto ha proposto ricorso per cassazione la signora (OMISSIS), con un unico motivo, articolato in due profili.

4. La curatela non ha svolto attivita’ difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico mezzo di impugnazione (violazione dell’articolo 2704 c.c., comma 1, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1) la ricorrente ha posto a questa Corte due diversi quesiti di diritto.

1.1. Anzitutto: Se occorra o meno la dichiarazione di esecutivita’ da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo o se e’ sufficiente il solo fatto della mancata opposizione nei termini con conseguente opponibilita’ al fallimento.

Secondo la ricorrente, il decreto sarebbe passato in giudicato dopo quaranta giorni dalla data della sua notifica e, quindi, esso sarebbe opponibile alla procedura fallimentare, ai sensi dell’articolo 2704 c.c. e degli articoli 641 e 647 c.p.c., essendo decorso il termine di legge senza che sia stata proposta l’opposizione al decreto ingiuntivo, fatto valere in sede fallimentare.

1.2. In secondo luogo, essa ha chiesto alla Corte: Se nella specie il Tribunale ha violato l’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per aver considerato non provato il diritto richiesto quando invece risultava per tabulas.

La ricorrente ha osservato che la documentazione da lei prodotta riguardava il periodo 1.4.02 – 30.9.04 e, quindi, il Tribunale ha errato respingendo l’opposizione, che sarebbe stata riferibile al reddito prodotto dal 8.5.02 al 30.9.02, erroneamente ritenuto riferibile ad un periodo antecedente alla stipula del contratto di lavoro, posto a base del credito vantato.

2. Il ricorso, ai limiti dell’inammissibilita’ per la cattiva formulazione dei quesiti di diritto, e’ infondato.

2.1. Al primo quesito di diritto, opportunamente integrato nella sua formulazione con l’esposizione svolta nel suo complesso, questa Corte ha gia’ avuto modo di rispondere (da ultimo con la pronuncia di questa stessa sezione n. 23202 del 2013), in senso contrario alla tesi della ricorrente, affermando il principio secondo cui Il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato sostanziale, idoneo a costituire titolo inoppugnabile per l’ammissione al passivo, soltanto a seguito della dichiarazione di esecutivita’ ai sensi dell’articolo 647 cod. proc. civ. – non essendo equiparabile, sotto questo profilo, alla sentenza non irrevocabile (L.F., articolo 96, comma 2, n. 3, gia’ articolo 95, comma 3, nel testo anteriore al Decreto Legislativo del 9 gennaio 2006, n. 5) – per cui non e’ ammissibile l’accertamento incidentale, in sede di giudizio di verificazione, dell’esecutivita’ definitiva del decreto ingiuntivo sprovvisto del visto di esecutorieta’ di cui all’articolo 647 cod. proc. civ., con la conseguenza che, in mancanza, il decreto ingiuntivo, seppur non opposto, e’ inopponibile alla massa dei creditori.

2.2. Il secondo motivo e’ inammissibile, perche’ il quesito proposto costituisce il travestimento di una richiesta volta a domandare il riesame della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato, insuscettibile di revisione per essere immune dai lamentati vizi.

Inoltre, la censura della decisione ignora la puntuale motivazione della sentenza impugnata e pecca per difetto di autosufficienza perche’ non dice neppure se il contratto di lavoro sia stato allegato al ricorso per decreto, rivelandosi l’ulteriore ragione di inammissibilita’ nell’erronea postulazione del diverso contenuto e portata del documento che, ove fondata, avrebbe potuto offrire la base ad un motivo di diversa impugnazione, di tipo revocatorio (Sez. 3, Sentenza n. 10066 del 2010: Qualora una parte assuma che la sentenza di secondo grado, impugnata con ricorso ordinario per cassazione, e’ l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti del giudizio di merito, il ricorso e’ inammissibile, essendo denunziato – al di la’ della qualificazione come “violazione di legge” – un tipico vizio revocatorio, che puo’ essere fatto valere, sussistendone i presupposti, solo con lo specifico strumento della revocazione, disciplinato dall’articolo 395 cod. proc. civ.).

In conclusione il ricorso, complessivamente infondato, deve essere respinto, senza che occorra provvedere sulle spese di questo grado, per la mancata costituzione della parte intimata.

P.Q.M.
Rigetta il ricorso.

Corte di Cassazione, sezione VI, ordinanza 1 luglio 2014, n. 14887. Ai fini della prova costitutiva del diritto di credito, oltre alla produzione dei singoli estratti conto analitici la banca deve fornire prova anche dell’avvenuta comunicazione, preventivamente al giudizio, dei medesimi al cliente, per porlo nelle condizioni di effettuare, se del caso, le contestazioni.


banca

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE VI

ordinanza 1 luglio 2014, n. 14887

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI PALMA Salvatore – Presidente -

Dott. BERNABAI Renato – rel. Consigliere -

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere -

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere -

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 20008/2011 proposto da:

B.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI 6, presso lo studio dell’avvocato MACRO RENATO, rappresentato e difeso dagli avvocati DE ZIO GIUSEPPE, FRANZESE GIOVANNI, giusta mandato speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

CREDITO EMILIANO SPA – società incorporante la BANCA POPOLARE ANDRIESE SOC. COOP. A R.L. (OMISSIS);

- intimato -

avverso la sentenza n. 664/2010 della CORTE D’APPELLO di BARI del 7.5.2010, depositata il 16/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/04/2014 dal Consigliere Relatore Dott. RENATO BERNABAI.

Svolgimento del processo

- che è stata depositata in cancelleria la seguente relazione, in applicazione dell’art. 380-bis cod. proc. civile:

Con atto di citazione notificato il 5/06/96, il sig. B.G. proponeva opposizione a decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Trani in favore della Banca Popolare Andriese S.C.A.R.L. per il recupero di L. 52.367.965 (pari a Euro 27.045,80), quale scoperto rinvenuto nel conto corrente intestato all’attore, instando per la revoca del decreto ingiuntivo opposto per difetto di condizioni di una legittima emissione e per il rigetto della domanda creditoria della banca.

Si costituiva la Banca Popolare Andriese deducendo la fondatezza del provvedimento monitorio sulla base dell’estratto saldaconto, e asserendo che controparte non aveva mai contestato gli estratti conti trasmessigli in costanza di rapporto.

Il giudice di primo grado accoglieva parzialmente l’opposizione con sentenza del 2/10/2003 rideterminando l’ammontare dovuto dall’opponente in un importo residuo pari a Euro 16.481,86, in conseguenza della dichiarazione di nullità delle clausole anatocistiche trimestrali rinvenute come applicate nel rapporto bancario, in violazione dell’art. 1283 c.c..

Avverso la sentenza di primo grado che lo vedeva parzialmente soccombente proponeva appello il sig. B., tornando a censurare diversi profili della decisione:

- la legittimità formale del provvedimento emesso in sede monitoria;

- l’addebito, tra le poste passive del conto, di somme da lui già pagate alla banca quale fideiussore della fallita LENZA D’ORO s.r.l., – il diritto di credito riconosciuto alla banca, anche se nella minor somma rideterminata dal giudice di prime cure;

- l’omessa pronuncia del giudice di prime cure sull’eccezione di mancanza di procura alle liti del difensore della Banca Popolare Andriese, per incorporazione avvenuta dal Credito Emiliano s.p.a..

La Corte d’appello di Bari con sentenza del 16/06/2010 rigettava il gravame riportandosi alle motivazioni del primo giudice e confermando per l’intero la decisione.

L’appellante, odierno ricorrente per cassazione, notificava ricorso in data 29/07/2011 deducendo cinque motivi.

Motivi della decisione

Così riassunti i fatti di causa, il ricorso sembra, prima facie, infondato.

Occorre rilevare preliminarmente che controparte non si difende sulle censure mosse dal ricorrente.

Con il primo motivo di ricorso il B. deduce la violazione dell’art. 2697 c.c., e artt. 116, 117, 167, 633 c.p.c. e ss., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il motivo sembra essere fondato solo per quel che concerne la violazione dell’art. 2697 c.c., disciplinante il principio dell’onere della prova, secondo cui spetti a chi vuole far valere un diritto in giudizio l’onere di provarne i fatti costitutivi. Ebbene tale principio opera anche nel giudizio di cognizione ordinario eventualmente introdotto a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, comportando, per la parte opposta, l’onere di individuare in giudizio i fatti costitutivi della propria pretesa.

Nel caso in oggetto si osserva in atti che nella fase monitoria la banca Andriese avesse prodotto l’estratto saldaconto, documentazione avente una valenza probatoria sufficiente, in quella sede, per l’ottenimento del decreto ingiuntivo.

Nel giudizio di opposizione successivo, invece, il giudice valutava la produzione del contratto di conto corrente e di tutti gli estratti conto emessi durante il rapporto, documenti contabili, questi ultimi, che costituiscono un elemento più analitico per verificare l’esistenza del credito vantato, poichè certificano in dettaglio le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute dall’ultimo saldo contabile con le condizioni attive e passive praticate dalla banca al cliente. La valenza probatoria degli estratti conto è indubbiamente più forte rispetto a quella del saldaconto che esprime, invece, il saldo riassuntivo dei rapporti di conto intercorsi tra la banca e il correntista.

Ebbene, ai fini della prova costitutiva del diritto di credito, oltre alla produzione dei singoli estratti conto analitici la banca avrebbe dovuto fornire prova anche dell’avvenuta comunicazione, preventivamente al giudizio, dei medesimi all’odierno ricorrente, per porlo nelle condizioni di effettuare, se del caso, le contestazioni.

Al contrario, sembra evincersi dagli atti che il ricorrente abbia potuto contestare le voci della documentazione contabile solo in sede di giudizio; la Corte d’appello di Bari ha ritenuto si trattasse di attività tardiva (pag. 5 della sentenza d’appello) e, pertanto, nel respingere la relativa eccezione di parte, ha dichiarato fondata nel merito la domanda creditoria.

