La Rappresentanza e La procura

 

 

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La Rappresentanza e La procura
 

Saggio schematico sull’istituto della rappresentanza in tutti i suoi aspetti, dalla struttura agli effetti, in particolar modo correlato all’istituto della procura ed al contratto di mandato. Annotato con dottrina e giusrisprudenza.

 

LA RAPPRESENTANZA

1)     La Struttura in generale

Gestione di un interesse altrui:
la rappresentanza presenta una caratteristica del tutto peculiare, perché il rappresentante dichiara di agire in nome e per conto del rappresentato, in tal modo restando estraneo nei rapporti con il terzo, all’affare e non assumendo la veste di parte.
La rappresentanza è caratterizzata dunque da un incarico attribuito dal rappresentato al rappresentante in vista della gestione, da parte di costui, degli interessi del rappresentato stesso.

¦  Autorizzazione (Santoro – Passarelli): dal punto di vista del rappresentato è di certo necessaria un’autorizzazione, senza la quale la spendita del nome sarebbe illecita.
¦  Potere di agire: dal punto di vista del rappresentante – questa autorizzazione -  si risolve nell’attribuzione del  potere di agire, cioè il potere di spendere il nome altrui.
¦ Legittimazione: dal punto di vista del terzo, l’autorizzazione fonda la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva.

La Contemplatio domini –
La rappresentanza presuppone quindi il potere di spendere il nome ma anche quello di formare la volontà negoziale (differenza fondamentale con la figura del nuncius), eventualmente secondo le direttive ricevute dall’interessato.
La spendita del nome in virtù dei principi di chiarezza e certezza dei rapporti giuridici, deve essere tale da porre l’altro contraente in grado di riconoscere il sottostante rapporto rappresentativo.
Bianca – Anche se l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire senza espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purché il comportamento del rappresentante, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente, che gli effetti del contratto sono destinati a prodursi direttamente nella sfera di un soggetto diverso.
Non è consentita (Bianca –  Natoli – Betti – Mirabelli – Carresi ed alcune pronuncie giurisprudenziali) la contemplatio tacita, essendo in ogni caso irrilevante anche l’eventuale conoscenza che il terzo contraente avesse dell’esistenza di una procura o di un mandato.
Mosco ed alcune pronuncie giurisprudenziali – Tuttavia secondo altra dottrina e giurisprudenza, è ammissibile una contempltio domini, nel senso che, indipendentemente dall’uso di espressioni verbali, il rapporto rappresentativo può desumersi anche da circostanze univoche e concludenti, idonee a rilevarlo, quali ad esmpio la struttura del contratto concluso, la sua intestazione e/o titolarità del bene.

¦  Potestà e non obbligo: innanzitutto va chiarito che il rappresentante ha la facoltà di spendere il nome altrui non né obbligato.

Subrappresentanza:
La dottrina si è posto il problema se, nel silenzio della fonte costitutiva della rappresentanza (procura o altro) sia consentito, al rappresentante, nominare autonomamente un subrappresentante, cioè sostituire a sé altra persona nella concretizzazione del negozio rappresentativo, con effetti sempre nei confronti del rappresentato.

A)    Dottrina favorevole (Messineo – Carresi – Betti – Abbadessa – Guida – Pederzini) – la delega del potere rappresentativo non è altro che un modo  di espletamento dello stesso, pertanto la procura è normalmente trasferibile in sub – rappresentanza.
-        motivi di opportunità, allo scopo di evitare che il rappresentante, per motivi di difficoltà insorta, non possa realizzare il suo compito;
-        perché nessun principio generale sembra intralciare questa conclusione
Ovviamente in mancanza di una specifica autorizzazione alla sostituzione e salvo che questa non fosse indispensabile per la natura dell’affare (art. 1717), il rappresentante è chiamato a rispondere nei confronti del rappresentato dell’operato della persona sostituita

B)    Dottrina contraria  (Avanzo – Bigliazzi – Gazzoni – Bianca – Santoro Passarelli) – il rappresentante non può a sua volta liberamente cedere il potere, ma non già secondo l’antico brocardo latino delegatus non potest delegare (valido soltanto nell’ambito del diritto pubblico), quanto piuttosto perché con tutta evidenza il potere è attribuito intuitus personae.
Né in senso contrario può essere richiamato il citato art. 1717; esso, infatti, riguarda esclusivamente il rapporto interno tra mandante e mandatario e risulta, pertanto, inapplicabile alla procura.

Di conseguenza il rappresentato può anche autorizzare il rappresentante a delegare in tutto o in parte i propri poteri a terzi, solo se autorizzato nella prcura.
La pratica conosce  infatti di frequente la c.d. subprocura.
I problemi evidenziati dalla dottrina non sono, pertanto, quelli dell’ammissibilità o meno della subdelega, bensì quelli concernenti l’interpretazione del negozio di procura, per accertare se la subdelega sia stata o meno prevista dal rappresentato; o per valutare se la subdelega operi a vantaggio del rappresentante o del rappresentato.
In proposito la dottrina, piuttosto sbrigativamente ma sembra in modo ineccepibile, perviene alle seguenti conclusioni:
1)     la subdelega richiede la stessa forma del contratto da stipulare; la subdelega è ammessa se autorizzata dal rappresentato oppure
2)     se, nel silenzio di espressa autorizzazione, la sostituzione si prospetti come necessaria (per eventi naturali o impossibilità del rappresentante): in tal caso il rappresentante che ha nominato il subdelegato risponde dell’operato di quest’ultimo nei confronti del rappresentato, come risponde della qualità della persona nominata se il rappresentato ha autorizzato la subdelega senza fornire indicazioni sulla persona del designato .
Appare significativa l’affermazione, fatta dalla dottrina, seconda la quale “per giustificare i propri poteri il sostituto deve fondarsi sulla procura originaria e sul conseguente atto di nomina” (Chianale).

1 – A) Rappresentanza diretta e  rappresentanza indiretta

1 – A – 1)Rappresentanza diretta

art. 1388 c.c.   contratto concluso dal rappresentante: il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli (19), produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato.
In linea di principio l’effetto principale della rappresentanza è la produzione di effetti diretti nel patrimonio del rappresentato.

Per ottenere ciò, peraltro, sono necessari almeno tre requisiti, disciplinati dall’art. 1388 c.c.:
a)         la spendita del nome del rappresentato da parte del rappresentante (c.d. contemplatio domini);
b)         che il rappresentante agisca nell’interesse del rappresentato;
c)         che il rappresentante agisca nei limiti dei poteri conferiti con la procura.
Evidentemente l’aspetto principale è quello sub a), sulla cui base avviene l’imputazione al soggetto rappresentato del negozio posto in essere.

La mancanza del potere rappresentativo si ripartisce nei due aspetti
1) della rappresentanza senza potere; la legittimazione ad agire come rappresentante o non è mai sorta, oppure è venuta meno, per cui nel momento in cui il falsus procurator agisce, egli manca di legittimazione ad agire in nome e per conto del rappresentato;
1)     della rappresentanza con eccesso di potere: il potere rappresentativo esiste in capo al soggetto che ha agito, ma esiste in un ambito limitato tale per cui il rappresentante ha operato al di fuori dei confini per lui prestabiliti.

Gli effetti della rappresentanza senza poteri sono disciplinati
vedi – par.fo 4 –  e par.fo 4 – A – 1
dall’art. 1398 c.c., il quale dispone che “colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto”.

La portata degli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante senza potere o in eccesso di potere è ampliata dall’art. 1399 c.c., il quale disciplina la ratifica del contratto disponendo che “il contratto può essere ratificato dall’interessato, con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso”. E, continua quell’articolo, “la ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi”; e aggiunge, infine, che “il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica”.

1 – A – 2 ) Rappresentanza indiretta
Con questa espressione si indica l’ipotesi in cui un soggetto agisce in nome proprio, ma nell’interesse altrui.  Egli agisce, per così dire, all’esterno, ossia nei confronti dei terzi e non dichiara di perseguire la cura d’interessi altrui, con la conseguenza che gli effetti giuridici della sua attività negoziale ricadano esclusivamente nella sua sfera giuridica.
Gazzoni – Un’autorevole dottrina (Teoria unitaria – Messineo – Pugliatti), mira peraltro ad unificare 2 fenomeni sostanzialmente diversi la gestione altrui ed l’interesse proprio).
Talvolta la gestione dell’attività, pur avvenendo sempre nell’interesse altrui, è condotta in nome proprio.
Il carattere indiretto della rappresentanza è ravvisato da questa dottrina in ciò che gli effetti degli atti conclusi del c.d. rappresentante indiretto si producono nel patrimonio di costui con obbligo di ritrasferimento in favore del c.d. rappresentato.

La modificazione patrimoniale del rappresentato è mediata e quindi indiretta.
Bianca –  Questa teoria si basa sugli artt. 1705/6/7
In questi casi è possibile che il mandato sia conferito senza rappresentanza.
Il contratto è allora stipulato dal mandatario in nome proprio ed è in capo a qust’ultimo che si costituisce il rapporto contrattuale, rispetto al quale il mandante deve considerarsi un terzo.
Il mandatario senza procura è titolare di una posizione che viene designata come rappresentanza indiretta e che è pur sempre una posizione di potere in quanto il mandatario è autorizzato ad incidere sulla sfera giuridica del mandante, che ha l’obbligo, oltre il diritto, di recepire gli effetti dell’atto autorizzato.

art. 1705  c.c. mandato senza rappresentanza: il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.
I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante. Tuttavia il mandante sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato (RILEVANZA ESTERNA DEL MANDATO e non meramente interna, si ha un’efficacia meramente obbligatoria, una sorta di surrogazione da parte del mandante) , salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli art. che seguono.
Per quanto riguarda, invece, i beni immobili e di beni mobili registrati, la titolarità di tali beni passa al mandante a seguito di un atto formale di trasferimento da parte del mandatario (art. 1706 2 co). il mandatario è obbligato a tale trasferimento e in caso d’inadempimento il mandante può chiederne l’esecuzione in forma specifica (art. 2932).

Gazzoni – Questa costruzione unitaria non può essere accolta perché la c.d. rappresentanza indiretta non attiene al fenomeno della rappresentanza in senso stretto.
Soprattutto per il tenore del dettato normativo, il quale, prevede, nel fenomeno rappresentativo, la contemporaneità della gestione dell’interesse e la spendita del nome altrui.

In realtà quando il sostituito agisce nell’interesse altrui ma in proprio nome alla base del rapporto con il sostituito si ravvisa un incarico (Capozzi parla di AUTORIZZAZIONE – che si distingue dal mandato perché ha il potere e non l’obbligo di agire), che nasce di regola da un rapporto di mandato cioè da un accordo contrattuale del tutto autonomo dalla rappresentanza, caratterizzata dall’attribuzione del potere di spendere il nome più che dall’agire nell’interesse di altri.
Né vale richiamare, in senso contrario, le norme che disciplinano il mandato, le quali prevedono in effetti la possibilità per il mandante di agire nei confornti dei terzi sostituendosi al mandatario. Ma tali norme sono poste a tutela dei diritti del mandante e costituiscono un’ipotesi di surrogazione che nulla ha a che vedere con la rappresentanza.