L’errore in cui è incorsa la corte territoriale, tradottosi nella violazione dell’art. 2697 c.c., è stato quello di pronunciarsi in accoglimento della domanda senza disporre di tutti gli elementi costitutivi del credito, che avrebbero dovuto ricomprendere anche la prova della comunicazione degli estratti conto che spettava alla banca fornire.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione o falsa applicazione dell’art. 1224 c.c., e artt. 61, 112 e 345 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Il motivo è infondato.

Al tempo dei fatti in giudizio (1996) il tema della legittimità della capitalizzazione di interessi anatocistici bancari non era ancora oggetto di discussione, e pertanto pare plausibile la mancanta eccezione di parte volta a far dichiarare la nullità della clausola anatocistica dinanzi al giudice di primo grado.

Con la pronuncia del 16/03/’99 (Cass. sent. n. 2374/1999) questa Corte esprimeva un orientamento giurisprudenziale, che avrebbe trovato consolidamento in seguito, teso a ritenere nulle tali clausole (Cass. N. 24418/10 e Cass. N. 798/13).

Si evince dagli atti che la nullità delle clausole anatocistiche veniva tuttavia rilevata d’ufficio dal giudice di prime cure che, conseguentemente, rideterminava in concreto la somma spettante alla banca depurata dall’ammontare di quanto dovuto a titolo di interessi anatocistici trimestrali.

Alla luce di tale operazione di rideterminazione non si comprende la ratio giustificativa che abbia indotto l’odierno ricorrente alla proposizione di una nuova domanda restitutoria fondata sulla nullità della clausola anatocistica, domanda in ogni caso inammissibile in appello, come correttamente rilevato dalla corte territoriale, in quanto nuova.

Con il terzo motivo parte ricorrente lamenta la violazione o falsa applicazione dell’art. 196 c.p.c., in relazione sia all’art. 116, che all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Il motivo è manifestamente infondato poichè tende ad una richiesta di rideterminazione degli interessi nei rapporti dare-avere tra la banca e il ricorrente.

Il quarto motivo censura la violazione o falsa applicazione dell’art. 183 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Il motivo è infondato.

Correttamente la corte territoriale ha omesso di esaminare, ai fini della decisione, le eccezioni di parte ricorrente. Dagli atti di causa (pagg. 8-9 sent. appello) ne risulta, infatti, la formulazione per la prima volta solo nell’udienza di precisazione delle conclusioni di primo grado, cioè in una fase processuale in cui ciò è precluso.

Con l’ultima motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Anche quest’ultimo motivo è infondato.

L’art. 300 c.p.c., stabilisce l’interruzione del processo a seguito di fatto estintivo di una parte costituita. Tuttavia l’interruzione non avrebbe potuto operare poichè trattavasi di fatto estintivo (incorporazione della Banca popolare Andriese nel Credito emiliano s.p.a.) che, se anche non ritualmente notificato dal difensore della parte, si verificava quando il giudizio era già riservato a decisione.

Per quanto concerne il profilo della procura alle liti, ritenendo la corte territoriale che in quel caso operasse il fenomeno dell’ultrattività della procura in base al quale il difensore di controparte può legittimamente presentare le proprie conclusioni ancora a nome della parte estinta senza doversi munire di nuova procura, non si ritiene integrata una violazione dell’art. 83 c.p.c..

- che la relazione è stata notificata ai difensori delle parti, che non hanno depositato memorie.

- che il collegio, discussi gli atti delle parti, ha condiviso la soluzione prospettata nella relazione e gli argomenti che l’accompagnano;

- che il ricorso dev’essere dunque rigettato con la conseguente condanna alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, sulla base del valore della causa e del numero e complessità delle questioni svolte.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso, nulle le spese.

Così deciso in Roma, il 23 aprile 2014.

Depositato in Cancelleria il 1° luglio 2014.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 11 giugno 2014, n. 13242. La disposizione dell’articolo 50 c.p.c., secondo cui il processo proposto dinanzi al giudice incompetente continua dinanzi al giudice dichiarato competente, purche’ riassunto entro il termine indicato dalla legge o fissato nella sentenza dichiarativa dell’incompetenza, si applica anche nel caso in cui, in Sede di opposizione a decreto ingiuntivo, il decreto stesso debba essere dichiarato nullo per incompetenza del giudice che lo emise


Corte_de_cassazione_di_Roma

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 11 giugno 2014, n. 13242

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SEGRETO Antonio – Presidente

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul- ricorso 17560-2008 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrenti –

nonche’ contro

(OMISSIS) SNC;

– intimata –

avverso la sentenza n. 100/2008 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 24/04/2008, R.G.N. 272/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/04/2014 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CORASANITI Giuseppe che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Giudice di Pace di Pescara, a seguito dell’opposizione proposta da (OMISSIS), nella qualita’ di titolare del Ristorante-Pizzeria “(OMISSIS)”, avverso il decreto ingiuntivo n. 12 del 2003, emesso su ricorso monitorio della s.n.c. ” (OMISSIS) per il pagamento di euro 2.540,97 siccome dovute per due mensilita’ di canone, relative all’anno 2002, di un contratto di affitto di azienda corrente fra le parti, con sentenza del novembre del 2003 dichiarava la propria incompetenza per materia, annullava l’opposto decreto e rimetteva dinanzi al Tribunale di Pescara le parti per il prosieguo del giudizio, nel quale l’opponente e qui ricorrente aveva introdotto una domanda riconvenzionale avente ad oggetto il pagamento della somma di euro 50.000,00 o di quella maggiore o minore accertanda, a titolo di risarcimento di danni derivati a suo dire da numerosi inadempimenti della concedente al contratto di affitto.

2. Il giudizio veniva riassunto davanti al Tribunale di Pescara dalla s.n.c. ” (OMISSIS), e, nella costituzione del (OMISSIS), che eccepiva l’incompetenza territoriale di quel Tribunale a beneficio di quella del Tribunale di Teramo (quale luogo dell’azienda oggetto di affitto), il Tribunale di Pescara – evidentemente ignorando l’articolo 45 c.p.c. – declinava la propria competenza a favore del Tribunale di Teramo, davanti al quale sempre la detta s.n.c. riassumeva il giudizio.

3. Il Tribunale di Teramo, nella costituzione del (OMISSIS), disposto il passaggio della causa alla trattazione con il rito di cui all’articolo 447-bis c.p.c., con sentenza del febbraio 2006 rigettava la riconvenzionale del (OMISSIS) e, in accoglimento della domanda gia’ proposta in via monitoria dalla s.n.c., condannava il medesimo al pagamento della somma gia’ oggetto del decreto ingiuntivo oltre accessori e con gravame delle spese.

4. Sull’appello del (OMISSIS), la Corte d’Appello di L’Aquila ha confermato la sentenza del Tribunale di Teramo con sentenza del 24 aprile 2008.

5. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il (OMISSIS) sulla base di quattro motivi.

L’intimata non ha resistito al ricorso.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

1. Con il primo motivo s denuncia, “violazione dell’articolo 2909 c.c., nonche’ degli articoli 20 – 38 – 42 – 50 – 633 – 637 – 645 – 653 e 654 c.p.c., nonche’ dell’articolo 447-bis c.p.c. quanto al rito adottato, il tutto in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, avendo illegalmente il giudice di merito delibato il merito della causa relativamente al contenuto di un ricorso pe decreto ingiuntivo dichiarato nullo dal giudice che l’aveva emesso con sentenza passata in giudicato.”.

1.1. Il motivo, che si dilunga per cinque pagine e, quindi, propone per una pagina quattro quesiti, senza, peraltro, raccordarli espressamente alla congerie di vizi che, in ragione della complessa intestazione e del numero di norme indicate dovrebbe enunciare, si risolve nella postulazione di un preteso errore di applicazione delle norme del procedimento che avrebbe compiuto la Corte territoriale e, prima di essa il giudice di primo grado, nel ritenere che, una volta declinata la competenza per materia dal Giudice di Pace investito dell’opposizione al decreto ingiuntivo e caducato quest’ultimo, il giudizio riassunto non potesse riguardare piu’ il credito gia’ azionato monitoriamente dalla s.n.c. ” (OMISSIS), perche’ su di esso restava preclusa (per quanto si legge nel terzo quesito), per formazione di giudicato interno, ogni possibilita’ di statuizione di merito della controversia.

In pratica, la prospettazione che si esprime nell’illustrazione del motivo postula che alla declaratoria di incompetenza del giudice adito in via monitoria e, quindi, alla caducazione del decreto in ragione del difetto di competenza, non possa seguire, come accade di regola quando il giudice declina la competenza, la translatio iudicii con la tecnica della riassunzione davanti al giudice indicato come competente, che, semmai, par di capire, avrebbe potuto riguardare solo la domanda riconvenzionale dello stesso qui ricorrente.

1.2. Il motivo, in disparte ogni valutazione di sussistenza della conformita’ al modello dell’articolo 366-bis c.p.c. del mancato raccordo dei plurimi quesiti alla congerie di norme di cui si denuncia la violazione, propone una ricostruzione della declinatoria di incompetenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo manifestamente priva di fondamento, atteso che essa e’ smentita dalla proclamazione dell’articolo 645 c.p.c. che l’opposizione apre la strada ad un giudizio che e’ regolato dalle norme sull’ordinario processo di cognizione, naturalmente secondo il ritto appropriato alla trattazione della controversia.

Poiche’ fra le regole in questione vi e’ quella – emergente dagli articoli 44 e 45 c.p.c. -per cui l’incompetenza non e’ ragione di invalidita’ della domanda, che resta valida e deve solo essere trattata dal giudice competente, l’apertura con l’opposizione al decreto di un normale giudizio di cognizione impone l’applicazione di detta regola, giustificando soltanto che, per il carattere anche impugnatorio dell’opposizione, il giudice dell’opposizione che e’ quello che emise il decreto debba dichiararlo caducato, perche’ altrimenti – secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, peraltro sovente criticata dalla dottrina – si avrebbe che un altro giudice, quello dichiarato competente, dovrebbe giudicare sul provvedimento emesso dal primo giudice.