1 – B) Rappresentanza legale e volontaria

la tecnica della  sostituzione nell’attività è utilizzata, dunque, dalla legge in via strumentale quando si è in presenza di situazioni in cui il soggetto non è in grado di gestire da sé i propri interessi.

art 1387 c.c.  fonti della rappresentanza:  il potere di rappresentanza è conferito dalla legge (48, 320, 357, 360, 424, 643; Cod. Proc. Civ.78) ovvero dall’interessato
Si afferma che alla rappresentanza legale tornano applicabili i seguenti articoli del codice civile dettati per la rappresentanza volontaria:
-        l’art. 1388, per il quale il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato produce direttamente effetto nei confronti di quest’ultimo, purché nei limiti dei poteri conferiti dal rappresentante;
-        l’art. 1390, sui vizi della volontà e l’art. 1391 sugli stati soggettivi rilevanti
-        l’art. 1393, sulla facoltà del terzo di chiedere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri e, se del caso, che egli esibisca copia del documento scritto fonte della rappresentanza;
-        l’art. 1394, sul conflitto d’interessi;
- l’art. 1399, sulla ratifica dell’atto compiuto dal rappresentante senza poteri.
Analogamente, è stato affermato che per la rappresentanza legale non trovino applicazione le seguenti norme codicistiche prettamente dettate per la rappresentanza volontaria:
-        l’art. 1389, sulla capacità del rappresentante e del rappresentato;
-        l’art. 1392, sulla forma della procura
-        l’art. 1395, in tema di contratto con se stesso;
-        l’art. 1396, sulla disciplina della modificazione edell’estinzione della procura;
-        l’art. 1398, in tema di rappresentanza senza poteri

Nota – Il potere di rappresentanza volontaria viene normalmente conferito prima che venga compiuta, dal rappresentante, l’attività giuridica in nome e per conto del rappresentato; ciò avviene a mezzo del tipico negozio di procura.

In via eccezionale, il potere può essere conferito successivamente, tramite il negozio di ratifica che è l’atto con cui il dominus rende efficace, per sé, l’affare concluso dal rappresentante senza poteri.
Distinzioni: rappresentanza legale, volontaria e organica
L’art. 1387 c.c. stabilisce che il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato: si parla in tal caso rispettivamente di rappresentanza legale e di rappresentanza volontaria.
La rappresentanza legale si ha allorquando il potere di un soggetto di rappresentare un altro soggetto nell’attività negoziale o in altre operazioni sia stabilito dalla legge e si fanno in tal caso gli esempi
1)     dei genitori che rappresentano i propri figli minori (art. 320 c.c.),
2)     del tutore per i minori e gli interdetti sotto tutela (art. 357 c.c.),
3)     del curatore dello scomparso (art. 48 c.c.),
4)     degli immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente (art. 52 c.c.),
5)     del curatore speciale dei beni donati o lasciati in testamento al minore (art. 356 c.c.),
6)     del curatore speciale nei singoli casi previsti dalla legge (v. per tutti artt. 360, 394, 509 c.c.).
7)     degli amministratori che rappresentano la società (art. 2384)
La rappresentanza volontaria si ha allorquando il potere rappresentativo si fonda su un negozio giuridico unilaterale recettizio, la procura, che nasce dalla volontà del soggetto rappresentato.

Pertanto, nel rigoroso rispetto dell’art. 1387 c.c., la rappresentanza è:
A)    volontaria, tutte le volte che il potere rappresentativo sorge per volontà del soggetto rappresentato e pertanto sulla base di apposito negozio di procura;
B)    legale in tutti gli altri casi, cioè allorquando il potere rappresentativo trova la sua fonte nella legge, la quale può:
1)     o affidarla a soggetti titolari di apposito ufficio pubblico (tutore, genitori, curatore speciale) nominati dal giudice (tutore, curatore speciale) o individuati dal legislatore (genitori), ma il cui compito rappresentativo va solitamente accompagnato da apposito provvedimento autorizzativo del giudice;
2)     o affidarla a soggetti non titolari di ufficio pubblico: è il caso dell’amministratore di condominio che per tutti i problemi condominiali rappresenta i singoli condomini, producendo con i propri atti effetti giuridici nel patrimonio di questi ultimi;
3)     o infine affidarla a soggetti che, su base statutaria, cioè con normativa interna destinata a disciplinare anche per l’avvenire l’organizzazione e l’articolazione organica degli enti collettivi, abbiano il potere rappresentativo dell’ente (ente pubblico, società, associazione, fondazione).

Certamente in quest’ultimo caso non si verifica una dissociazione tra più persone fisiche, ma tra, da una parte una persona giuridica che ha necessità di altro soggetto persona fisica per il cui tramite compiere attività rilevante sul piano giuridico e, da un’altra parte, un soggetto persona fisica che, per il ruolo che riveste in seno alla persona giuridica, può qualificarsi come espressione della stessa persona giuridica, in veste appunto di organo rappresentativo.
La differenza tra rappresentanza volontaria e rappresentanza legale la si coglie sotto il seguente aspetto:
1)     mentre la prima va documentata ab imis, cioè in ordine ad essa va individuata integralmente la fonte del potere rappresentativo e quindi va esibita la procura che ne costituisce la fonte;
2)     per la rappresentanza legale, invece, poiché il potere rappresentativo deriva dalla legge, va provato l’ufficio o il compito ricoperto dal soggetto, vale a dire la qualifica (tutore, curatore, genitore, amministratore di condominio, amministratore di società, presidente, institore, etc.) che riveste il soggetto, al quale, ove effettivamente tale qualifica esista, la legge riconosce automaticamente potere rappresentativo.

1 – B – rappresentanza legale e volontaria

1) Le varie forme di rappresentanza legale

– A) Rappresentanza di persone incapaci

A)   potestà dei genitori – art. 315 c.c. e seguenti;
B)    la tutela – art. 343 c.c. e seguenti.
Se poi il soggetto è limitatamente capace di agire, non si ha un potere di rappresentanza in senso stretto, ma un semplice potere di cooperazione con l’interessato a mezzo dei noti istituti
C)    dell’emancipazione – art. 392 c.c. e seguenti;
D)   dell’inabilitazione – art. 415 c.c. e seguenti;
E)    dell’amministratore di sostegno – art. 404 c.c. e seguenti
Il decreto ex art. 405, emanato dal giudice tutelare, deve contenere <l’oggetto dell’incarico e degli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario >

 – B) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse del gruppo

Talvolta la legge, nell’interesse superiore del gruppo, priva una persona, che pure è capace di agire, dell’idoneità esclusiva a svolgere una determinata attività giuridica che la riguarda ed attribuisce il corrispondente potere di agire ad un’altra persona.
L’interesse del gruppo riguarda innanzitutto la famiglia e, prima della scomparsa dell’istituto dotale, l’esempio tipico era dato dal marito che, quale rappresentante del gruppo familiare, amministrativa da solo i beni dotali.
Attualmente l’unico caso è costituito dall’istituto del fondo patrimoniale nella parte dell’articolo 168 che prevede l’amministrazione congiuntiva nonostante i beni siano di proprietà esclusiva di uno di essi.

art. 168 c.c.     impiego ed amministrazione del fondo: la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione.
I frutti (820) dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia.
L’amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative all’amministrazione della comunione legale.
Altra ipotesi si ravvisa nella c.d. rappresentanza sindacale per la realizzazione dell’interesse superiore della categoria professionale mediante il contratto collettivo di lavoro con efficacia generale.

– C) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse dei terzi
Un esempio di tale genere è stato ritrovato, da parte della dottrina, nel curatore fallimentare il quale rappresenterebbe il fallito nell’interesse non del fallito stesso, ma dei suoi creditori.

– D) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse del rappresentante
L’esempio tipico di questa ipotesi è dato dall’azione surrogatoria –
LIBRO VI – Della tutela dei diritti – CAPO V – Dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale -  SEZIONE I -  Dell’azione surrogatoria – art. 2900  c.c.  condizioni, modalità ed effetti : il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni (c.c.2740), può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare (c.c.187, 324, 447, 470, 524, 557, 713, 802, 974, 1015, 1113, 1416, 2789, 2939).
Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (Cod. Proc. Civ. 102, 163).
Altro esempio nell’ambito del trasporto cumulativo –

– E) Rappresentanza di persone capaci nell’interesse del rappresentato
L’esempio tipico di questa ipotesi è dato dalla gestione di affari – art. 2028 c.c.  e seguenti.  Nella quale il gestore è autorizzato non dal gerito, ma dalla legge ad assumere scientemente la gestione di un affare altrui.

1 – C) Rappresentanza organica

Si parla anche di rappresentanza organica, con riferimento al problema di rappresentare negozialmente un soggetto dotato di soggettività giuridica, che, per esprimersi, ha necessità di ricorrere ad un soggetto persona fisica preposto ad un determinato organo che costituisce il polo organizzativo cui è affidato, sul piano statutario o per legge, il compito di esternare il potere rappresentativo dell’ente collettivo.
Tuttavia la rappresentanza organica viene spesso considerata un aspetto della rappresentanza legale.
L’ente infatti non è in grado, di per sé di manifestare la propria volontà che invece è manifestata da colui il quale di volta in volta ricopre l’ufficio di organo rappresentativo.
Non si ha in questa ipotesi, una vera e propria rappresentanza perché questa presuppone due soggetti distinti (rappresentato e rappresentante), mentre gli organi sono elementi della struttura della persona giuridica.
Nella rappresentanza organica viene rappresentata una persona giuridica per il tramite di un soggetto dotato di particolare qualificazione nell’ambito dell’assetto organizzativo della persona giuridica stessa.
In essa è esclusa ogni dualità fra l’ente e colui che lo rappresenta e ciò importa la riferibilità al primo di tutti gli atti e fatti dei suoi organi salvo che siano stati posti in essere per un interesse personale o per uno scopo illecito o del tutto estraneo ai fini istituzionali dell’ente.
Tanto è vero che, secondo un’opinione dottrinale, nella rappresentanza organica, data l’immedesimazione di un soggetto in un altro, non si avrebbe un fenomeno rappresentativo in senso proprio, fenomeno che presupporrebbe, come dato ineliminabile, la duplicità di soggetti (Natoli).
Nella società il potere di rappresentanza si distingue dal potere di gestione, cioè dal potere di decidere il compimento degli atti sociali.
Il potere di gestione riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali.
Il potere di rappresentanza, invece, riguarda l’attività amministrativa esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali.
In materia societaria il problema del rapporto rappresentativo va ripartito nei seguenti sottoproblemi, tutti rilevanti per l’attività del notaio:
a)          individuazione dei soggetti cui spetta per legge la rappresentanza della società;
b)          individuazione di eventuali organi societari cui spetti condizionarne la nomina;
c)          limitazioni eventuali al potere rappresentativo;
d)          influenza delle eventuali limitazioni sugli effetti negoziali nei confronti dei terzi.
Santoro  Passarelli – distingue l’ipotesi in cui l’organo che agisce per l’ente (entrando in contatto con i terzi) è lo stesso che forma la determinazione (ossia che ha il potere di amministrazione e di decisione), dall’ipotesi in cui tale coincidenza non vi sia.
A)   Nella prima ipotesi (si pensi all’amministratore unico), si ha vera e propria immedesimazione organica;
B)    Nella seconda (si pensi al consigliere delegato), invece, si ha una gestione sostitutiva dell’organo agente all’organo deliberante.

1 – D) Il fenomeno dell’ambasceria – il Nuncius

Non è rappresentanza neanche questo fenomeno, che si ha quando un soggetto (nuncius), pur agendo in nome altrui, non manifesta una volontà ma si limita a trasmettere  o dichiarare quella del soggetto interessato.

La figura si rinviene nell’ambito di un rapporto giuridico o di fatto ampio ed articolato come quello del mediatore il quale è portatore della volontà dei suoi clienti.
Non assume alcuna iniziativa e non partecipa in alcun modo alla formazione della volontà, la quale infatti non è dichiarata ma trasmessa.
Possibilità anche di compiere atti personalissimi (la possibilità di trasmettere la volontà del nubendo di contrarre matrimonio).
La differenza con la rappresentanza, quindi, si basa su due punti:
1)     mancanza di discrezionalità –
2)     mera cooperazione materiale –
Quanto ai vizi della volontà negoziale, essi, poiché il nuncius deve essere quanto meno capace d’intendere e di volere, si dovranno valutare non in ordine al dichiarante, ma in ordine a chi lo manda, che resta, a tutti glli effetti, l’autore del negozio.
Rilevano, invece, i vizi relativi alla volontà di dichiarare. Ciò è espressamente previsto, in tema di errore ostativo, dall’art. 1433.
Pertanto, rispetto ai terzi, il soggetto che si serve di un nuncio deve sopportare i rischi della divergenza tra la sua volontà e quella comunicata dal nuncio, se l’errore non è essenziale e riconoscibile dalla controparte (altrimenti il negozio è annulabile).
Il falsus nuncius –
Sembra preferibile  (Capozzi) la tesi di quegli autori, i quali ritengono che il negozio compiuto dal falsus nuncius non è inefficace (come è invece quello del falsus procurator , ma nullo, perché al dominus viene attribuita non solo la titolarità degli effetti che dovrebbero nascere dal negozio, ma la stessa paternità del regolamento negoziale; si trasmette, cioè, falsamente una volontà che non esiste.

1 – E) Rappresentanza passiva

discussa è la possibilità di conferire un potere di rappresentanza meramente passivo, avente ad oggetto la ricezione di atti o di prestazioni da parte di terzi .
in senso positivo (Bianca):  in base all’art. 1188 c.c. secondo cui il rappresentante del creditore è legittimato a ricevere il pagamento.

1–F)        Rappresentanza sostanziale nel processo

tale  potere può invece sussistere autonomamente in caso di rappresentanza ai fini processuali, per la ricezione ad esempio, cioè, di atti notificati da ufficiale giudiziario.

art. 77 c.c.      rappresentanza del procuratore e dell’institore: il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari.
Tale potere si presume conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nella Repubblica e all’institore.

1 –  G)  Ambito

in linea di principio quando l’atto non deve essere compiuto, per sua intrinseca natura, dall’interessato la rappresentanza è sempre ammessa.

Sono insuscettibili di rappresentanza –

1 –  G – Ambito – 1)  Atti Personalissimi:
A)   Testamento e la sua revoca –
B)    il matrimonio – e più in generale gli atti di diritto familiare, nella separazione consensuale
C)    nella donazione – è vietato il mandare a donare –
D)   per quanto riguarda i contratti intuitus personae (mandato, agenzia, comodato, lavoro d’opera intellettuale, somministrazione), possono essere compiuti a mezzo di rappresentante, ma devono essere eseguiti personalmente da uno dei contraenti, perché ciò rappresenta in concreto un elemento essenziale del negozio.

1 –  G – Ambito – 2) Attività non negoziali
E’ discussa in dottrina la possibilità di farsi rappresentare:
a)     in senso positivo (Gazzoni – Santoro Passarelli): essendo il fenomeno della rappresentanza caratterizzato per la scissione tra autore dell’atto e soggetto nel cui patrimonio incidono gli effetti, a prescindere dalla natura di questi, cosicché ben può il rappresentante compiere atti giuridici in senso stretto in nome e per conto del rappresentato.
b)     in senso contrario: si basa sul fatto che il rappresentante, dovendo manifestare la volontà altrui con conseguente produzione di effetti voluti dal rappresentato, non potrà che concludere negozi giuridici.

1 –  G – Ambito – 3) Atti non dichiarativi, cioè materiali o reali:
le c.d. operazioni (quali la trasformazione, l’invenzione, l’acquisto e la perdita del possesso) possono essere infatti riferite, quanto agli effetti, a soggetti diversi dall’autore, ma in tal caso non può configurarsi un’ipotesi di rappresentanza  in senso tecnico perché manca la possibilità di spendere il nome altrui per  assenza di dichiarazione.
Si potrà invece parlare, all’occorrenza, di generica sostituzione o di gestione sostitutiva.

1 –  H) La rappresentanza di soggetto futuro

Il rappresentato è, normalmente, un soggetto già esistente; ma, seppure in via eccezionale, il legislatore consente la rappresentanza di un soggetto futuro.
Si ha in questa ipotesi, analogamente a quanto avviene per la vendita di cosa futura, un’inversione dell’ordine cronologico di formazione dei negozi giuridici. L’esistenza del soggetto (o dell’oggetto nella vendita di cosa futura) non precede, come di regola, ma segue il compimento del negozio.
C.’93/1129 – fattispecie a formazione successiva –
La teoria dell’inammissibilità, invece, in base all’art. 1398 c.c. che  parla di inefficacia.

1 –  H – La rappresentanza di soggetto futuro – 1) La donazione fatta a nascituri:
questa è una vera e propria ipotesi di rappresentanza legale di soggetto futuro perché il rappresentante legale non si limita ad amministrare un patrimonio che attende un soggetto, ma compie un negozio giuridico in nome e per conto di questi.

1 –  H – La rappresentanza di soggetto futuro – 2) Atti compiuti in nome della società prima dell’iscrizione:
si discute in dottrina e in giurisprudenza se tale ipotesi dia luogo:
ad un fenomeno di rappresentanza di soggetto futuro; secondo una teoria minoritaria (Ferrara – Corsi) – coloro che agiscono per la società, infatti, sono prevalentemente gli amministratori nominati dai soci stessi nell’atto costitutivo: il potere di rappresentanza esiste; ciò che non esiste è il rappresentante. Quando quest’ultimo verrà ad esistenza, la rappresentanza esplicherà i suoi effetti e tutte le operazioni (necessarie e non) compiute saranno automaticamente imputate alla società in seguito all’iscrizione nel registro delle imprese.
Ad un’ipotesi di rappresentanza senza potere; secondo dottrina (Campobasso) e giurisprudenza prevalenti – le persone che agiscono, seppur nominate da soci quali futuri amministratori, non possono ancora considerarsi organi, non essendo nata la società.
Per le operazioni necessarie – es. spese per la costituzione sono direttamente imputate alla società.
Per quelle non necessarie vi è l’obbligo della ratifica.

 
2) La Procura

art 1392 c.c.  forma della procura: la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere.

LA FONTE della procura –
L’autonomia della procura, dal rapporto sottostante, quale può essere il mandato, l’agenzia, la società (secondo parte della dottrina questi rapporti sono fonti negoziali della rappresentanza, oltre a quelli previsti dall’art. 1387), trova conferma nelle stesse norme di diritto positivo e, precisamente negli artt. –
1)     1387 – che indica come fonte della rappresentanza la volontà del rappresentato (implicito richiamo all’atto unilaterale di procura) –
2)     1396 – ammettendo che le modifica e l’estinzione della procura non sono opponibili ai terzi ignari, fa chiaramente intendere che, in determinati casi, la procura potrà ancora essere efficace, anche se è estinto il negozio sottostante
3)     1704 –  in tema di mandato, dove è detto che se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome dle mandante, si applicano anche le norme in tema di procura, con ciò chiarendo che le due fattispecie sono autonome e che, se il mandatario ha il potere di rappresentanza, esso gli deriva dall’appositoo negozio di procura.

Il RAPPORTO tra la volontà del rappresentante e la volontà del rappresentato –
La dottrina ha esaminato il non facile problema relativo alla natura del rapporto tra volontà del rappresentato, manifestata nella procura, e la volontà del rappresentante, manifestata nel negozio di gestione rappresentativa, mediante la quale egli è autorizzato a compiere i negozi che dovranno produrre i loro effetti nella sfera giuridica del rappresentato.
Di norma la volontà manifestata dal dominus ha come suo contenuto tipico solo il conferimento del potere di rappresentanza, ma spesso a questo contenuto minimo della procura si uniscono altri elementi che limitano la libertà di decisione del rappresentante.

La dottrina tedesca ha trovato una serie di soluzioni per risolvere il problema:
1)     ricondurre il tutto alla volontà del rappresentato;
2)     risolvibile attraverso una finzione ossia considerare il dominus ed il rappresentante come un’unica persona;
3)     fattispecie composta da due negozi;
4)     costruzione della teoria della rappresentazione, attraverso la quale si dà esclusiva rilevanza alla volontà del rappresentante, avendo il rappresentato esaurito il suo ruolo con il conferimento della procura.
PREFERIBILE – secondo Capozzi la teoria di chi (Mosco) fa ricorso  al concetto di potere discrezionale nell’emanazione, ma vincolato nel contenuto; vale a dire, a quel fenomeno giuridico che si ritrova di frequente anche nel capo amministrativo e del diritto costituzionale (si pensi al potere del governo di emanare le leggi delagate).
In tal modo si dà rilevanza prevalenetemente alla volontà del rappresentante, ma anche a quella dell’interessato, che si proietta sugli elementi predeterminati entrati nel contenuto del negozio di gestione.

2 – La Procura – A) La natura giuridica 

 negozio giuridico
2 – La Procura – A – La natura giuridica – 1)  – Unilaterale
L’unilateralità del negozio di procura si giustifica nell’attribuzione al rappresentante di un potere, e cioè di una situazione attiva che costui, potrà esercitare o non esercitare, risolvendosi il potere stesso, sotto questo aspetto in una facoltà.

2 – La Procura – A – La natura giuridica – 2) – Autonomo
La procura è indipendente dal negozio sottostante di gestione.