Il principio di diritto che domina la materia e che contraddice la prospettazione del motivo, rendendo pienamente legittima la decisione della Corte d’Appello, la’ dove ha disatteso la stessa prospettazione del (OMISSIS) in sede di appello, e’ il seguente, dal quale si evince che la translatio e’ possibile anche se il giudice del decreto non dichiari formalmente nullo il decreto emesso da giudice incompetente: La dichiarazione di incompetenza del giudice che ha emanato il decreto ingiuntivo, pronunciata dallo stesso giudice funzionalmente competente ex articolo 645 cod. proc. civ. – configurandosi il requisito della competenza come condizione di ammissibilita’ del decreto, come adombrato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 410 del 2005 -, determina in ogni caso la caducazione del decreto, della quale non possono disporre ne’ quel giudice ne’ le parti. Ne consegue che, qualora il predetto giudice, nel dichiararsi incompetente, non abbia espressamente dichiarato caducato il decreto ingiuntivo, l’eventuale riassunzione dinanzi al giudice competente non concerne la causa di opposizione, ormai definita, ma soltanto la causa relativa alla pretesa azionata dal creditore e, ove le parti riassumano formalmente l’opposizione al decreto ingiuntivo come tale, il giudice “ad quem” e’ tenuto ad interpretare la domanda contenuta nell’atto di riassunzione esclusivamente come diretta ad investirlo della cognizione dell’azione di cognizione ordinaria sulla pretesa del creditore e sulle altre eventualmente introdotte. (Cass. (ord.) n. 16744 del 2009; in senso conforme: Cass. (ord.) n. 16762 del 2012; in generale, per l’affermazione che La disposizione dell’articolo 50 c.p.c., secondo cui il processo proposto dinanzi al giudice incompetente continua dinanzi al giudice dichiarato competente, purche’ riassunto entro il termine indicato dalla legge o fissato nella sentenza dichiarativa dell’incompetenza, si applica anche nel caso in cui, in Sede di opposizione a decreto ingiuntivo, il decreto stesso debba essere dichiarato nullo per incompetenza del giudice che lo emise (si veda gia’ Cass. n. 88 del 1969).

Il motivo e’, pertanto, rigettato.

2. Con il secondo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione degli articoli 1218 – 1453 – c.c., articolo 112 c.p.c., articoli 633 – 641 – 645 – 653 e 654 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, per avere erroneamente e contraddittoriamente il giudice di merito accolto la domanda attorea in virtu’ della mutato libelli d’indole risolutiva della controversia locatizia, in luogo della domanda di adempimento originariamente proposta, pur ritenendo fondata la stessa in conformita’ della configurazione data dal ricorrente nella opposta ingiunzione.”.

2.1. Il motivo, che anche in questo caso si dilunga per cinque pagine e, quindi, propone per una pagina quattro quesiti, senza, peraltro, raccordarli espressamente alla congerie di vizi e che gia’ sotto tale profilo si presenterebbe di dubbia ammissibilita’, atteso che non ci si preoccupa di raccordare ciascuno di essi alle norme di cui si dice nell’intestazione, risulta inammissibile per l’inosservanza della norma dell’articolo 366 c.p.c., n. 6, in ordine al requisito della indicazione specifica degli atti su cui si fonda.

Infatti, esso si fonda: a) sul contenuto della sentenza di primo grado, di cui riporta una parte della motivazione, ma riguardo ad essa quale non indica se e dove essa si stata prodotta (anche ai diversi effetti di cui dell’articolo 369 c.p.c., comma 1, n. 4) in questo giudizio di legittimita’, in modo da poter essere esaminata dalla Corte; b) sul contenuto dell’atto di appello, del quale si dice, pero’, del tutto genericamente che la motivazione della decisione di primo grado era stata censurata con il “motivo n. 2″, ma senza che si riproduca ne’ direttamente ne’ indirettamente il suo tenore e senza che si dica se e dove lo stesso atto di appello sarebbe esaminabile.

In tale situazione l’articolo 366 c.p.c., n. 6 risulta violato, perche’ esso, che costituisce norma che rappresenta il precipitato normativo del c.d. principio di autosufficienza dell’esposizione dei motivi di ricorso per cassazione, imponeva al ricorrente sia di indicare dove, se prodotta, la sentenza di primo grado sarebbe esaminabile e di individuare in uno dei due modi alternativamente indicati il contenuto del motivo di appello, nonche’ di precisare dove esso sarebbe esaminabile (eventualmente indicando, sempre ai sensi del detto articolo 366, n. 6 se si sia inteso fare riferimento alla sua presenza nel fascicolo d’ufficio, presenza che, secondo Cass. sez. un. n. 22726 del 2011 consente per gli atti processuali di omettere il deposito ai sensi dell’articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4 citato ma sempre restando fermo l’onere di indicazione dell’articolo 366, n. 6).

2.2. Il motivo e’, pertanto, inammissibile, perche’ la Corte non e’ messa in condizione di comprenderne ne’ il senso, ne’ di verificarlo sulla base dei due atti evocati, ne’ di percepire, gradatamente, se la questione prospettata faceva parte ed in che termini di quanto devoluto al giudice d’appello: i dati che avrebbero dovuto permettere alla Corte una simile percezione avrebbero dovuto tutti emergere dall’illustrazione del motivo.

Peraltro, la stessa intestazione del motivo propone riassuntivamente, come del resto, gli stessi quesiti, una questione che gia’ a livello di enunciazione risulta del tutto oscura, dato che non e’ possibile comprendere come ad una domanda di adempimento fosse stata sostituita una risolutiva, se il primo giudice, per quanto si enuncia nell’esposizione del fatto, aveva accolto la domanda relativa al credito oggetto dell’ingiunzione.

3. Il terzo motivo prospetta “violazione e falsa applicazione degli articoli 101 – 163 -414 – 415 – 441 bis c.p.c., nonche’ del’articolo 125 disp. att. c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3 per avere erroneamente il giudice di merito ritenute ammissibili le due riassunzioni del giudizio le quali per il loro contenuto e per le loro conclusioni non erano idonee al raggiungimento dello scopo con conseguente lesione del diritto al contraddittorio”.

Anche questo motivo si dilunga per tre pagine e, quindi, propone quattro quesiti, senza, peraltro, raccordarli espressamente alla congerie di vizi di violazione di norme che indica la sua intestazione ed anzi indicando in uno di essi l’articolo 50 c.p.c., del quale non v’e’ traccia in essa.

3.1. In disparte anche in tal caso il dubbio di ammissibilita’ ai sensi dell’articolo 366-bis c.p.c., atteso che non ci si preoccupa di raccordare ciascuno dei quesiti alle norme di cui si dice nell’intestazione, il motivo risulta nuovamente inammissibile per l’inosservanza della norma dell’articolo 366 c.p.c., n. 6, in ordine al requisito della indicazione specifica degli atti su cui si fonda, dato che la censura e’ relativa al contenuto dell’atto di riassunzione del 21 settembre 2004 dinanzi al Tribunale di Teramo, del quale, pero’, si provvede a trascrivere quelle che si definiscono «le dichiarazioni e le conclusioni formulate dalla Societa’ (OMISSIS) Snc, senza precisare a quale parte del contenuto dell’atto la trascrizione corrisponda e, soprattutto senza indicare se e dove detto atto sia stato prodotto in questo giudizio di legittimita’ (anche ai diversi effetti dell’articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4). Ne deriva la Corte non e’ messa in grado di percepire dove l’atto sarebbe esaminabile.

Inoltre, si omette di indicare se, come e dove la questione era stata prospettata al giudice di primo grado e, soprattutto se e dove era stata prospettata al giudice di appello, onde sotto tale profilo risulta del tutto carente la stessa allegazione di come e perche’ detta questione possa ora prospettarsi in questo giudizio di cassazione.

E cio’ non senza che debba rilevarsi, su un piano ultroneo a quello della rispondenza del ricorso al paradigma dell’articolo 366 c.p.c., n. 6 e relativo, invece, allo stesso contenuto necessario del ricorso per cassazione come impugnazione, che esso deve proporre questioni che, se relative al giudizio di primo grado, siano state tenute “vive” dapprima nel corso di esso e, quindi, in sede di giudizio di appello. Non potendo altrimenti, salvo che si tratti di questioni proponibili in ogni stato e grado del giudizio, introdursi in sede di giudizio di legittimita’.

3.2. Il motivo e’, dunque, dichiarato inammissibile.

4. Il quarto motivo denuncia “violazione e falsa applicazione degli articoli 1453- 1577 – 1578 – 1584 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3 per avere erroneamente la Corte territoriale rigettato la domanda di risoluzione contrattuale per vizi della cosa locata, nonche’ quella coeva di autoriduzione del canone. Carente motivazione sotto ogni profilo di cui all’articolo 360 c.p.c., n. 5 in relazione a punti decisivi della controversia prospettati dalla parte e o esaminati dal giudice anche con riferimento al documentale prodotto.”.

L’illustrazione si sviluppa dalla meta’ della pagina 25 alla meta’ della pagina 31.

Seguono cinque quesiti di diritto, fino a due terzi della pagina 32 e, quindi, sette proposizioni che si dicono evidenziatrici delle circostanze di fatto su cui la motivazione dell’impugnata sentenza e’ carente e/o insufficiente.

4.1. Il motivo – che pertiene alla motivazione con cui la Corte territoriale ha confermato il rigetto della domanda riconvenzionale del ricorrente per mancanza di prova dei suoi fatti costituivi – e’ inammissibile nuovamente per inosservanza dell’articolo 366 c.p.c., n. 6.