2 – La Procura – A – La natura giuridica – 3) – Recettizio
in dottrina si discute :
a)     in senso contrario (Bianca): osserva che il rappresentante non ha necessità di essere tutelato e che la conoscenza della procura non è indispensabile alla produzione dell’effetto, cosicché se un soggetto spende il nome altrui, pur ritenendo di non avere ancora ricevuto la procura, gli effetti si produrranno direttamente e immediatamente nel patrimonio del rappresentato, se la procura era già stata rilasciata al momento della conclusione del negozio.
Ed uguale considerazione vale per il terzo contraente, il quale oltretutto, può essere, al momento del rilascio della procura ancora indeterminato  (ad es. procura a vendere al migliore offerente).
b)     In senso positivo (dottrina dominante e giurisprudenza):  Questo perché, nel caso in cui il negozio di attribuzione del potere rappresentativo non è stato comunicato il negozio resta imperfetto, mentre l’attività svolta è ugualmente efficace per il dominus in base ai principi della gestione di affari; la procura non comunicata, cioè, non vale più come tale, ma serve solo a dimostrare l’utilità, per il dominus, della gestione intrapresa in nome e per conto suo.

A quali soggetti la procura debba essere indirizzata –
1)     Solo nei confronti del rappresentante (Natoli – Mirabelli – Cariota Ferrara), leggendo a contrario l’art. 1393, il terzo potrebbe anche non richiedere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri.
secondo altri nei confronti del terzo (Betti – Messineo), fermo restando che la comunicazione a costui può essere fatta , anziché dal rappresentato, dal rappresentante stesso ma in qualità di nuncius.

2 – La Procura – A – La natura giuridica – 4) – Causale
A)        secondo una prima tesi (Betti – Santoro Passarelli) la procura sarebbe un negozio astratto privo di una propria causa, ma risentirebbe della causa relativa al rapporto giuridico del negozio sottostante che ne rappresenta la concreta finalità;
B)          preferibile (Capozzi) la tesi di chi (Gazzoni – Bianca – Scognamiglio) sostiene che la procura abbia una propria causa, infatti, essa stessa esprime una tipica sufficiente ragione giustificativa dell’atto, e cioè l’interesse del dominus a farsi sostituire da altri nel compimento di attività giuridiche. Se in concreto la causa non esiste o è illecita, il negozio di procura deve reputarsi nullo in applicazione del generale principio di causalità del negozio giuridico

2 – La Procura – A – La natura giuridica – 5) – Preparatorio
Nel senso che esso è funzionalmente predisposto al negozio che deve essere successivamente compiuto dal rappresentante.

2 – La Procura – A – La natura giuridica – 6) – Intuitu personae
Perché conferito in considerazione della persona del rappresentante, sulla base di un rapporto fiduciario. Ciò è confermato dall’art. 1722 c.c.

art. 1722 c.c.   cause di estinzione: Il mandato si estingue:
4)     per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione (414 e seguenti) del mandante o del mandatario. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all’esercizio di un’impresa non si estingue, se l’esercizio dell’impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi (att. 184)

2 – La Procura – B) La Forma

si tratta dunque di una forma variabile perché di volta in volta desunta dalla forma richiesta dalla legge per l’atto successivo c.d. forma per relationem.

art. 1392 c.c.    forma della procura: la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere (1350 e seguenti, 1396 e seguenti).

Poiché essendo gli effetti del negozio rappresentativo destinati a prodursi nella sfera del rappresentato, la manifestazione di costui, che pure è rivolta al conseguimento di tale risultato, non può fare a  meno di rivestirsi dell’identica forma prevista dalla legge per l’affare principale.

Nota – per il principio di simmetria se l’atto che il rappresentante deve concludere deve avere la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata (ad es. costituzione di società, stipulazione di un contratto di locazione ultranovennale di un contratto di assicurazione ex art. 1890) anche la procura deve rivestire tale forma, in altre parole non è possibile stipulare un atto in forma pubblica quando la procura è stata rilascita per scrittura privata oppure in scrittura privata quando è stata rilasciata oralmente.

È discusso se la forma della procura debba adeguarsi a quella del negozio che il rappresentante deve concludere qualora il formalismo non sia prescritto dalla legge, ma dalle parti ex art. 1352
A)    La dottrina prevalente sostiene la tesi positiva, basandosi soprattutto sull’argomento letterale in base alle posizione delle parole <dalla legge > dopo la parola < prescritte >, eliminando così ogni limitazione e, inoltre perché l’esigenza di ceretezza e sicurezza, per la quale le parti stabiliscono una forma particolare, consiglia un’interpretazione estensiva dell’art. 1392;
B)    la Giurisprudenza della Cassazione sostiene, invece, la tesi negativa, affermando che la maggiore solennità convenuta dalle parti per un negozio che la legge asoggetta a minor formalismo non impone di seguire anche per la procura le formalità più rigorose.
La giurisprudenza della Suprema Corte ormai ha assunto un indirizzo consolidato per il quale la norma dell’art. 1392 vale soltanto nel caso di forma disposta per legge e non nell’ipotesi di forma voluta dalle parti, la c.d. forma convenzionale disciplinata dall’art. 1352 c.c.

Anche se, come riportato sopra, la dottrina si esprime in senso inverso e ritiene che l’art. 1392 c.c. valga anche nell’ipotesi di forma convenzionale ex art. 1352, non sembra che quest’ultima opinione sia accettabile,
A)   sia per l’argomento desumibile dalla relazione al codice civile (Nella Relazione al Re si afferma espressamente che “le forme stabilite convenzionalmente per il contratto da concludere non si sono estese alla procura”);
B)    sia per l’argomento che le forme convenzionali sono di difficile accertamento, al contrario delle forme previste dalla legge, per cui un atto unilaterale come la procura, destinato a produrre effetti nei confronti dei terzi, e quindi meritevole di essere agevolmente individuato dai terzi nella sua funzione rappresentativa, ha senso se la forma prescritta è quella disciplinata dalla legge, ma perderebbe di significato, nei confronti dei terzi, se questi dovessero fare riferimento ad una forma imposta da altri sul piano convenzionale.
E’ stato peraltro precisato che l’art. 1392 c.c. valga soltanto per gli atti a contenuto negoziale, mentre per gli atti a contenuto non negoziale essa norma non trovi applicazione (C. 23.3.2002, n.4175, C. 12.10.1998, n. 10090).
E si è anche chiarito che l’art. 1392 c.c. opera anche nell’ipotesi che per il contratto interessato la legge preveda una forma determinata ad probationem, fermo restando che in tal caso, rispetto ai contratti per i quali sia richiesto solo ad probationem, il requisito formale assume rilievo solo sul piano probatorio, sicché la sua mancanza non può determinare l’invalidità della procura (C. 29.8.1997, n. 8198, C. 16.11.1984, n.5828 ).

La necessità che la procura sia redatta nella stessa forma prescritta come necessaria, sul piano legale, per l’atto cui essa è destinata, impone un certo rigore, perché è stato chiarito che il requisito della forma può essere soddisfatto soltanto in presenza di un documento contenente la manifestazione della volontà di conferire il potere rappresentativo e non anche con documenti che facciano solo riferimento alla procura altrimenti rilasciata o che di questa presuppongano l’esistenza (C. 30.8.1994, n. 7590,).

Letta attentamente (Trimarchi), questa massima porta alla conclusione che la regola deve essere la seguente:
l’atto di procura deve rivestire la forma voluta dalla legge, nei suoi elementi essenziali, senza possibilità di ricorso ad altra documentazione.
Ciò comporta che, se occorre la procura per atto pubblico, la forma pubblica deve caratterizzare la procura intesa al negozio da porre in essere e non appare consentito farvi riferimento in via indiretta:
si pensi, ad esempio, ad una procura per scrittura privata, ancorché autenticata, a favore di Tizio, con richiamo, per l’intero contenuto, ad altra procura per atto pubblico a favore di Caio.
Si è tentato di ridurre la portata dell’art. 1392 c.c. affermando che per essa non trova applicazione la disposizione della legge notarile che prescrive l’obbligatoria presenza dei testimoni per determinati atti (Aricò, in fattispecie di richiesta di pubblicazione di testamento olografo sulla base di una procura rilasciata per atto pubblico con rinuncia all’assistenza dei testimoni).
Utilizzando altra dottrina, secondo la quale l’accettazione separata di donazione può essere effettuata per procura generale rilasciata per atto pubblico senza assistenza di testimoni (Torrente), detto Autore perviene alla conclusione che la presenza dei testimoni non attenga alla forma pubblica, ma operi in modo ultroneo rispetto ad essa.
Non sembra che questa conclusione sia corretta.
Allorquando il codice civile fa menzione dell’atto pubblico e assegna ad esso il valore di costituire ai fini probatori documento con fede privilegiata, esso fa riferimento alla competenza del pubblico ufficiale e alle formalità di legge: e pare non vi siano dubbi che le formalità cui fa riferimento l’art. 2699 c.c. non siano le forme negoziali disciplinate dall’art. 1350 c.c., bensì quelle previste da altre leggi, le quali di volta in volta, a seconda del tipo di atto, le stabiliscono.
Nel caso dell’atto pubblico notarile è giocoforza richiamarsi alla legge notarile, la quale stabilisce la necessità dei testi per determinati atti : se mancano i testimoni, ove richiesti, il documento è formalmente nullo, nel senso che l’involucro che consente di attribuire ad un negozio giuridico forma di atto pubblico in tal caso non nasce, per cui è come se quel documento avesse valore, a fini formali, di semplice scrittura privata, neppure autenticata.
Ciò basta a far ritenere che il difetto di forma sia presente e sia pertanto violato l’art. 1392 c.c.
Ciò comporta che tutte le volte che per l’atto si richiede l’atto pubblico notarile, se si tratta di procura, questa deve rivestire gli stessi caratteri formali dell’atto pubblico finale, ivi compresi quelli concernenti la presenza dei testi.
Ma ciò significa anche che debba ritenersi violato l’art. 1392 c.c. allorquando per l’atto pubblico interessato sia richiesta, ai fini della validità documentale, la necessaria presenza dei testi ed analogo comportamento non sia stato applicato alla relativa procura.
Nel caso di specie, oltre tutto, lo stesso art. 620 c.c. dispone la necessaria presenza dei testi (C. 23 ottobre 1992, n. 11569, che ha ritenuto sempre necessaria la presenza dei testimoni per il verbale di pubblicazione di testamento olografo).

2 – La Procura – C) Procura Espressa

la procura è di regola espressa

2 – La Procura – D) Procura Tacita

come ogni dichiarazione di volontà si può manifestare anche attraverso un contegno concludente dell’interessato.
Può risultare difficile, sul piano pratico, accertare la misura dei poteri conferiti, soprattutto al fine di stabilire se il rappresentante tacito si mantenga nei limiti di tale misura senza abusare dei suoi poteri.
La c.d. procura tacita ha concrete applicazioni soprattutto nell’ambito della preposizione familiare e della preposizione institoria. Si pensi, per la prima ipotesi, ai domestici ai quali è tacitamente affidato il compito di eseguire piccole spese per conto del datore di lavoro.