Infatti il motivo si fonda: a) su una serie di documenti che si dicono prodotti gia’ dalla comparsa di costituzione davanti al Giudice di Pace di Pescara, ma riguardo ad essi non si fornisce l’indicazione specifica ne’ del loro contenuto ne’ del se e dove siano stati mantenuti come produzioni nel corso di tutte le fasi di merito e, quindi, eventualmente prodotti in questo giudizio d legittimita’, dato che si allude, peraltro genericamente, solo alla reiterazione delle richieste istruttorie nella comparsa di costituzione dell’11 novembre 2004 davanti al tribunale di Teramo; b) su una non meglio specificata prova testimoniale articolata nella comparsa davanti al Giudice di Pace su una richiesta di c.t.u. riguardo alle quali, non solo non si riproduce il loro contenuto, ma nemmeno si indica – salvo nuovamente per quanto attiene alla reiterazione nella comparsa davanti al Tribunale – se e come venero mantenute nel prosieguo del giudizio; c) su una prova per interrogatorio formale che si assume dedotta nella comparsa davanti al detto Tribunale, di cui non si fornisce l’indicazione quanto al contenuto e nuovamente ragguagli circa l’atteggiarsi nel corso del giudizio di merito.

Si rileva, poi, che, dopo tali insufficienti indicazioni, si omette qualsiasi riferimento al modo in cui nel giudizio di primo grado vennero trattate le istanza istruttorie ed al modo in cui venero esaminati di documenti, nonche’ alla decisione riguardo alle une ed agli altri fatta dal primo giudice che decise nel merito la causa.

Si passa, infatti, subito a riferire indirettamente del contenuto dell’atto di appello, ma senza raccordo con le sue parti, se non per un generico riferimento al punto 3 e nuovamente astenendosi dall’indicare se e dove l’atto di appello sia stato prodotto e sia esaminabile.

Peraltro, nelle pagine dalla 27 alla 31, cioe’ fino alla chiusura dell’illustrazione si riferisce indirettamente del contenuto dell’atto senza precisare in quale parte di esso l’indiretta riproduzione troverebbe riscontro e, soprattutto senza che si colga in quanto riferito in che termini e si era doluti riguardo alle istanze istruttorie ed ai documenti.

Il motivo, in conseguenza, non evidenzia alcunche’ che palesi quali questioni riguardo ad esse ed ai documenti erano state devolute al giudice d’appello, di da evidenziare conseguentemente una critica pertinente alla motivazione resa dalla Corte territoriale e, prima ancora, pertinente a quello che, in ragione del tenore dell’appello rappresentava l’oggetto del dovere decisorio di quella Corte.

4.2. Il motivo e’, dunque, inammissibile.

5. Il ricorso e’, conclusivamente rigettato.

6. Non e’ luogo a provvedere sulle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 14 febbraio 2014, n. 3552. vizi della notifica di un decreto ingiuntivo non sostanzianti ipotesi di inesistenza della stessa si convertono necessariamente, a seconda dei casi, in motivi di opposizione ex artt. 645 o 650 c.p.c


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Suprema Corte di Cassazione

sezione I

sentenza 14 febbraio 2014, n. 3552

Svolgimento del processo

1. Con l’ordinanza del 15.1.2008, oggetto della presente impugnazione, il Tribunale di Firenze, rilevato che il decreto ingiuntivo n. 4724 del 17.1.2001,emesso a favore della Cassa di Risparmio di Firenze, non era stato notificato alla coobbligata D.D. , ha dichiarato l’inefficacia del titolo nei di lei confronti,e per essa, dei suoi eredi C.G. , C.S. e Co.Gi. , e ha ordinato la cancellazione dell’ipoteca ottenuta in forza del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo sui beni della D. , pervenuti in successione ai figli.

2. Contro l’ordinanza ha proposto ricorso per cassazione la Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a. affidandosi a tre motivi, illustrati da memoria, resistiti da controricorso degli intimati C.G. , C.S. e Co.Gi. .

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso, la Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a., denunciando violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 140 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.), censura l’ordinanza impugnata, di cui va ammessa la ricorribilità, per aver ritenuto il mancato perfezionamento della notifica alla D.D. , in realtà eseguita presso la residenza anagrafica della destinataria a Scandicci in via G. Carducci 45, in base all’art. 140 c.p.c.. È sufficiente infatti che in caso di momentanea irreperibilità del destinatario in uno dei luoghi indicati dall’art. 139 c.p.c., l’ufficiale giudiziario compia le tre formalità descritte dall’art. 140 c.p.c.: deposito dell’atto nella casa comunale; affissione dell’avviso relativo al deposito, spedizione della raccomandata con avviso di ricevimento. Pur se dall’avviso di ricevimento risulta che la D. era sconosciuta, dalla certificazione anagrafica emerge che la notifica è stata effettuata nel luogo di residenza.

Con il secondo motivo di ricorso, la Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a., denunciando violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art.110 c.p.c., artt. 459, 752, 754 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.), censura l’ordinanza impugnata, per l’ipotesi in cui la notifica venisse comunque considerata nulla, osservando che tale conclusione non riguarda l’erede C.G. , alla quale il decreto era stato tempestivamente notificato quale coobbligata in solido ai sensi dell’art. 143 c.p.c.: quest’ultima, una volta divenuta erede della D. , e quindi tenuta al pagamento dei debiti ereditari, si è trovata ad essere legittimata passiva dell’ingiunzione in una duplice veste.

Con il terzo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione di norme di diritto (artt. 644, 650 e 188 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c), censura l’ordinanza impugnata, per l’ipotesi in cui sì ritenesse il vizio del procedimento di notificazione, anche nei confronti dell’erede C.G. , per aver dichiarato l’inefficacia del decreto, come se la notifica fosse inesistente, rilevandosene al contrario la mera irregolarità, o tutt’al più la nullità, con la conseguenza di una sua sanatoria con la costituzione dell’intimato o comunque con la sua rinnovazione. L’intimato, infatti, avrebbe potuto proporre opposizione tardiva all’ingiunzione, provando di non aver avuto tempestiva conoscenza dell’atto per irregolarità della notifica, essendogli di conseguenza precluso il ricorso per declaratoria dell’inefficacia, possibile solo nel caso di mancanza o giuridica inesistenza della notifica.

2. Preliminarmente, pur se non vi è contestazione, il provvedimento con cui il giudice accoglie l’istanza diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 188 disp. att. c.p.c., è ricorribile per cassazione avendo carattere definitivo, atteso che, viceversa, in caso di rigetto, la parte può sempre chiedere nei modi ordinari la dichiarazione di inefficacia dell’ingiunzione (Cass. 3.4.2013, n. 7976).

3. Il primo motivo del ricorso è infondato.

Qualora un atto giudiziario sia stato notificato ai sensi dell’art. 140 c.p.c., la notifica si perfeziona nel momento in cui l’atto è stato consegnato all’ufficiale giudiziario, fermo restando che il consolidamento di tale effetto anticipato per il notificante dipende dal perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del destinatario, con l’effettuazione degli adempimenti da tale norma stabiliti: deposito della copia dell’atto nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi; affissione dell’avviso del deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario; notizia del deposito al destinatario mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Tale ultimo adempimento costituisce ulteriore garanzia per il destinatario, onde favorire al massimo l’ingresso dell’atto nella sua sfera di conoscibilità. Ne consegue che l’avviso di ricevimento debba essere allegato all’atto notificato e la sua mancanza provoca la nullità della notificazione (Cass. S.U. 13.1.2005, n. 458). Le incertezza giurisprudenziali in ordine alla necessità o meno di allegare l’avviso di ricevimento sono state superate dalla ora menzionata pronuncia delle Sezioni unite (in prosieguo, conformi: Cass. 6.5.2005, n. 9510; 21.2.2006, n. 3685; 19.5.2009, n. 11583), che hanno colto l’occasione per procedere ad una rivisitazione dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sull’art. 140 c.p.c..

In primo luogo, si è dovuto prendere atto della sentenza della Corte costituzionale in tema di notificazione di atti giudiziari (Corte cost. 23.1.2004, n. 28), che abbandonando l’indirizzo che voleva la notificazione eseguita ai sensi dell’art. 140 c.p.c. perfezionata, dopo il deposito della copia dell’atto e l’affissione dell’avviso relativo al deposito stesso, con la spedizione al destinatario della raccomandata con avviso di ricevimento, ha stabilito che anche per le notificazioni eseguite ai sensi dell’art. 140 c.p.c. (come per le notifiche a mezzo posta, oggetto della sentenza Corte cost. 26.11.2002, n. 477), al fine del rispetto di un termine pendente a carico del notificante è sufficiente che l’atto sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario entro il predetto che a vantaggio del notificante, dipende comunque dal perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del destinatario.

Le Sezioni unite, inoltre, hanno superato l’orientamento che, nelle notificazioni ai sensi dell’art. 140 c.p.c., riteneva l’allegazione, all’originale dell’atto, dell’avviso di ricevimento adempimento privo di rilevanza. Nel procedimento disciplinato da questa norma, la notificazione si compie con la spedizione della raccomandata, che come atto della sequenza del processo perfeziona l’effetto di conoscibilità legale nei confronti del destinatario.

Tuttavia, non diversamente da quanto avviene per il perfezionamento della notificazione nei confronti del notificante, anche per il destinatario si tratta di un effetto provvisorio o anticipato, destinato a consolidarsi con l’allegazione, all’originale dell’atto, dell’avviso di ricevimento, le cui risultanze possono confermare o smentire che la notifica abbia raggiunto lo scopo cui era destinata. A quest’ultima soluzione le Sezioni unite pervengono sulla base sia di una interpretazione costituzionalmente orientata che impone l’effettività delle garanzie di conoscibilità dell’atto da parte del destinatario medesimo e della tutela del contraddittorio; sia di una valorizzazione della ratio e del dato testuale dell’art. 140 c.p.c., per cui, se il legislatore avesse considerato l’avviso di ricevimento privo di rilevanza, non avrebbe richiesto che la raccomandata di cui all’art. 140 c.p.c. ne fosse corredata (a differenza di altri casi in cui ha ritenuto sufficiente che la notizia di una avvenuta notificazione fosse data a mezzo di raccomandata semplice).

Precisano altresì le Sezioni unite che dall’avviso di ricevimento, e dalle annotazioni che l’agente postale appone su di esso quando lo restituisce al mittente, può emergere che la raccomandata non è stata consegnata perché il destinatario risulta trasferito oppure deceduto o, ancora, per altre ragioni le quali comunque rivelano che l’atto in realtà non è pervenuto nella sfera di conoscibilità dell’interessato e che, dunque, l’effetto legale tipico, a tale evento ancorato, non si è prodotto.