2 – La Procura – E) Negozio di procura e rapporto di gestione

Gazzoni – Rapporto di gestione: il rappresentante non è obbligato a gestire l’affare in nome per conto del rappresentato, il quale, dunque, non ha alcuna garanzia al riguardo.
Se un soggetto attribuisce ad un altro mediante procura l’incarico di vendere la casa potrà pertanto anche rischiare che essa non sia mai venduta, qualora il procuratore preferisca occuparsi di altri affari.
Per ovviare a questo inconveniente e vincolare il rappresentante, il dominus deve pertanto stipulare un contratto di base al quale la gestione dell’affare in nome e per conto diviene obbligatoria.
Di regola questo contratto è un mandato, ma può essere anche un rapporto di lavoro dipendente o autonomo o societario  ovvero una preposizione institoria,  il quale ha un rapporto di collegamento funzionale con il negozio di procura.

Prova:  se il rappresentato neghi di aver mai rilasciato la procura, spetterà al terzo (il quale intenda viceversa avvalersi dell’efficacia immediata e diretta dell’atto), offrirne la prova.
art. 1708 c.c.    contenuto del mandato: il mandato comprende non solo gli atti per i quali stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento.
Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente.

2 – La Procura – F) Procura generale e   2 – La Procura – G) Procura speciale

il rappresentante può anche diventare una sorta di alter ego del rappresentato.
Comprende soltanto gli atti di ordinaria ammistrazione si attribuisce al rappresentante il potere di compiere l’atto specificamente previsto.

La giurisprudenza ha chiarito che non basta l’intestazione dell’atto per qualificare la procura come generale oppure come speciale, ma che occorra tener conto dell’effettivo contenuto negoziale dell’atto.
La differenza tra procura generale e procura speciale rileva soprattutto al fine di valutare la delimitazione dei compiti del procuratore, alla luce soprattutto dell’art. 1708 c.c., dettato per il mandato, norma che si ritiene applicabile anche alla sola procura (Santoro – Passarelli – Mirabelli – Galgano – Gazzoni).

Questa norma:
a)     al primo comma dispone che il mandato comprende non soltanto gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento;
b)     al secondo comma dispone che il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente.
Il primo comma viene utilizzato anche per la procura speciale, per la quale occorre stabilire i limiti oltre i quali essa non deve ritenersi operativa e pertanto si tratta di stabilire, una volta identificata la procura come procura speciale, il criterio per identificare gli atti “necessari al compimento degli atti espressamente indicati nella procura”, cioè dei c.d. “atti strumentali”.
Va da sé che il problema sorge allorquando questi atti strumentali non siano espressamente indicati nel negozio di procura.
La dottrina ha in proposito chiarito che gli atti strumentali possono essere sia preparatori che conseguenziali all’atto principale e che debbono essere caratterizzati dal requisito dell’essenzialità, cioè dalla stretta necessarietà, con esclusione pertanto dell’elemento della sola opportunità o utilità (Santagata).
Per tradurre in concreto questi criteri, va ricordato che, secondo la giurisprudenza, la procura a vendere comporta anche il potere di stipulare il contratto preliminare, mentre la procura alla stipula del contratto preliminare non comporta anche la procura alla stipula del contratto definitivo, a meno che non sia accompagnata dalla possibilità di incamerare l’intero prezzo e dalla possibilità di trasferire il possesso anticipato del bene.
E’ stato anche precisato che chi è stato investito del potere di rappresentare altri nella stipulazione di un contratto non è automaticamente investito anche del potere di riscuotere i crediti derivanti dal contratto.
E si è anche chiarito che non rientra nei poteri concessi in una procura, se ciò non viene specificato espressamente, anche quello di approvazione per iscritto di una clausola derogativa della competenza giudiziaria territoriale.
Maggiori problemi ha posto la norma contenuta nel secondo comma dell’art. 1708 c.c., sulla base della quale in linea di principio si deve escludere dalla procura generale il compimento di atti di straordinaria amministrazione, identificati in questo concetto tutti quegli atti che non tendono alla semplice conservazione del patrimonio del soggetto, ma che si traducono in una modifica dell’integrità del patrimonio. La giurisprudenza ha ricompreso fra gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, con specifico riferimento a quest’articolo, gli atti di disposizione, la rinuncia ad un diritto anche se controverso, la transazione.

2 – La Procura – H) Procura generica

attribuisce al rappresentato il potere di compiere ogni attività giuridica limitata ad un determinato tipo negoziale: procura a vendere, procura a transigere, procura a locare, ecc.

2 – La Procura – I) Procura  o rappresentanza apparente

Gazzoni – si configura quando il rappresentato (apparente) ha ingenerato nei confronti dei terzi, mediante un comportamento colpevole dell’agire,  la convinzione di un soggetto, derivante da errore scusabile che costui lo rappresenti.
In tal caso gli effetti degli atti compiuti del rappresentante apparente si producono nel patrimonio del rappresentato apparente secondo le ordinarie regole della rappresentanza indiretta.
Bianca – il contratto concluso dal falso rappresentante è efficace nei confronti del rappresentato se questi ha dato causa all’apparente legittimazione e il terzo abbia senza sua colpa confidato nella realtà di tale legittimazione.
La situazione di apparenza creata o causata dall’apparente rappresentato deve essere tale, precisamente, da giustificare l’affidamento di una persona normalmente diligente.

Il fondamento dell’efficacia della procura apparente si riconduce piuttosto al generale principio dell’apparenza, e ciò al principio secondo il quale, chi crea l’apparenza di una condizione di diritto o di fatto è assoggettato alle conseguenze di tale condizione nei confronti di chi vi abbia fatto ragionevole affidamento.
La difficoltà teorica del principio dell’apparenza è data da ciò, che tale principio rende efficace una situazione inesistente, dando luogo all’applicazione di una regola giuridica in contrasto con la realtà che essa presuppone.
Questa difficoltà può essere, tuttavia, superata riconoscendo che la rilevanza dell’apparenza esprime una particolare forma di autoresponsabilità del soggetto per il falso affidamento suscitato nei terzi.
Non può essere considerato in colpa il terzo che non si avvale della facoltà di richiedere che il terzo giustifichi i suoi poteri – le cosiddette credenziali –  (art. 1393).
Secondo la giurisprudenza si tratta di un comportamento omissivo, tale da non determinare un comportamento non diligente, ma che può avere un proprio valore, nel complesso delle altre circostanze accertati, per far valere l’errore non scusabile  del  terzo.

L’apparenza non rileva se:
A)     il terzo conosceva o avrebbe dovuto conoscere con un comportamento normalmente diligente la situazione reale;
B)     la situazione reale sia stata resa conoscibile, mediante l’osservanza degli oneri di pubblicità notizia (nel caso delle società quando ad agire sono gli organi societari).
C) Il conferimento dei poteri rappresentativi debba avvenire per iscritto, essendo formale il negozio che il rappresentante deve concludere, la mancanza di una procura conferita per iscritto esclude la scusabilità dell’errore nel terzo. In tale ipotesi, infatti, la situazione di apparenza eventualmente presente è in contrasto con la volontà della legge e, inoltre, per principio generale, l’ignoranza della legge non è scusabile.

2 – La Procura – L) Le Modificazioni – L’estinzione (–  la Revoca)

art 1396 c.c.  modificazione ed estinzione della procura : le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con  mezzi idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione del contratto  .
La revoca –
Il potere di rappresentanza è continuamente soggetto alla volontà del rappresentato, il quale, finchè non sia svolta l’attività per cui ha conferito quel potere, può sempre modificare quest’ultimo o eliminarlo, salva la sua responsabilità verso il rappresentante in dipendenza del rapporto di gestione.
Anche paer tale situazione, la normativa in tema di procura contiene solo un accenno, che riguarda esclusivamnet il sistema di pubblicità, perciò, bisogna applicare, nei limiti della compatibilità le norme sul mandato.

Natura giuridica –  È un caso di recesso unilaterale –
1)     recettizio – produce effetto dal momento in cui giunge a conoscenza del rappresentante;
2)     irretroattivo –  non incide sull’attività già compiuta dal rappresentante;
3)     discrezionale – è insindacabile la valutazione compiuta dal rappresentato circa l’opportunità di estinguere il rapporto;
4)     costitutivo – provoca un mutamento della situazione giuridica dei soggetti interessati estinguendo un rapporto.

Forma: non è un negozio solenne – Mosco – Gazzoni – Bianca  – -  si ritiene (anche se vi è una dottrina autorevole  – Cariota Ferrara – contraria che afferma la necessità della forma solenne nel caso in cui la procura abbia avuto tale forma) che l’atto di revoca o di modificazione non richieda al stessa forma della procura.
Nonostante la tesi della dottrina dominante, a sostegno della forma vincolta (Capozzi) può, tuttavia, addursi il più volte citato principio di simmetria, applicabile ad ogni ipotesi di negozio risolutorio.

Proprio, in base alla previsione della dottrina dominanante, in merito alla libertà di forme della revoca, è ammessa una revoca tacita, qualora il rappresentato nomini un nuovo rappresentante per lo stesso incarico o compie egli stesso l’attività giuridica che forma il contenuto della procura.

Irrevocabilità: applicando la disciplina del mandato alla procura, la quale dunque non potrebbe essere revocata se attribuita anche

A)   nel interesse del rappresentante (IRREVOCABILITA’ ASSOLUTA)

art. 1723  c.c.   revocabilità del mandato: il mandante può revocare il mandato; ma se era stata pattuita l’irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa.
Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca (2259); non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità (1425) del mandante.
Si discute se possa applicarsi anche alla procura la specifica pattuizione (CLAUSOLA DI IRREVOCABILITA’ – RELATIVA) prevista dall’art. 1723 1 CO.

1)   Autorevole dottrina (Natoli) – ritiene che la predetta norma può riguardare
solo la rappresentanza conferita attraverso il contratto di mandato, non anche il negozio unilaterale di procura, in quanto l’irrevocabilità in tale ipotesi, viene in considerazione come oggetto di un particolare patto per il quale, dunque, occorre la volontà di due soggetti (rappresentato e rappresentante), mentre il negozio ha natura unilaterale.
Si può tuttavia replicare a questa teoria (Capozzi) che, nel caso di procura senza mandato, il rappresentante ha solo un potere, non un obbligo, e di conseguenza, anche ai fini dell’irrevocabilità, il suo consenso non è richiesto.
2)     Inoltre (Bianca) la procura può essere irrevocabile per espressa volontà del rappresentato; ma secondo lo stesso autore egli non potrebbe rendere irrevocabile la procura conferita nel suo esclusivo interesse. D’altro canto tale procura sarebbe, infatti, priva di causa e come tale nulla. Tale irrevocabilità si tradurrebbe, inoltre, nella costituzione di un’autorità privata contraria al principio dell’uguaglianza reciproca.
Anche a tale obiezione (Capozzi) si può replicare che secondo la teoria  preferibile (Pugliatti – Bigliazzi – Geri – nel senso che le due figure, mandato e procura, vanno nettamente distinte in quanto, la procura è un negozio giuridico unilaterale che conferisce il potere, e non l’obbligo, di agire in nome e per conto di un determinato soggetto, mentre il mandato è il contratto con il quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altro e, dunque, non conferisce da solo alcun potere rappresentativo nei confronti dei terzi), la procura rappresentata, oltre che un negozio unilaterale con cui si conferisce ad un terzo il potere di agire in proprio nome e conto, anche il momento iniziale (proposta) di un iter contrattuale relativo al contratto di mandato, che si perfezionerà con l’inizio dell’esecuzione dell’incarico (ex art. 1327) da parte del rappresentante. In tal modo, dunque, si è concluso un contratto di mandato, con tutti gli effetti ad esso collegato, compresa anche l’irrevocabilità.
(Bianca) Di fronte al terzo la procura vale  ad imputare il rapporto contrattuale al rappresentato che diviene, quindi, parte sostanziale del contratto. Se tuttavia il terzo è a conoscenza che la procura è stata rilasciata nell’esclusivo interesse del rappresentante, è quest’ultimo che diviene parte sostanziale del contratto.

B)    Rilasciata nell’interesse di terzi (IRREVOCABILITA’ ASSOLUTA) (Bianca) –
in tal caso significa che il rappresentato ha in realtà ceduto la posizione giuridica di cui il rappresentante può disporre. La procura diviene allora uno strumento esecutivo di tale attribuzione e si presta a realizzare molteplici finalità. Ad. Es. Tizio si obbliga a vendere a Sempronio un bene; Sempronio intende rialienare il bene a Caio, e chiede a Tizio di rilasciargli procura irrevocabile a vendere. Tizio riceve il prezzo dovutogli e rilascia la procura. In tal modo la procura è servita ad evitare un doppio passaggio di proprietà del bene da Tizio a Sempronio e dallo stesso a Caio.

C)    se è collettiva.

art. 1726  c.c. revoca del mandato collettivo: se il mandato è stato conferito da più persone con un unico atto e per un affare d’interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa .
Si è posto il problema se il mandato collettivo con rappresentanza, espressamente conferito da due persone nell’interesse dell’unico mandatario – pertanto irrevocabile ai sensi dell’art. 1723 cod. civ. – si estingua nell’ipotesi di morte di una di dette persone.
Il codice civile non contiene disposizioni con specifico riferimento alla procura collettiva c.d. attiva (cioè collettiva da parte del rappresentato); per risolvere il problema si ritiene applicabile l’art. 1726 c.c., dettato in tema di mandato, il quale dispone che “la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa” (Luminoso – Salomoni).
Analogamente, sul problema se la morte di una delle persone componenti la parte mandante determini l’estinzione del mandato, la soluzione della giurisprudenza e della dottrina è in senso negativo.  Si è così affermato che la regola generale di cui all’art. 1722 n. 4 cod. civ., contemplando la morte della parte mandante, non è applicabile all’ipotesi in cui venga meno uno dei soggetti che la compongono poiché per l’appunto non determina il totale venir meno di quella parte; inoltre dal carattere eccezionale del potere attribuito al singolo dall’art. 1726, di provocare l’estinzione del mandato (a mezzo revoca), si ricava che vicende del singolo quali la morte o la sopravvenuta incapacità non estinguono il mandato collettivo .

Pubblicità: l’atto di revoca o di modificazione è recettizio nei confronti del rappresentante, ma non dei terzi. Essi peraltro devono poterlo conoscere.
Il problema dunque non è quello della recettizietà ma è quello della pubblicità dell’atto, cosicché è onere del rappresentato curarla nelle forme più idonee, quali la pubblicazione sui giornali o l’invio di una lettera circolare.
All’onere del dominus di curare la pubblicità corrisponde però un correlativo onere di diligenza del terzo nel venire a conoscenza.

Estinzione: il rappresentato non ha l’onere di rendere pubbliche le cause di estinzione con forme diverse dalla revoca.

art. 1722 c.c.   cause di estinzione: Il mandato si estingue:
1)     per la scadenza del termine o per il compimento, da parte del mandatario, dell’affare per il quale è stato conferito;
2)     per revoca da parte del mandante;
3)     per rinunzia del mandatario;
4)     per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione (414 e seguenti) del mandante o del mandatario. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all’esercizio di un’impresa non si estingue, se l’esercizio dell’impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi (att. 184).
a)     scadenza del termine;
b)     morte del rappresentato o del rappresentate;
Sull’applicabilità di questa norma anche alla procura vi è sufficiente accordo, sia in dottrina, che in giurisprudenza, la quale, in un’unica sentenza, ha precisato che “avvenuta la morte del mandante, il mandatario in rem propriam conserva la facoltà di agire, non più in nome e per conto del mandante, ma in nome e per conto degli eredi, che a lui sono succeduti nel rapporto, senza che questi debbano conferire un nuovo potere di rappresentanza al mandatario” (C. 24.9.1979, n.4916).
Questa conclusione cui perviene la Suprema Corte esige una precisazione. L’art. 1723, 2° comma c.c., in quanto applicabile anche alla procura, presuppone che la morte del rappresentato non estingua il rapporto rappresentativo.
Ciò comporta che il rappresentante, sulla base dell’incarico ricevuto dal rappresentato e tenuto conto della mancata cessazione di questo rapporto per effetto della morte del rappresentato, agisce sempre a nome di quest’ultimo e non a nome degli eredi, i quali subentrano negli effetti dell’azione del rappresentante, non nel rapporto rappresentativo, che resta incardinato a nome del defunto rappresentato.
Ma ciò comporta, altresì, che come il defunto che ha conferito l’incarico non può farlo cessare neppure con la sua morte, altrettanto accade per i suoi eredi, i quali non possono revocare l’incarico, giacché neppure il loro dante causa poteva revocarlo.
In altre parole, il rapporto rappresentativo continua almeno fino al completamento dell’incarico, senza che gli eredi possano interloquire sugli effetti della procura.
Ma non vi è alcun dubbio che l’esercizio della procura sortirà tutti i suoi effetti e, se previsto, si tradurrà anche in effetti sul patrimonio del de cuius e, per suo tramite, sul patrimonio ereditario.
Si pone a questo punto il problema: se è defunto il soggetto che ha rilasciato la procura, la trascrizione di un negozio traslativo di diritto reale a favore di terzi (o del procuratore) a danno di chi va effettuata? L’unica soluzione possibile è di effettuarla contro il de cuius, oppure, se risulta trascritto l’acquisto mortis causa, contro i suoi eredi.
c)     sopravvenuta incapacità del rappresentato o fallimento di costui; secondo un’autorevole dottrina (Santoro Passarelli) la procura non si estingue, invece, per la sopravvenuta incapacità del rappresentante perché, nei confronti di costui, è sufficiente la capacità d’intendere e di volere. Altra parte della dottrina (Messineo – Bianca – Mirabelli), tuttavia, ritiene che la sopravvenuta incapacità del rappresentante sia ugualmente causa di estinzione della procura, poiché questo impedimento fa venir meno il rapporto di fiducia che lo lega al rappresentato. Ciò non toglie, tuttavia, che quest’ultimo voglia ancora avvalersi dell’opera del rappresentante, ma in tal caso dovrà conferire una nuova procura.
d)     esaurimento dell’affare;
e)     rinunzia del rappresentante; l’efficacia della rinunzia si spiega in considerazione del carattere fiduciario del rapporto che s’instaura tra rappresentante e rappresentato. La rinunzia è pertanto, ammessa anche quando il rappresentante si sia obbligato al compimento degli atti rappresentativi (mandato). In tal caso l’incaricato è per altro tenuto al risarcimento del danno salvo che la rinunzia abbia una giusta causa.
f)      Fallimento di uno dei soggetti; previsto dall’art. 78 della legge fallimentare, per il mandato, ma non vi è dubbio che sia applicabile anche alla procura, relativamente alla persona del rappresentato, perché la sentenza dichiarativa del fallimento lo priva dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni, che vengono affidate al curatore fallimentare.
È, invece discusso, se il fallimento del rappresentante estingua ipso iure (senza revoca), la procura a lui conferita.
1)     La tesi negativa – Mosco – Bigliazzi Geri – poggia sulla considerazione che la dichiarazione di fallimento non impedisce al fallito di svolgere un’attività che non tocchi il suo patrimonio e non vi sarebbe, perciò, alcuna controindicazione per la continuazione della sua legittimazione rappresentativa.
2)     La tesi positiva (preferibile per Capozzi) – D’Avanzo – Bianca (soltanto quando la procura sia stata conferita anche nell’interesse del rappresentante) – che applica per analogia l’art.78 della legge sul fallimento perché, così come per il mandatario (in generale), anche per il rappresentante (in particolare) il fallimento intacca la fiducia che in lui aveva il rappresentato.

Restituzione del documento:

art 1397 c.c.  restituzione del documento della rappresentanza: il rappresentante è tenuto a restituire il documento dal quale risultano i suoi poteri, quando questi sono cessati .
La norma mira ad evitare abusi da parte del rappresentante a danno del rappresentato e, inoltre, soddisfa l’interesse dei terzi ad avere conoscenza della cessione dei poteri rappresentativi del procuratore.

2 – La Procura – M) I presupposti soggettivi del negozio rappresentativo

art. 1389 c.c.   capacità del rappresentante e del rappresentato : quando la rappresentanza è conferita dall’interessato, per la validità del contratto concluso dal rappresentante basta che questi abbia la capacità di intendere e di volere (428,1425), avuto riguardo alla natura e al contenuto del contratto stesso, sempre che sia legalmente capace il rappresentato (1471).
In ogni caso, per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario che il contratto non sia vietato al rappresentato.

2 – La Procura – M – 1) Capacita rappresentato:
capacità d’agire, essendo la procura un negozio giuridico.

2 – La Procura – M – 2) Capacita rappresentante:
capacità d’intendere e volere, perché gli effetti dell’atto non si ripercuotono nel suo patrimonio, quindi non potrebbe mai risentirne nocumento.
È ovvio che, quando il rappresentante è capace d’intendere e di volere, ma non ancora capace d’agire (rappresentante diciassettenne), la sua attività rappresentativa è limitata, in quanto non potrà compiere negozi giuridici per i quali è prevista la capacità d’agire.
Inoltre, in tal caso, non potrà mai concludersi, tra rappresentato e rappresentante, un contratto di mandato per il quale, com’è naturale, si richiede la capacità di agire di entrambe le parti.

2 – La Procura – M – 3) Vizzi della volontà nel negozio rappresentativo:
art 1390 c.c.  i vizi della volontà :  il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante. Quando però il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato, il contratto è annullabile solo se era viziata la volontà di questo.