In tali ipotesi sembra palese che la notifica debba essere considerata nulla (non inesistente, a meno che l’atto non sia stato indirizzato verso un luogo privo di qualsiasi collegamento con il destinatario) e che, quindi, debba essere rinnovata ai sensi dell’art. 291 c.p.c.. Infatti, le suddette risultanze rendono quanto meno incerto, e possono addirittura escludere, che il luogo in cui l’ufficiale giudiziario ha svolto l’attività prevista dall’art. 140 c.p.c. sia quello di effettiva ed attuale residenza, dimora o domicilio del destinatario, con i conseguenti riflessi sulla validità della notifica effettuata. Si tratta, dunque, di una verifica necessaria, postulata del resto dalla stessa previsione normativa nel momento in cui richiede che la spedizione della raccomandata abbia luogo con avviso di ricevimento, tanto più che con l’ulteriore sentenza 14.1.2010, n. 3, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 140 c.p.c., nella parte in cui prevede che la notifica si perfeziona, per il destinatario, con la spedizione della raccomandata informativa, anziché con il ricevimento della stessa o, comunque, decorsi dieci giorni dalla relativa spedizione.

Nella specie è accertato che l’avviso è stato restituito al notificante con l’attestazione, da parte dell’ufficiale postale, che il destinatario era sconosciuto.

Deve concludersi che il destinatario non ha potuto fruire dell’ulteriore cautela prevista dalla legge a suo favore, ovvero della messa a conoscenza, a mezzo posta, dell’avvenuto deposito dell’atto nella casa comunale. Né può ritenersi che l’atto sia pervenuto nella sfera di conoscibilità dello stesso per essere risultata aliunde la residenza anagrafica del destinatario a quell’indirizzo: l’attestazione postale doveva quanto meno ingenerare il dubbio dell’effettiva corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà, e indurre al rinnovo della notifica, se necessario nelle forme dell’art. 143 c.p.c..

Il che non è avvenuto. La certificazione anagrafica da cui risulta che la D.D. , al 17.12.2001 (data della notifica) era residente a (omissis) , rivela l’esistenza di un collegamento tra il luogo del tentativo di notifica,, ed il suo destinatario, il che non è privo di rilevanza agli effetti della dichiarazione di inefficacia del decreto, che sarà esaminata con il terzo motivo.

4. Il secondo motivo di ricorso è infondato.

Che uno degli eredi del soggetto cui venne effettuata vana notifica avesse ricevuto la notifica in proprio dello stesso decreto ingiuntivo, in quanto debitore in solido, non comporta una presunzione di conoscenza (che solo il mezzo legale di comunicazione, costituito dalla notifica, può assicurare) dell’atto nei propri confronti, una volta che lo stesso sia divenuto erede del coobbligato.

Ove la notifica di un atto sia mancata, e l’atto sia venuto aliunde a conoscenza del destinatario, difettano gli estremi di certezza circa il modo, la data ed il luogo della consegna proprio in vista dei quali la notifica è prescritta (Cass. 17.9.2004, n. 18730).

La notifica del decreto ingiuntivo è destinata a produrre effetti autonomi nella sfera giuridica di ciascun soggetto che ne sia destinatario, anche se coobbligato in solido, sicché, se uno di essi sia deceduto senza aver ricevuto la notifica, non può postularsi la trasmissione di quegli effetti all’erede, che per avventura fosse destinatario dello stesso decreto ingiuntivo in quanto coobbligato, e di esso avesse ricevuto regolare notifica.

5. Il terzo motivo è fondato.

Il ricorso per la dichiarazione d’inefficacia del decreto ingiuntivo, previsto dall’art. 188 disp. att. c.p.c., è ammissibile soltanto con riguardo a decreti non notificati o la cui notifica sia giuridicamente inesistente, mentre se il decreto è stato notificato, ancorché fuori termine, o la notifica sia affetta da nullità, l’unico rimedio esperibile è l’opposizione ai sensi degli art. 645 e 650 c.p.c., a seconda dei casi. Pertanto, il provvedimento che contenga esclusivamente la statuizione d’inefficacia ai sensi dell’art. 188 c.p.c., è affetto da nullità, in quanto pronunciato in un’ipotesi non prevista dal codice di rito (Cass. 2.4.2010, n. 8126).

La notificazione del decreto ingiuntivo, anche se nulla, è indice della volontà del creditore di avvalersi del decreto e conseguentemente esclude la presunzione di abbandono del titolo che costituisce il fondamento della previsione di inefficacia di cui all’art. 644 c.p.c., applicabile esclusivamente in caso di omissione della notificazione o di notificazione inesistente (31.10.2007, n. 22959).

Ne consegue che tranne i casi in cui un decreto ingiuntivo non è notificato, o la notifica di esso è giuridicamente inesistente, la parte contro la quale è stato emesso non può, decorso il termine stabilito dall’art. 644 c.p.c., chiederne la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 188 disp. att. c.p.c.; se la notifica sia semplicemente nulla, l’inefficacia può essere fatta valere, onde evitare la sanatoria per eventuale acquiescenza, con l’opposizione tardiva ai sensi dell’art. 650 c.p.c., fornendo la prova di non avere avuto tempestiva conoscenza del decreto ingiuntivo per irregolarità della notificazione (Cass. 26.7.2001, n. 10183).

La censura merita accoglimento in quanto nella scarna motivazione dell’ordinanza impugnata il Presidente del Tribunale di Firenze ha rilevato, semplicemente, che “il decreto de quo non è stato notificato al coobbligato D. “: in realtà, nel ricorso per la dichiarazione d’inefficacia del decreto, proposto dagli eredi, attuali controricorrenti, si da atto che “risulta dalla relata di notifica che il plico è tornato indietro perché sconosciuto all’indirizzo indicato“.

Orbene, poiché nella specie risulta che gli eredi dell’intimata hanno fondato la loro istanza di inefficacia del decreto ingiuntivo sulla asserita nullità della notificazione eseguita al proprio dante causa, deve ritenersi che la dichiarazione di inefficacia del decreto ingiuntivo è stata emessa in assenza dei presupposti richiesti dalla legge, non potendo ritenersi inesistente la notifica effettuata presso la residenza del destinatario.

6. In conclusione il ricorso merita accoglimento e, conseguentemente, il provvedimento impugnato dev’essere cassato senza rinvio, ai sensi dell’art. 382, terzo comma, ultima parte, c.p.c.. Le spese giudiziali seguono la soccombenza, come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo e il secondo, cassa senza rinvio l’ordinanza impugnata, e condanna i controricorrenti al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione, che liquida in Euro 3.200, di cui Euro 3.000 per compensi, oltre accessori di legge.

 

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza del 27 gennaio 2014, n. 1650. Il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di decreto di esecutorietà ex articolo 647 del cpc non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale, né può più acquisire tale valore con un successivo decreto di esecutorietà per mancata opposizione, poiché, intervenuto il fallimento, ogni credito, secondo quanto prescrive l’articolo 52 della legge fallimentare, deve essere accertato nel concorso dei creditori, secondo le regole stabilite dagli articoli 92 e seguenti della legge fallimentare, in sede di accertamento del passivo