2 – La Procura – M – 4) Buona fede ed ignoranza:

art 1391 c.c.  stati soggettivi rilevanti :  nei casi in cui è rilevante lo stato di buona fede o mala fede, di scienza o d’ignoranza di determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal contratto.
In nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato d’ignoranza o di buona fede del rappresentante.
Secondo la giurisprudenza, nel caso di rappresentanza delle persone giuridiche, poiché gli stati soggettivi rilevanti di scienza o d’ignoranza si identificano con quelli delle persone che hanno agito (ossia degli organi muniti di rappresentanza), occorre avere rilievo esclusivamente a quello stato soggettivo, senza possibilità di distinguere ciò che è conosciuto in qualità, appunto, di rappresentante dell’ente.
La dottrina (Bianca), tuttavia, ha criticato tale orientamento, almeno nell’ipotesi in cui l’atto è stato deliberato da un organo collegiale (e poi è stato compiuto da un rappresentante singolo, ad esempio, dal presidente del consiglio di amministrazione): in tal caso, si è detto, è possibile rilevare la predeterminazione degli elementi in capo all’organo deliberante e, quindi, è possibile ricondurre a questo gli stati soggettivi rilevanti.

2 – La Procura – N) La procura redetta all’estero

A) Norme di conflitto
Nel diritto internazionale privato esiste una norma (art. 60 della legge 31 maggio 1995, n. 218), che disciplina la legge regolatrice della procura.
Questo articolo dispone:
(primo comma)”La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede d’affari sempre che egli agisca a titolo professionale e che tale sede sia conosciuta o conoscibile dal terzo. In assenza di tali condizioni si applica la legge dello Stato in cui il rappresentante esercita in via principale i suoi poteri nel caso concreto”.
(secondo comma)”L’atto di conferimento dei poteri di rappresentanza è valido, quanto alla forma, se considerato tale dalla legge che ne regola la sostanza oppure dalla legge dello Stato in cui è posto in essere”.
La dottrina internazionalprivatistica ha chiarito che la norma in discorso vale soltanto per la rappresentanza volontaria, non per la rappresentanza legale od organica (95), per le quali occorre fare riferimento alla legge che disciplina il rapporto sostanziale (mandato, cui andrebbe applicata la Convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali del 1980; società, cui tornerebbe applicabile l’art. 25 della legge n. 218 del 1995).
Particolarmente rilevante, per l’attività notarile, è il secondo comma dell’art. 60, il quale, sul punto forma della procura estera, stabilisce un duplice criterio, per affermare la validità della procura:
a)     conformità alla legge che regola la sostanza del rapporto rappresentativo, vale a dire i criteri segnati dal primo comma dell’art. 60;
b)     conformità alla lex loci, cioè alla legge del luogo in cui la procura si è formata.
E’ stato anche chiarito che il luogo ove è formata la procura è quello in cui essa viene rilasciata dal rappresentato, non quello, eventualmente diverso, in cui l’atto di procura venga notificato al rappresentante.

B) Forma della procura estera
E qui si pone il problema dell’applicabilità o meno alla procura estera della disposizione contenuta nell’art. 1392 c.c., per effetto della quale la procura deve rivestire la stessa forma richiesta dalla legge per l’atto da stipulare da parte del procuratore.
Non vi è alcun dubbio che, trattandosi di procura proveniente dall’estero, ad essa debbano applicarsi non le norme interne del nostro ordinamento, bensì le norme dell’ordinamento giuridico dello Stato individuato come competente a legiferare in materia sulla base delle nostre norme di diritto internazionale privato, ora contenute nell’art. 60 della legge n. 218 del 1995: pertanto va applicata la legge dello Stato che disciplina l’accordo gestorio della rappresentanza, oppure la legge dello Stato ove la procura è nata.
Sulla base di un recente studio  i Paesi che recepiscono una norma analoga a quella contenuta nel nostro art. 1392 c.c. sono i seguenti: Algeria, Bulgaria, Egitto, Etiopia, Grecia, ex Jugoslavia, Libano, Polonia, Portogallo e Ungheria.
Pertanto tutto il mondo anglosassone non recepisce una siffatta norma ed altrettanto avviene per i Paesi della Comunità Europea, ad eccezione della Grecia e del Portogallo.
Primario compito del notaio chiamato a redigere un atto che veda come parte formale un procuratore sulla base di procura proveniente dall’estero è, pertanto, quello di valutare quale sia l’ordinamento giuridico competente a disciplinare la forma della procura: se egli riscontra che questa è formalmente ineccepibile sulla base del riscontrato ordinamento dello Stato ove la procura è stata redatta, il notaio non si deve preoccupare del nostro art. 1392 c.c. e può pertanto utilizzare la procura così redatta (si supponga, per scrittura privata autenticata), anche per ricevere un atto che nel nostro ordinamento richiede la forma pubblica (donazione, contratto di società, contratto di matrimonio, per fare alcuni esempi).
Sotto il vigore del precedente diritto internazionale privato, il cui art. 26 stabiliva, fra i vari criteri atti ad individuare la legge nazionale competente a statuire in tema di forma negoziale (in via generale per tutti i negozi e senza alcuno specifico riferimento alla procura), anche quello della legge del luogo di formazione dell’atto, è stato espressamente deciso che una procura valida sul piano formale per il diritto inglese (in quanto redatta in quel Paese) e quindi priva della qualificazione di atto pubblico (non riconosciuto nell’ordinamento anglosassone) poteva essere utilizzata in Italia per la costituzione di una società di capitali.
Nel vigore delle preleggi (artt. 17 e segg. delle disposizioni preliminari al codice civile del 1942) taluno interpretava in senso restrittivo le conclusioni desumibili dall’art. 26 delle preleggi, affermando che comunque, ex art. 1392 del nostro codice, la procura redatta all’estero doveva pur sempre, se destinata alla stipula di un atto pubblico, rivestire quel minimo di elementi che l’ordinamento di origine pretendeva per l’atto pubblico (quindi senza tener conto dei limiti formali cui era tenuto l’atto pubblico disciplinato dalla legge italiana).
Questa opinione, peraltro, dopo l’entrata in vigore dell’art. 60 della legge n. 218 del 1995, è stata corretta e si è uniformata all’opinione comune.

3) L’Abuso di Potere

Gazzoni – ricostruzione della fattispecie come abuso e non come conflitto.
Il potere di spendita del nome è limitato al proprio interno dal dovere di usare tale potere nell’interesse altrui.
Se ciò non avviene, se cioè il rappresentante persegue, anziché l’interesse del rappresentato, quello proprio o di un terzo è configurabile l’ipotesi di abuso di potere rappresentativo.
In sostanza il rappresentante è titolare del potere ma ne usa male, ne abusa, nel senso di perseguire un interesse diverso da quello del dominus.
Non vi è pertanto abuso se il rappresentante conclude un cattivo affare per inesperienza, negligenza, o imperizia senza voler favorire se stessi o terzi.
Condizioni: è necessario che:
A) il rappresentante persegua l’interesse proprio o di un terzo, potendo, invece, concorrere o convergere l’interesse proprio o di un terzo con quello del dominus.
B)    Non è inoltre indispensabile l’esistenza di un danno patrimoniale attuale del dominus, poiché secondo la giurisprudenza ciò che rileva ai fini del conflitto è  il danno potenziale e non reale.
L’abuso è sempre escluso se vi è stata predisposizione dei termini contrattuali da parte del rappresentato, secondo la regola che sovrintende alla disciplina della mera trasmissione della volontà ad opera del nuncius.

Giurisprudenza (CONFLITTO e non abuso): è necessario il mero conflitto d’interessi per determinatre l’annullabilità del contratto, ravvisabile (C. 3385/’04) esclusivamente dal contratto (risolvendo così alcune questioni dottrinarie, che, per assurdo, ritenevano annulabile il contratto anche senza un’attenta lettura del contratto bastando il semplice riscontro del conflitto) posto in conflitto d’interesse.
Il contratto concluso è allora annullabile anche senza una prova specifica del danno che il rappresentato abbia concretamente sofferto.
(C. 7698/’96) Il conflitto d’interessi tra rappresentato  e rappresentante resta superato soltanto se il rappresentato abbia espressamente autorizzato la conclusione del contratto nei precisi termini convenuti, ovvero ne abbia predeterminato tutte le condizioni, mentre è del tutto irrilevante il generico assenso.

3 – A) Conflitto d’interessi o conflitto indiretto

art 1394 c.c.  conflitto d’interessi :  il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo .

Capozzi – riocorre questa figura quando il contrasto sussiste non tra rappresentato e rappresentante, ma tra rappresentato e persona diversa dal rappresentante, alla quale costui sia legato da vincoli di affetto o di affari di tale intensità da far ritenere che l’interesse dell’uno sia sentito come proprio dall’altro, tanto da giustificare l’estensione del conflitto allo stesso rappresentante.

Natura del vizio –
A)   – Gazzoni – non si deve avere riguardo al rapporto di gestione, inadempiuto dal rappresentante con effetti anche per il terzo, ma al potere di spendita del nome conferito con la procura.
B)    Cariota  Ferrara – ha parlato di estinzione della procura, ma impropriamente (Capozzi) perché la procura continua a sussistere e ad essere operante, essendo prevista solo l’impugnabilità dell’atto compiuto dal rappresentante che ha abusato dei suoi poteri.
C)    Betti – parla di vizio di volontà del rappresentante, ma in realtà (Capozzi) la volontà di quest’ultimo è diretta proprio al risultato raggiunto, che consiste nel soddisfare un interesse diverso da quello dal rappresentato.
D)   Bianca – [tesi giurisprudenziale] il contratto è annullabile anche senza una prova specifica del danno sofferto, perché il rappresentante si trova in una posizione che non può salvaguardare senza sacrificare l’interesse (che è la ragione stessa alla base dell’attività del rappresentante del rappresentato).

La Prescrizione: inizia a decorrere dal momento in cui il dominus viene a conoscenza della conclusione e dei termini del contratto.

Ipotesi concrete –
La dottrina e la giurisprudenza hanno ravvisato il conflitto indiretto particolarmente:
1)     nel campo del diritto familiare –
2)     nel campo del diritto societario –
sono difatti annullabili
-        la vendita dei beni del rappresentato fatta dal rappresentante alla propria moglie
-        e la vendita fatta dal rappresentante alla società nella quale egli, in qualità di socio, è interessato in modo tale da far pensare che preferirà gli interessi della società a quelli del rappresentato.

La conoscenza o la conoscibilità del conflitto –
La conoscenza in concreto prevale sulla riconoscibilità in astratto, nel senso che, una volta provato che il terzo conosceva la situazione di conflitto, è inutile opporre un difetto di conoscibilità in astratto.
Quanto, invece, alla riconoscibilità (in mancanza di prova dell’effettiva conoscenza), essa va valutata in base all’ordinaria diligenza e va rapportata alle circostanze del caso concreto.
Gli indizi più frequenti che consentono di dimostrare la riconoscibilità, sono quelli in cui il terzo è legato da vincoli di parentela, o di convenienza in genere, con il rappresentante.