fallimento

Suprema Corte di Cassazione

sezione I

sentenza del 27 gennaio 2014, n. 1650

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 14510-2012 proposto da:
BANCA S.C.P.A. (C.F. (OMISSIS)), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL TRITONE 102, presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
FALLIMENTO S. S.R.L. (p.i. (OMISSIS)), in persona del Curatore dott. M.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CERESIO 85, presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;
- controricorrente -
avverso il decreto del TRIBUNALE di TREVISO, depositato il 30/05/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/11/2013 dal Consigliere Dott. LOREDANA NAZZICONE;
udito, per la ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS)che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito, per il controricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
La Banca soc. coop. a r.l. ha ottenuto decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo in data 8 ottobre 2007 avverso la S. s.r.l., in seguito al quale ha iscritto ipoteca legale e iniziato l’esecuzione forzata.
Dichiarato il fallimento della debitrice il 10 giugno 2011, la banca ha proposto domanda di ammissione allo stato passivo del credito di Euro 641.391,38 con privilegio ipotecario, depositando il suddetto provvedimento monitorio, non opposto dalla debitrice.
Al decreto ingiuntivo peraltro solo il 19 agosto 2011, dopo la sentenza di fallimento, è stato apposto dal giudice il visto di definitività per non proposta opposizione.
Il giudice delegato ha escluso l’importo di Euro 609.336,28, in quanto fondato su decreto ingiuntivo non opponibile al fallimento perchè privo del visto di definitività ex art. 647 c.p.c. emesso prima della sentenza dichiarativa, escludendo altresì alcune spese per la somma di Euro 20.935,86 e riconoscendole per Euro 11.659,24 ex art. 2770 c.c..
Il Tribunale di Treviso, adito ai sensi dell’art. 98 legge fall., con il decreto del 30 maggio 2012 ha respinto l’opposizione, anche con riguardo alla domanda subordinata di ammissione del credito in via chirografaria.
Disattesa l’istanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale ed alla Corte di giustizia UE, il tribunale ha richiamato la giurisprudenza costante di legittimità, secondo cui il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato sostanziale solo a seguito della dichiarazione di esecutività ai sensi dell’art. 647 c.p.c. e, dunque, resta inopponibile alla massa dei creditori concorsuali se non dichiarato esecutivo, con il decreto di cui alla citata norma, prima della sentenza di fallimento, maturando altrimenti la preclusione di cui all’art. 45 legge fall.; ha escluso, di conseguenza, le spese relative al decreto ingiuntivo non opponibile.
Ha respinto la domanda subordinata della banca di ammissione del credito in via chirografaria, non ritenendo a tal fine idonea l’attestazione ex art. 50 t.u.b. ed un saldaconto contenente il mero dato contabile inerente il saldo dei rapporti di conto corrente, senza alcun riferimento all’andamento dei rapporti dare-avere ed alle somme che compongono il credito vantato.
La Banca soc. coop. a r.l. ha chiesto, sulla base di cinque motivi, la cassazione del decreto e l’ammissione in via privilegiata ipotecaria anche del credito di Euro 609.336,28, ai sensi dell’art. 384 c.p.c.; in subordine, la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato FUE, della questione di conformità agli art. 20 e 47 della Carta degli artt. 2704 e 2907 c.c., art. 647 c.p.c., artt. 45 e 98 legge fall., con riguardo al principio della parità di trattamento e al diritto ad un ricorso effettivo, laddove escludono sia possibile accertare che il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo è divenuto definitivo sebbene non apposta, prima del fallimento, l’attestazione ex art. 647 c.p.c..
Si è costituito il Fallimento S. s.r.l., instando per l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, in quanto vertente su questioni di diritto decise dal giudice del merito in piena conformità alla consolidata giurisprudenza di legittimità, senza l’allegazione di elementi idonei a mutarne l’orientamento, e per il rigetto dello stesso.
Nel giugno 2013, la ricorrente ha presentato istanza di rimessione alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 374 c.p.c. della questione di massima di particolare importanza, relativa alla interpretazione dell’art. 647 c.p.c. in relazione al fallimento del debitore; ha rilevato, altresì, il contrasto fra le pronunce delle sezioni semplici che affermano come anche il decreto ingiuntivo sia passibile di giudicato sostanziale (n. 11360 del 2010, n. 18791 del 2009) ed il giudicato delle sentenze è rilevabile d’ufficio (n. 6326 del 2010, n. 26689 del 2009) con l’orientamento dalla banca criticato.
Le parti hanno depositato le memorie.
Motivi della decisione
1. – Contro la sentenza resa dal tribunale è proponibile il ricorso diretto per cassazione, essendo stato dichiarato il fallimento il 10 giugno 2011, successivamente quindi alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006 il 16 luglio 2006 (Cass., sez. 1, 27 dicembre 2011, n. 28885).
2. – Con il PRIMO MOTIVO, la ricorrente deduce l’omessa pronuncia su punto decisivo della controversia e la motivazione solo apparente, ai sensi dell’art. 112 c.p.c. e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per non avere il tribunale valutato se l’art. 647 c.p.c. possa venire interpretato in modo conforme al diritto costituzionale e comunitario.
Con il SECONDO MOTIVO, deducendo la violazione degli artt. 3 e 24 Cost., artt. 45 e 96 della legge fall., art. 647 c.p.c. e art. 2909 c.c., essa lamenta che il tribunale abbia errato nell’aderire alla tesi della inopponibilità al fallimento del decreto ingiuntivo non dichiarato definitivo prima della sentenza di fallimento, pur quando il decreto di esecutività esista, ma sia stato emesso dopo la sentenza dichiarativa, proponendo la ricorrente argomenti affinchè questa Corte di legittimità muti il proprio orientamento ed aderisca, invece, all’opinione secondo cui l’accertamento della mancata opposizione possa avvenire anche dopo la sentenza dichiarativa di fallimento, purchè prima di essa sia decorso il termine per l’opposizione al decreto ingiuntivo. Il contrasto della prima tesi, sinora accolta anche in Cassazione, con l’art. 3 Cost. risiederebbe nella irragionevolezza di una presunta tutela della massa creditoria non da un atto fraudolento, ma da un provvedimento giudiziario, sia pure intervenuto dopo la sentenza di fallimento;
nonchè nella disparità di trattamento rispetto ai crediti assistiti da sentenza non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento, che sono ammessi con riserva ai sensi dell’art. 96, comma 2, n. 3, legge fall., con ulteriore pregiudizio del diritto di difesa ex art. 24 Cost. dei creditori muniti, invece, solo del titolo monitorio. La tesi si porrebbe in contrasto anche con l’art. 20 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che sancisce il principio di uguaglianza davanti alla legge, e con l’art. 47 di essa, che sancisce il diritto ad un ricorso effettivo, il quale ricomprende quello di poter provare i fatti (nella specie, il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo) a sostegno della domanda.
Con il TERZO MOTIVO, deduce l’omessa pronuncia ai sensi dell’art. 112 c.p.c. e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in quanto il giudice del merito si sarebbe limitato ad affermare che l’estratto ex art. 50 t.u.b. e il saldo conto non fossero idonei a provare il credito, senza rispondere alla censura, rivolta al provvedimento del g.d., di avere escluso parte delle spese della fase monitoria ed esecutiva senza motivazione.
Con il QUARTO MOTIVO, deducendo la violazione dell’art. 115 c.p.c., la ricorrente lamenta che il tribunale abbia omesso di esaminare tutti i documenti allegati a prova del credito nel fascicolo dell’opposizione allo stato passivo.
Con il QUINTO MOTIVO, deduce il vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, “anche in relazione all’art. 1832 c.c.”, per avere il decreto impugnato reputato inidonei gli estratti relativi ad un conto corrente chiuso da anni, invece ormai inoppugnabili.
3. – Il primo motivo è inammissibile.
La questione di legittimità costituzionale di una norma, in quanto strumentale rispetto alla domanda che implichi l’applicazione della norma medesima, non può invero formare oggetto di un’autonoma istanza, rispetto alla quale, in difetto di esame, sia configurabile un vizio di omessa pronuncia; mentre la questione stessa, ancorchè non esaminata dal giudice inferiore, resta deducibile e rilevabile nei successivi stati e gradi del giudizio che sia validamente instaurato, ove rilevante ai fini della decisione (Cass. 11 dicembre 2006, n. 26319; ord., 16 luglio 2005, n. 15092; 18 febbraio 1999, n. 1358; v. pure 22 luglio 2010, n. 17224).
Lo stesso è a dirsi con riguardo alla richiesta di rimessione degli atti alla Corte di Lussemburgo, dal momento che, come parimenti ritenuto (Cass. 10 marzo 2010, n. 5842), la richiesta di rinvio su questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, in applicazione dell’art. 267, già 234, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non è configurabile come autonoma domanda, rispetto alla quale, nel caso di omessa specifica pronuncia, possa farsi questione del rispetto del principio di cui all’art. 112 c.p.c., ponendo tale richiesta una questione di diritto preliminare alla decisione sulla domanda di merito proposta dalla parte.
Neppure l’allegata carente o tautologica motivazione, pertanto, in ordine al mancato rilievo dell’esigenza di una rimessione pregiudiziale è sufficiente ad integrare il vizio denunciato.
4.1. – Il secondo motivo, che involge il nucleo della pronuncia richiesta alla Corte di legittimità, insta per il mutamento dell’orientamento, costantemente affermato dalla stessa, circa l’inopponibilità al fallimento del decreto ingiuntivo non dichiarato definitivo prima della sentenza di fallimento: esso propone la questione se, emesso e non opposto decreto ingiuntivo nei confronti di soggetto poi fallito, il titolo sia opponibile al fallimento – secondo il principio affermato sinora da questa Corte della nomofilachia – soltanto ove dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c. in data anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento.
In punto di fatto, il decreto ingiuntivo, che la banca pone a fondamento del proprio credito, secondo le allegazioni di parte è munito del decreto di esecutorietà, che fu pronunciato dal giudice del Tribunale il 19 agosto 2011, quindi dopo il fallimento, dichiarato il 10 giugno 2011.
La ricorrente sollecita, pertanto, una rilettura di tale orientamento, argomentando in senso contrario con riguardo all’insussistenza di un’effettiva distinzione tra giudicato in senso formale ed in senso sostanziale; al valore di giudicato sostanziale del decreto ingiuntivo non opposto, come tale rilevabile anche d’ufficio e dimostrabile con ogni mezzo; all’estensibilità del disposto dell’art. 96, comma 2, n. 3, legge fall., che ammette al passivo con riserva il credito in forza di sentenza non passata in giudicato; all’inapplicabilità dell’art. 2704 c.c. e art. 45 legge fall., che non riguardano il fatto storico dell’accertamento della definitività del decreto ingiuntivo; all’irragionevolezza e disparità di trattamento, ai sensi dell’art. 3 Cost., dell’opposta tesi, in quanto la massa va protetta dagli atti fraudolenti mentre, nel caso di specie, l’attestazione del tribunale esiste, sebbene successiva al fallimento, con ingiustificata differenziazione rispetto al credito accertato con sentenza e possibilità, quindi, di una lettura costituzionalmente orientata del sistema normativo richiamato.
Il motivo non può essere accolto.
4.2. – Questa Corte di legittimità afferma in modo costante ed in termini generali che il decreto ingiuntivo, non dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c., non ha efficacia di giudicato formale e sostanziale ed è inopponibile alla procedura fallimentare, determinando la sopravvenuta dichiarazione di fallimento del debitore l’inopponibilità alla massa dei creditori concorsuali del decreto ingiuntivo in precedenza emesso, se, all’epoca del fallimento, non sia intervenuta ancora la dichiarazione di esecutorietà di cui alla norma menzionata. Pertanto, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori, previa riproposizione della domanda di ammissione al passivo fallimentare, con i conseguenti oneri probatori.
Ciò si è affermato, allorchè il debitore in bonis aveva già proposto opposizione ex art. 645 c.p.c. (Cass. 12 febbraio 2013, n. 3401; 3 gennaio 2013, n. 38; 13 febbraio 2012, n. 2032; ord. 23 dicembre 2011, n. 28553; 5 novembre 2010, n. 22549; 13 agosto 2008, n. 21565; 20 marzo 2006, n. 6098, caso di l.c.a.; 1 aprile 2005, n. 6918; 23 marzo 2004, n. 5727; 23 luglio 1998, n. 7221; 22 settembre 1997, n. 9346; 25 marzo 1995, n. 3580; 1 dicembre 1994, n. 10260; 8 giugno 1988, n. 3885). Lo stesso si è affermato, allorchè mancava il decreto di esecutività ex art. 647 c.p.c., pur non essendo stato il decreto ingiuntivo opposto (17 luglio 2012, n. 12205; Cass., 13 marzo 2009, n. 6198; Cass. 26 marzo 2004, n. 6085) o mancando anche l’attestazione di cancelleria (Cass., 11 ottobre 2013, n. 23202).
4.3. – L’art. 324 c.p.c., prevede la “cosa giudicata formale”, stabilendo che “S’intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta nè a regolamento di competenza, nè ad appello, nè a ricorso per cassazione, nè a revocazione per i motivi di cui all’art. 395, nn. 4 e 5″.
A “prova del passaggio in giudicato della sentenza”, poi, l’art. 124 att. c.p.c. contempla il “certificato di passaggio in giudicato della sentenza”, col quale il cancelliere certifica, in calce alla copia contenente la relazione di notificazione, che non è stato proposto, nei termini di legge, appello, ricorso per cassazione o istanza di revocazione ordinaria per i motivi di cui all’art. 395 codice, nn. 4) e 5); il cancelliere certifica in calce alla copia della sentenza, parimenti, che non è stata proposta alcuna delle dette impugnazioni nel termine lungo di sei mesi ex art. 327 c.p.c..
Alla stregua, pertanto, di tale sistema, la parte che invoca il giudicato esterno deve fornirne la prova, mediante produzione di copia della sentenza corredata dalla certificazione del suo passaggio in cosa giudicata (Cass., 29 agosto 2013, n. 19883; 8 maggio 2009, n. 10623; 9 luglio 2004, n. 12770), meccanismo risponde a ragioni di certezza del diritto.
Per le sentenze, dunque, dall’esistenza della cosa giudicata formale, di cui all’art. 324 c.p.c., discende, senza soluzione di continuità, la cosa giudicata sostanziale.
4.4. – Per un superato, risalente orientamento, in base alla lettera dell’art. 2909 c.c. l’autorità del giudicato potrebbe derivare solamente dalla sentenza, mentre il decreto ingiuntivo non opposto potrebbe dar luogo solo al fenomeno di “preclusione pro iudicato” che impedisce all’ingiunto di opporsi all’esecuzione forzata e di esercitare la condictio indebiti.
A tale concezione si oppose, con assai maggior seguito, quella secondo cui il decreto divenuto definitivo va assimilato in pieno alla sentenza passata in giudicato, non essendo decisivo il dato letterale, atteso che anche altri provvedimenti sono identici nella sostanza alla sentenza, mentre nemmeno possono in contrario trarsi argomenti dalla sommarietà del procedimento e dall’assenza del contraddittorio, in quanto pure nel decreto ingiuntivo vi è l’accertamento operato dal giudice e ben può l’interessato con l’opposizione instaurare un ordinario giudizio contenzioso.
Infatti, la disciplina legislativa del procedimento d’ingiunzione tutela l’ingiunto, cui assicura, sia pure in modo differito, le garanzie quoad iustitiam di un pieno contraddittorio, prima che il provvedimento diventi definitivo, onde la dottrina individua il fondamento dell’attitudine al giudicato nell’equivalenza tra cognizione piena e libera rinuncia alla stessa. Si perviene, così, all’affermazione di una sola ed unica natura di giudicato sostanziale, coincidente con quella sancita dall’art. 2909 c.c..
L’orientamento ormai costante reputa, dunque, che il giudicato sostanziale (cui si riferisce l'”autorità del giudicato”) da decreto ingiuntivo attenga all’oggetto e ai soggetti del rapporto giuridico, che non può essere posto in discussione in un altro successivo giudizio, con ogni conseguenza (Cass., 11 maggio 2010, n. 11360, che richiama Cass., 24 marzo 2006, n. 6628; 28 agosto 2009, n. 18791; 6 settembre 2007, n. 18725; 24 luglio 2007, n. 16319; 19 luglio 2006, n. 16540; 20 aprile 1996, n. 3757).
4.5. – Nell’ambito del procedimento monitorio, il codice di rito contempla la dichiarazione di esecutività ai sensi dell’art. 647 c.p.c..
La rubrica dell’art. parla di “esecutorietà” del decreto, che in ambito processualcivilistico è equivalente a quello di “esecutività”: i termini, infatti, sono usati, in giurisprudenza, come sinonimi (e plurimis, Cass. 30 maggio 2007, n. 12731).
Come ritenuto da questa Corte (Cass., ord. 3 settembre 2009, n. 19119), nel procedimento ex art. 647 c.p.c. il giudice ha il compito di verificare se non sia possibile che, per la nullità della notifica del decreto di ingiunzione, l’intimato non ne abbia avuta conoscenza; il decreto “ha la funzione di dichiarare che, per non esservi stata tempestiva opposizione, si sono verificate le condizioni perchè esso sia divenuto non ulteriormente opponibile ed abbia acquistato esecutorietà, sì da poter fondare il diritto a procedere alla esecuzione forzata per la realizzazione coattiva del credito”.
Si tratta di un procedimento alquanto privo di formalità (l’istanza può essere anche verbale), che implica il controllo della notificazione del decreto, del decorso del termine e della mancata opposizione o costituzione nei termini.
Dato questo contenuto, il decreto di esecutorietà si distingue dalla mera attestazione di cancelleria, cui non può certamente reputarsi equivalente, sia sotto il profilo dell’organo emanante, sia sotto quello del contenuto del controllo, limitato il primo al fatto storico della mancata opposizione decorso il termine perentorio ed il secondo esteso all’accertamento della regolarità della notificazione (art. 643 c.p.c.). E tale distinzione è sottesa all’ordinanza della Corte costituzionale 28 dicembre 1990, n. 572, che dichiarò inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 647 c.p.c., in riferimento all’art. 97 Cost., nella parte in cui richiede l’adozione di un provvedimento giudiziale che dichiari l’esecutività del decreto ingiuntivo, in luogo che accontentarsi il legislatore dell’attestazione di cancelleria.
4.6. – Orbene, il punto è stabilire a quale condizione sia subordinato il dispiegarsi degli effetti “sostanziali” del giudicato monitorio, ossia quando possa dirsi compiuto il giudicato “formale”.
In alcune delle pronunce ricordate si è talvolta, nel decidere che il decreto ingiuntivo è opponibile soltanto quando il decreto di esecutorietà è stato emesso prima della dichiarazione di fallimento, argomentato distinguendo tra “giudicato formale, interno, endoprocessuale”, che si formerebbe al momento della scadenza dei termini per proporre opposizione, e giudicato sostanziale, che si formerebbe soltanto al momento della apposizione del decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. (Cass. n. 6085 del 2004, richiamata dalla n. 6198 del 2009); nonchè nel senso che è “solo con la dichiarazione di esecutività che il giudice verifica se non sia possibile che, per la nullità della notificazione del decreto di ingiunzione, l’intimato non ne abbia avuta conoscenza, e dichiara che, per non esservi stata tempestiva opposizione, si sono verificate le condizioni perchè esso sia divenuto non ulteriormente opponibile ed abbia acquistato esecutorietà, si da poter fondare il diritto a procedere alla esecuzione forzata per la realizzazione coattiva del credito” (Cass. n. 12205 del 2012).
La Corte intende dare continuità all’orientamento sinora affermato, il quale esclude l’opponibilità al fallimento del decreto ingiuntivo non opposto ma privo del provvedimento di esecutorietà di cui all’art. 647 c.p.c., con qualche precisazione.
La diversificazione sul piano temporale tra giudicato formale e giudicato sostanziale non può essere accolta (esula, ovviamente, dal tema il caso delle decisioni in rito suscettibili di giudicato formale, ma non di giudicato sostanziale).
La distinzione tra i due concetti si basa sulla disciplina dettata, da una parte, dall’art. 324 c.p.c. (la cui rubrica è intitolata “cosa giudicata formale”) e, dall’altra, dall’art. 2909 c.c. (la cui rubrica è intitolata “cosa giudicata”).
Come è evidente, e come è riconosciuto da autorevole dottrina e dalla pacifica giurisprudenza di questa Corte (Cass., 3 luglio 1987, n. 5840; 2 marzo 1988, n. 2217), non esiste alcuna contrapposizione fra cosa giudicata formale e cosa giudicata sostanziale, posto che i due concetti sono relativi a due aspetti del medesimo fenomeno.
L’art. 2909 stabilisce, infatti, gli effetti sul piano sostanziale del giudicato, presupponendo che altrove si stabilisca quando si forma il giudicato. La decisione giurisdizionale non più impugnabile con i rimedi ordinari previsti dall’art. 324 c.p.c. determina, d’altro canto, gli effetti sul piano delle certezze giuridiche, che, ai sensi dell’art. 2909 c.c., vengono definiti giudicato sostanziale.
Affermata la coincidenza temporale del giudicato formale e di quello sostanziale, si deve stabilire se il giudicato si formi al momento del decorso dei termini per proporre opposizione al decreto ingiuntivo quando questa non sia stata proposta, ovvero al momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, dichiari esecutivo il decreto ingiuntivo.
La seconda soluzione si impone per due connesse ragioni.