3 – B) Il Contratto con se stesso o conflitto diretto

art 1395 c.c.  contratto con se stesso : (1 A tipologia – invalida) è annullabile il contratto che il rappresentante  conclude con se stesso, in proprio o come rappresentante di un’altra parte, a meno che il rappresentante lo abbia autorizzato (necessariamente, A – preventivamente e B – specificamente, ossia che riguardi quella determinata operazione giuridica) espressamente [2 A tipologia (specifica autorizzazione) –  per la giurisprudenza – la contemporaneità di ambedue le tipologie   2 – A + 3 – A  =  valida ]   ovvero  il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitti d’interesse [3 A tipologia (predeterminazione del contenuto) – per la dottrina, oltre alla 2 – A tipologia –  valida, nel momento in cui non è ravvisabile l’abuso di potere] .

Natura del contratto –
1)     teoria contrattuale – Messineo – Mirabelli – D’Amico – Trabucchi – prevalente; l’unità fisica del soggetto non è logicamente incompatibile con la dualità giuridica dei ruoli esercitati e, quindi, con il fatto che a ciascun ruolo corrisponda sulla base della diversità degli interessi, un autonoma partecipazione al contratto.
2)     Teoria del negozio unilaterale – Balbi – Betti; questa teoria rileva che la costruzione della teoria contrattuale è artificiosa e si risolve in una finzione, perché uno stesso soggetto non può avere due volontà contrapposte. Il contratto con se stesso sarebbe, in realtà, un negozio unilaterale dal quale l’ordinamento giuridico farebbe scaturire, in via del tutto eccezionale, effetti uguali a quelli dei contratti.
3)     Teoria del contratto senza consenso – Dionisi; ha negato che nel contratto debbano necessariamente intervenire due apporti di volontà.
È ben possibile che il contratto sia pure in via eccezionale, nasca dal consenso (inteso come scambio di proposta e accettazione), ma da altro mezzo tecnico come accade ad esempio nell’ipotesi prevista nell’art.1333 ? vedi – cap. III  par.fo 8 – A  – pag. 105 ove,a meno di non voler ricorrere a delle finzioni tra proposta ed accettazione, ma di combinazione di una proposta con n comportamento negativo.

Alternatività o contemporaneità delle 2 condizioni:
Ogni qualvolta il rappresentante contrae con se stesso si ravvisa pertanto una presunzione iuris tantum di conflitto, che può essere vinta dalle 2 circostanze tassativivamente indicate dalla norma.
a)     per la giurisprudenza [C. 97/3471] e parte della dottrina (Mosco – Mirabelli – Messineo) la regola dell’alternatività è intesa in senso restrittivo (come contemporaneità delle due condizioni), anzi abrogativo, secondo cui l’autorizzazione legittima il rappresentante a contrarre con se stesso nei limiti in cui la tutela del dominus sia assicurata da una sufficiente indicazione dei termini (in altri termini, l’autorizzazione deve essere accompagnata da una certa determinazione degli elementi necessari sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato medesimo) della contrattazione nel contesto dell’autorizzazione stessa.
b)     per la dottrina (Gazzoni – Dionisi – Gabrielli) preferibile per Capozzi  è solo necessario che l’autorizzazione (alternatività) individui il proprio oggetto in modo sufficiente a delimitare il rischio con essa assunto, non potendo comunque essere generica.
In realtà non viene in rilievo alcun abuso di potere da parte del rappresentante, nonostante il conflitto oggettivo di interessi, perché la situazione di conflitto è stata prevista ed accettata dal rappresentato mediante la specifica autorizzazione.
In particolare l’autorizzazione rappresenta una vicenda puramente negativa in quanto elimina la rilevanza di un eventuale abuso di potere; il contratto, infatti, nonostante l’abuso (che potrebbe esservi in concreto) resta giuridicamente valido. Per tale dottrina l’importanza dell’abuso riveste natura fondamentale.

4)     Il Difetto di Potere

si configura quando chi contrae come rappresentante
A)   non ha poteri, per assenza di procura
B)  ovvero perché l’attività svolta eccede i limiti della facoltà conferitagli,
in tal caso il contratto concluso non potrà produrre effetti per il falso rappresentato (salvo procura apparente vedi par.fo 2 – I ) ma non potrà produrre effetti per il falsus procurator, perché costui ha dichiarato di agire in nome altrui e non a proprio nome.

art 1398 c.c.  rappresentanza senza poteri:  colui che ha contratto come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
vedi – par.fo 1 – A – 1

Conseguenze:
a)     Nullità: parte della dottrina (Mirabelli – Betti) ritiene che il contratto sia privo di rilevanza giuridica e quindi invalido, basandosi  sul dettato dell’art. 1398 validità del contratto > , in quanto manca la stessa dichiarazione, elemento intrinseco ed essenziale del negozio.
b)     Inefficacia (preferibile per Capozzi) – Gazzoni – Messineo e C. 14 maggio 1997, n. 4258; C. 11 marzo 1997, n. 2174, C. 18 marzo 1989, n. 1365; C.16 marzo 1988, n. 2468,; Cass. 8 luglio 1983, n. 4601; C. 8 gennaio 1980, n. 123; Cass. 8 ottobre 1973, n. 2512; C. 19 maggio 1972, n. 1534; C. 6 aprile 1971, n. 1001; Cass. 4 aprile 1970. n. 915; C. 8 marzo 1969, n. 754: nei confronti del falso rappresentato, perché di per sé il contratto è perfetto. Secondo Bianca anche la giurisprudenza mostra di chiarire il suo orientamento nel senso che il contratto concluso dal falsus procurator è un contratto sottoposto alla condizione legale della ratifica
– e in quanto sottoposto a tale condizione, il contratto è inefficace, cioè improduttivo dei suoi effetti obbligatori o reali ma rispetto al terzo contraente è comunque produttivo dell’ effetto primario del vincolo contrattuale.
Tale inefficacia (temporanea) non è rilevabile d’ufficio, ma solo su eccezione dello pseudo-rappresentato, non dell’altro contraente, al quale compete eventualmente solo il risarcimento del danno per avere confidato senza colpa nell’operatività del contratto
c)     Contratto in formazione (giurisprudenza Cass. 15 aprile 1971, n. 1058; Cass. 9 ottobre 1974, n. 2739; Cass. 23 gennaio 1976, n. 220; Cass. 8 luglio 1983, n. 4601; Cass. 15 gennaio 2000, n. 410, la quale ha precisato che il contratto concluso dal falsus procurator non è nullo, né annullabile, ma soltanto inefficace soltanto nei confronti del rappresentato, fino alla ratifica da parte di quest’ultimo; ed ha chiarito che tale inefficacia temporanea non è rilevabile d’ufficio, ma soltanto su iniziativa del rappresentato;. anche Cass. 11 ottobre 1999, n. 11396): si ritiene che il contratto non sia invalido e nemmeno inefficace ma solo in via di formazione, sia in attesa, cioè, della ratifica (Bianca – condizione legale).
NOTA BENE – Il notaio, comunque, non potrebbe redigere un simile atto perché, ai sensi dell’art. 51, 2 co, n.3, della legge notarile, il rappresentante deve esibire la procura che rimarrà annessa all’atto notarile. Se il notaio contravviene a questa disposizione, violerà, altresì l’art. 54 R.D. 1914, n.1326 e andrà soggetto alle sanzioni previste dagli artt. 135 ss. della stessa legge notarile.
Nel caso in cui comunque si voglia addivenire ad una contrattazione, nonostante il difetto di potere, il notaio potrà consigliare, qualora esistano i presupposti, l’utilizzo della figura giuridica della promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo. ex art. 1381 o del contratto per persona da nominare ex art. 1401 e ss. (secondo la dottrina prevalente ed alcune pronuncie giurisprudenziali)

La responsabilità – del falso rappresentante
Una sorta di culpa in contraendo

art. 1338 c.c. conoscenza delle cause d’invalidità :la parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentita per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
L’affermata natura giuridica (nella responsabilità extracontrattuale la presunzione non esiste e chi pretende il risarcimento dei danni deve dimostrare il comportamento colpevole della controparte; il termine di prescrizione di questa azione è di 5 anni) porta come conseguenza la limitazione del danno risarcibile al c.d. interesse negativo.
Sono, cioè, risarcibili solo i danni costituiti:
1)     dalle spese sostenute,
2)     dalle perdute occasioni di concludere un altro contratto,
3)     dall’attività impiegata nelle trattative e sottratta ad altre utili occupazioni.

4 – il difetto di potere – A) La Ratifica

art 1399 c.c.  ratifica :  nell’ipotesi prevista dall’art. precedente, il contratto può essere ratificato dall’interessato con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso.
La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.
Il terzo e colui che ha contratto come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica.
Il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio la ratifica s’intende negata.
La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi.
Natura giuridica: si tratta certamente di un negozio unilaterale recettizio, indirizzato al terzo contraente e non al falsus procurator .
Per effetto della rappresentanza negoziale viene conferita al rappresentante non una legittimazione negoziale escludente quella originaria del rappresentato, ma una legittimazione di secondo grado, contingente, la quale, per essere propria del rappresentante, non può assorbire né rendere superflua l’originaria posizione di competenza del soggetto titolare degli interessi dedotti.
È discusso se sia negozio autonomo o integrativo e la soluzione dipende dalla natura giuridica del negozio concluso dal falsus procurator.

A)   la tesi dell’autonomia è seguita da chi (Mirabelli – Betti) ritiene che il predetto negozio sia nullo e definisce, di conseguenza, la ratifica come atto di appropriazione degli effetti del neozio compiuto dal falsus procurator.
B)    In coerenza con la teoria (Gazzoni – Bianca – Messsineo) dell’inefficacia, bisogna affermare che si tratti, invece, di negozio integrativo, ricompresso dalla dottrina nella figura generica del negozio accessorio, inteso come espressione di un legame funzionale che riconduce alla figura del collegamento negoziale

La ratifica è anche applicabile alla rappresentanza legale (C. 11/2/’85, n.1103) perché, come ha più volte affermato la Cassazione, la volontà dell’interessato e la legge costituiscono due fonti dello stesso fenomeno, come d’altronde risulta anche dal testo legislativo (art.1387).
Si fa l’esempio del tutore che compiuto un negozio giuridico per l’interedetto prima del giuramento: egli può ratificare successivamente l’attività giuridica da lui precedentemente compiuta.
Forma: in sostanza la ratifica è un negozio di legittimazione successiva che opera come una sorta di procura a posteriori, tanto ciò  vero che, come la procura, deve rivestire la stessa forma dell’atto ratificato (principio di simmetria)  sia ad substantiam che ad probationem
Funzione: sul piano funzionale il rappresentato dichiara la propria volontà di assumere la posizione di parte del contratto e quindi di far propri gli effetti.
Risarcimento dei danni: se il contratto non è ratificato il terzo nulla potrà pretendere dal falso rappresentato.
Potrà però chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno sofferto per aver confidato senza colpa nella validità del contratto.

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