In primo luogo, al momento dello scadere dei termini per l’impugnazione non vi è stato alcun controllo giurisdizionale sulla notificazione e sulla sua idoneità a provocare un contraddittorio eventuale e posticipato sulla domanda proposta con il decreto ingiuntivo. Tale controllo, invece, rappresenta un momento irrinunciabile a garanzia del diritto di difesa dell’intimato ed ha natura analoga all’imprescindibile controllo che nel giudizio a cognizione ordinaria il giudice deve necessariamente effettuare prima di dichiarare la contumacia del convenuto (artt. 164, 183 e 291 c.p.c.). Senza tale controllo sarebbe “fuori sistema” parlare di giudicato anche solo formale e vi è spazio, come si preciserà più avanti, solo per un giudicato interno, i cui presupposti, però, sono oggetto di verifica da parte del giudice nell’ambito del processo.
In secondo luogo, l’art. 647 c.p.c. prevede che, nel caso in cui non sia stata fatta opposizione nel termine, “il giudice deve ordinare che sia rinnovata la notificazione, quando risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decreto”. L’eventuale rinnovazione della notificazione consente perciò all’ingiunto di proporre, nei termini decorrenti dalla nuova notificazione, opposizione che va qualificata come ordinaria, ai sensi dell’art. 645 c.p.c., e non già tardiva ai sensi dell’art. 650 c.p.c.; il che conferma che alla scadenza dei termini per proporre opposizione non si forma la cosa giudicata formale e che questa si forma solo dopo il controllo del giudice sulla notificazione.
Coerentemente, l’art. 656 c.p.c. prevede che non il decreto non opposto, ma “il decreto d’ingiunzione, divenuto esecutivo a norma dell’art. 647, può impugnarsi per revocazione nei casi indicati nell’art. 395, nn. 1, 2, 5 e 6″; sono esperibili, perciò, come emerge chiaramente dal confronto con l’art. 324 c.p.c., mezzi straordinari previsti per l’impugnazione contro i provvedimenti passati in cosa giudicata, ai quali mezzi si aggiunge, per espressa previsione dello stesso art. 656, la revocazione per contrasto con precedente giudicato (art. 395, n. 5) nonchè, per l’espressa previsione dell’art. 650 c.p.c., l’opposizione tardiva (sul fatto che l’efficacia di giudicato del decreto ingiuntivo non opposto e munito di esecutorietà ex art. 647 non viene meno di per sè a seguito dell’opposizione tardivamente proposta, cfr. Cass., sez. un., 16 novembre 1998, n. 11549 e Cass. 6 ottobre 2005, n. 19429).
E’ il caso di rilevare, sul piano sistematico, che la mancata definizione del procedimento d’ingiunzione con il decreto ex art. 647 c.p.c. non rende ovviamente irrilevante il fatto che il decreto ingiuntivo non sia stato opposto nei termini. Qualora, infatti, l’intimato dovesse proporre opposizione, e non ricorressero i presupposti per una opposizione tardiva, il giudizio di opposizione, che si configura come uno sviluppo della fase monitoria, dovrebbe chiudersi, previa ancora una volta l’imprescindibile verifica della regolarità della notificazione del decreto ingiuntivo, con il rilievo d’ufficio del giudicato interno, formatosi nell’ambito dell’unitario procedimento in corso (Cass. 6 giugno 2006, n. 13252;
Cass. 26 marzo 1991, n. 3258; Cass. 3 aprile 1990, n. 2707). Il giudicato formale e sostanziale, tuttavia, si formerebbe solo con la sentenza che dichiara l’inammissibilità della opposizione, come è reso evidente dal fatto che ove il giudice dell’opposizione erroneamente non rilevasse il giudicato interno ed accogliesse l’opposizione, la sentenza, se non impugnata, sarebbe idonea a passare in cosa giudicata (Cass. 20 settembre 1971, n. 2627).
In conclusione, la funzione devoluta al giudice dall’art. 647 c.p.c. è molto diversa da quella della verifica affidata al cancelliere dall’art. 124 disp. att. c.p.c. sulla mancata proposizione di una impugnazione ordinaria nei termini di legge e dall’art. 153 disp. att. c.p.c. sulla verifica che “la sentenza o il provvedimento del giudice è formalmente perfetto”. Se ne differenzia, infatti, per il compimento di una attività giurisdizionale avente ad oggetto la verifica del contraddittorio, che, come già detto, nel processo a cognizione ordinaria ha luogo come primo atto del giudice e nel processo d’ingiunzione, ove non sia stata proposta opposizione, ha luogo come ultimo atto del giudice. La conoscenza del decreto da parte dell’ingiunto non rappresenta perciò una condicio juris che può essere accertata al di fuori del processo d’ingiunzione, eventualmente anche dal giudice delegato in sede di accertamento del passivo, ma costituisce l’oggetto di una verifica giurisdizionale che si pone all’interno del procedimento di ingiunzione e che conclude l’attività in esso riservata al giudice in caso di mancata opposizione.
Ne consegue che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale, nè può più acquisire tale valore con un successivo decreto di esecutorietà per mancata opposizione, poichè, intervenuto il fallimento, ogni credito, secondo quanto prescrive l’art. 52 L. fall., deve essere accertato nel concorso dei creditori, secondo le regole stabilite dagli artt. 92 ss. L. fall., in sede di accertamento del passivo.
4.7. – Discende, da quanto esposto, l’infondatezza manifesta della questione di legittimità costituzionale e comunitaria dalla ricorrente proposta (cfr. Cass. 12 febbraio 2013, n. 3401; 5 novembre 2010, n. 22549; 22 settembre 1997, n. 9346).
5. – I rimanenti motivi, dal terzo al quinto, denunciando il vizio di violazione di legge, di error in procedendo e di motivazione, riguardano sotto vari aspetti la prova del credito vantato. Essi sono infondati.
Quanto al terzo motivo, la non ammissione di parte delle spese richieste è stata motivata dal tribunale con la natura di esborsi “conseguenti ad un DI non opponibile al fallimento”, onde la pronuncia sul punto è stata emessa, ed il vizio denunciato di omessa pronuncia ai sensi dell’art. 112 c.p.c. e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, non sussiste; nè la motivazione appare omessa o censurabile, posto che ricalca proprio il principio secondo cui, nel momento in cui non è opponibile al fallimento il decreto ingiuntivo, neppure le relative spese possono essere ammesse, avendo questa Corte già affermato che, ove sia mancato il decreto ex art. 647 c.p.c. prima del fallimento, resta inopponibile anche l’ipoteca giudiziale eventualmente iscritta in base al decreto provvisoriamente esecutivo ed il creditore non può ottenere l’ammissione al passivo per il credito costituito dalle spese sopportate per il giudizio monitorio e per l’iscrizione dell’ipoteca (Cass., 1 aprile 2005, n. 6918; 23 luglio 1998, n. 7221; 25 marzo 1995, n. 3580; 1 dicembre 1994, n. 10260; 8 giugno 1988, n. 3885; v. pure Cass. 5 novembre 2010, n. 22549).
6. – La censura di omesso esame dei documenti prodotti, di cui al quarto motivo, risulta affatto generica e non autosufficiente, riferendosi a tutta la documentazione dalla banca depositata in sede di giudizio di opposizione; ma, in tal modo, essa, oltre che in contrasto con il requisito dell’autosufficienza (art. 366 c.p.c.), finisce per esigere un nuovo sindacato di merito sull’efficacia probatoria dei documenti versati in giudizio, inammissibile in sede di legittimità.
Lamenta, invero, la banca che il tribunale avrebbe errato ad esaminare i documenti, avendo visionato non il “doc. 8 del fascicolo di parte opponente”, di cui al procedimento ex art. 98 l. fall., ma unicamente il documento, di pari numero, del fascicolo del ricorso monitorio. L’assunto, tuttavia, risulta smentito dalle stesse allegazioni della odierna ricorrente, la quale non afferma mai, nel ricorso, che il documento 8 del giudizio ex art. 98 l. fall., contenesse gli estratti conto, ma soltanto che, sotto tale numerazione, erano riportati i documenti “uso studio allegati all’istanza”, e precisamente “la copia del decreto ingiuntivo” e “le fatture delle spese esecutive” (p. 40 del ricorso per cassazione).
Dal suo canto, il decreto impugnato riferisce che l’istituto di credito ha prodotto soltanto “l’attestazione ex art. 50 TUB e un saldo conto nel quale viene riportato il mero dato contabile inerente il saldo dei rapporti di conto corrente”, che non permette di “ricostruire … nè l’andamento dei rapporti di dare avere nè l’esatto ammontare degli importi”.
In sostanza, il giudice del merito ha accertato che il documento – su cui la ricorrente fonda il credito, una volta non ammesso il provvedimento monitorio – consiste in un certificato contabile interno, che indica il dato complessivo ma non la sua evoluzione: ma di una critica a tale accertamento in fatto nel ricorso non vi è traccia. Pertanto, in realtà la ricorrente finisce così con il censurare che il tribunale non abbia fatto uso del potere di ritenere integrata la prova presuntiva sulla base dei diversi elementi indiziari offerti (decreto ingiuntivo, estratto ex art. 50 t.u.b., fatture): ma si tratta di potere discrezionale riservato al giudice del merito ed in questa sede insindacabile, esulando dall’ambito del giudizio di legittimità, oltre che conforme al costante orientamento il quale esclude il valore di prova del credito del saldaconto, se non indiziaria (Cass. 3 maggio 2011, n. 9695; 18 maggio 2006, n. 11749).
7. – Anche la censura, relativa al quinto motivo, di non avere il tribunale reputato idonei gli “estratti conto” è infondata: sia perchè di tali documenti, intesi come gli estratti inviati al cliente ex art. 1832 c.c., non vi è parola nel decreto impugnato, onde la ricorrente aveva l’onere di dedurre l’avvenuta proposizione della questione e di indicare dove ciò sarebbe avvenuto; sia perchè la costante giurisprudenza di questa Corte ne esclude l’efficacia probatoria nel fallimento (Cass. 26 gennaio 2006, n. 1543; Cass. 9 maggio 2001, n. 6465), affermando che l’istituto di credito, il quale prospetti una sua ragione di credito verso il fallito derivante da un rapporto obbligatorio regolato in conto corrente e ne chieda l’ammissione allo stato passivo, ha l’onere, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, di dare piena prova del suo credito, assolvendo al relativo onere secondo il disposto della norma generale dell’art. 2697 c.c. attraverso la documentazione relativa allo svolgimento del conto, senza poter pretendere di opporre al curatore, stante la sua posizione di terzo, gli effetti che, ex art. 1832 c.c., derivano, ma soltanto tra le parti del contratto, dall’approvazione anche tacita del conto da parte del correntista, poi fallito, e dalla di lui decadenza dalle impugnazioni.
Nè il vizio di motivazione, adombrato nel quinto motivo (sebbene con improprio riferimento anche alla violazione dell’art. 1832 c.c.), può consistere nel censurare l’apprezzamento dei fatti operato dal giudice del merito.
8. – Le spese seguono la soccombenza dei ricorrenti e si liquidano come nel dispositivo, ai sensi del D.M. 12 luglio 2012, n. 140.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite, nella misura di Euro 16.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre agli accessori, come per legge.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 20 novembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2014